臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上字第13號上 訴 人 高信義訴訟代理人 楊志航律師被上訴人 高再得訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國101年11月23日臺灣花蓮地法院101年度訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於103年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件經本院審理結果，認為原審判決結論並無違誤，原審判決關於兩造之陳述與理由分析，均足供引用參酌；因之，除本院認應補充之駁回上訴理由外，其餘均援引原判決所載之事實及理由如附件所示。
貳、上訴人即原告除引用起訴書於原審之主張及理由外，並補稱上訴意旨略以：
一、依最高法院98年度台上字第1265號、88年度台上字第1879號判決及90年度台抗字第302號裁判意旨，原則上屬於最高限額抵押權擔保之債務須發生於存續期間之內始可，若發生於存續期間之前之債務，依前揭說明，自應有明確之特別約定始可，此實為最高法院統一之法律見解，亦與實務聲請非訟事件之拍賣抵押物裁定時，若係屬最高限額抵押權者，當應提出存續期間內之債權憑證（例如：本票、支票及借據等等）始可准許之規定一致，甚者，依拍賣抵押物裁定為最高限額抵押權時，於聲請執行法院強制執行時，當須提出屬於存續期間內之債權憑證者，方得開始強制執行程序，並領得拍賣之價款之規定亦屬一致，是原審判決逕認最高限額抵押權所擔保之債權，係以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利（日本民法第398條之2參考），而所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權之法律見解，顯與最高法院統一法律之實務見解及前開關於拍賣抵押物之規範，顯相矛盾，難認無違誤之虞。再參照最高法院91年度台上字第641號判決意旨，即謂最高限額抵押權之存續期間屆滿後，該抵押權即因確定轉為普通抵押權。查本件系爭抵押權之設定登記，觀土地登記謄本、土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書所載內容，均無任何約定其基礎之法律關係，究為所何之登記，依物權登記之公示與公信原則及最高法院見解之意旨，是系爭抵押權應屬概括最高限額抵押權而無效，上訴人當得請求塗銷。縱本件若非屬概括最高限額抵押權時，則其基礎法律關係究屬為何，自應由被上訴人負舉證之責及法院行使闡明權，以免造成突襲性裁判。退萬步言，縱認本件係最高限額抵押，查關於上訴人之父親高長春對於系爭最高限額抵押權之保證，其期間應為民國（以下同）87年7月28日起至87年8月27日止，顯屬定有期限之最高限額保證，而該最高限額保證之期限為87年8月27日，復核被上訴人所提之88年3月29日之切結書第五點所載內容，均顯係屬定有期限之保證，而保證之期限屆滿日為88年6月30日，足認高長春既然保證期限屆滿，而債權人另外讓主債務人高信得延期清償，每月新台幣5000元，而未經高長春之同意，依民法第755條規定，是高長春當無須再負保證責任，縱認系爭最高限額保證仍存在時，亦已無保證債務之存在。復承前揭所述，系爭土地六筆之最高限額抵押權之存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，即應於87年8月27日屆滿，則系爭最高限額抵押權即因確定轉為普通抵押權。系爭切結書及兩紙本票之發票日，既均為「88年3月29日」，依經驗法則與論理法則論之，於系爭最高限額抵押權於「87年8月27日」確定回復為普通抵押權時，顯屬不存在之債務至確，上訴人當得依民法第767條之規定主張塗銷系爭土地之最高限額抵押權登記甚明，是原審判決於此顯有未詳斟細究之漏誤。
二、又縱退萬步，假認系爭最高限額抵押權所擔保之債務，亦特別包含存續期間之前之債務時，本件於客觀上應僅有被上訴人所提87年5月26日切結書而已，然從客觀解釋上，該切結書之對象顯係致『花蓮縣中平儲蓄互助社』，而非被上訴人，且被上訴人於該切結書上白紙黑字僅係『見證人』之地位，亦觀閱不出有何被上訴人係系爭抵押權之債務人或抵押權人之約定，至於被上訴人辯稱有借名信託之約定，上訴人於原審已提出否認。再參從上訴人於原審所提之土地登記申請書及其所附之土地建築改良物抵押權設定契約書」所載內容，僅單純看出抵押權人為被上訴人「高再得」，而非「中平社」，依物權登記始生效及債權相對性原則觀之，該侵權行為損害賠償債務，顯非屬系爭抵押權存續期間內所擔保之債務。遑論被上訴人於原審所提出更屬不在擔保存續期間所生之88年3月29日切結書及同年月日本票兩紙之債權。是以上訴人認系爭抵押權於87年8月27日屆滿時，無擔保之債權存在，則抵押權即失所附麗，當得主張塗銷，是原審判決理由之認定採信被上訴人前後矛盾之主張，顯然違背證據法則與舉證法則，難認無偏頗遽認之虞。
三、承上，本件被上訴人既主張係受中平社全體社員全體委託，惟上訴人於原審即否認有委託之意思表示一致，甚至中平社全體社員又究有何人組成，亦屬不明，為抵押權物權之設定行為，縱假認被上訴人與中平社全體社員全體有委託之意思表示一致時，既然被上訴人係受託為抵押權物權之設定行為，依前說明，自應以書面為之，否則，即屬無效，是原審判決理由逕載認「至於中平社何時信託其債權由被告承受及行使，雖無文件可以認定其確切日期，但應認係於87年7月29日設定系爭抵押權之前，即已成立合意。」等語，不僅與87年5月26日切結書不符，亦有證據法則及前開所述之認定違誤。
四、本件該訴外人高信得實為該侵權行為損害賠償之義務人，被上訴人「高再得」或「中平社」既早已知悉在案，且該系爭最高限額抵押權早於87年8月27日時即屬確定，然被上訴人至始均未行使抵押權，依民法第197條第1項侵權行為消滅時效規定，該侵權行為損害賠償之債務，應已罹於時效。又被上訴人所提之88年3月29日之切結書中第五點後段係記載為「立書人應給付就右開餘額合計新台幣叁佰柒拾壹萬叁仟玖佰壹拾元（含賣出土地之尾款二筆叁拾萬元正）無條件於三個月內，即今日起至民國八十八年六月三十日止前全部清償完畢…。」，且同日開立兩紙本票，該本票顯亦罹於三年之消滅時效，其本票請求權應已消滅，被上訴人於該時效完成後，亦未見實行系爭抵押權，是該抵押權基於從屬性之原則，是上訴人當亦得請求塗銷系爭土地之最高限額抵押權之登記至確。綜上所述，原審自有上開違誤，爰提起上訴，判如上訴聲明之判決云云。
五、上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)確認被上訴人對於上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段
000、000、000、000、000及0000地號土地，共同於民國87年7月29日，以花蓮縣玉里地政事務所民國87年玉地普字第037020號所為最高限額抵押權新臺幣肆佰伍拾萬元之抵押債權不存在。
(三)被上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷。
(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、被上訴人即被告除引用原審之答辯外，並補稱答辯意旨略以：
一、查花蓮縣中平儲蓄互助社 (以下稱中平社)於民國65年間成立，係儲蓄互助社法於86年5月21日制定前所成立者，87年間依儲蓄互助社法第30條第1項規定向主管機關之花蓮縣政府備案，有原審提出之花蓮縣人民團體備案證書可證。當時理事長即為本件被上訴人高再得，中平社備案後，應已取得法人身分，不因事後未辦理法人登記而影響。本件緣於訴外人高信得於民國87年5月前擔任中平社司庫，利用掌理該社存款、放款職務之便，挪用公款高達新台幣(以下同)4,615,824元，嗣經上級機關之中華民國儲蓄互助協會於87年4月間發現上開情事，高信得為避免中平社提起刑事侵占之追訴，及民事上返還不當得利，乃邀高長春、高貴枝、田志孝等親人為其償還其不當得利債務之連帶保證人，清償債務，並由高長春提供系爭土地六筆土地在內之15筆土地作為抵押，中平社經委員會決議通過上開條件後，於87年5月26日由高信得及連帶保證人高長春等人共同立切結書為證，高長春係以連帶保證人之身分簽名，且於簽署上開切結書之同時，將提供之系爭土地所有權狀置於中平社內作為抵押，以便中平社據以設定抵押權登記，均為履行其連帶保證債務之行為，故上訴人稱高長春非連帶保證人乙節，並非實在。
二、承上述，礙於當時法令規定，中平社雖已向花蓮縣政府辦理備案登記，但遲遲未辦理法人登記以取得法人地位，致無法以其名義辦理上開抵押物之設權登記，為辦理高信得及高長春等人提供之15筆土地抵押權登記，乃先由中平社與被上訴人於87年7月27日成立信託契約，約定暫以被上訴人名義就系爭土地為信託設定抵押登記，待中平社取得法人登記後，被上訴人再無條件將抵押權移轉中平社，亦有被上訴人於87年7月27日所立切結書可證。高長春亦同意，以確保中平社之本件債權，是以被上訴人與高信得、高長春等人於87年7月28日共同簽立抵押權設定契約書，並同時向地政機關辦理設定登記即可明證。故由高長春連同高信得等人以包括系爭土地在內共15筆土地設定本金最高限額450萬元之最高額抵押權，存續期限自87年7月28日起至87年8月27日止，清償日期87年8月27日，有抵押權設定契約書及他項權利證明書附卷。
三、嗣因高信得及高長春等連帶保證人未遵約，是以中平社之上級機關中華民國儲蓄互助協會為確保債權，持系爭本票，金額4,615,826元聲請本票裁定，並於88年2月11日聲請法院對系爭土地在內之抵押物聲請強制執行。高長春等人為免強制執行，提議由抵押土地之地主自行變賣土地，以供清償債務，遂請中平社撤回強制執行。其事後變賣抵押土地中之六筆土地所得償還部分款項後，尚有30萬元未償，再遂由高信得與高長春簽立金額30萬元之本票，承諾3個月內再出售土地償還30萬元。連同高信得部分清償，債務之餘款3,713,910元，高長春等人再簽發金額3,413,910元之本票給中平社，由高長春等人於88年3月29日立切結書之內容敘明上述事項。足以證明88年3月29日切結書所附之本票，乃高信得、高長春等人為確保出售土地尾款30萬元收到後清償債務之用。
且88年3月29日切結書係約定既存之債務(即87年5月26日切結書內之債務)清償事宜，而非成立新債務。
四、故本件最高限額之系爭抵押權登記之主債務及高長春保證債務，係系爭抵押權87年7月28日登記前之87年5月26日以前已經成立，上訴人對此於88年3月29日切結書已明白之記載故意漏而不提，竟捏稱抵押債務成立於抵押權登記清償日之後云云，自不足採。承前揭所述，系爭抵押權所擔保之債權，係高信得挪用公款之不當得利返還請求權，及高長春等人連帶保證債務，其消滅時效為15年，又依民法第880條規定，實行抵押權除斥期間為5年，是以系爭抵押債權尚未罹時效而消滅。高長春等人於88年3月29日立切結書，其內容為係就高信得變賣原設定之6筆土地清償之餘額，另訂清償日期至88年6月30日，高長春等人乃共同簽發面額3,413,910元及300,000元兩紙本票作為清償方法，以換回高長春等人於87年5月26日共同簽發之4,615,824元本票，此屬債務清償日期之延長，並非消滅87年5月26日債務而成立新債務，惟上訴人至今系爭抵押債務仍未全部清償，系爭抵押權當屬有效。故系爭抵押權所擔保之債務尚未全部清償，被上訴人仍得以信託人行使本件系爭抵押權。
五、答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決認事用法並無不合，應予維持，茲就兩造之攻擊防禦方法，補敘下述理由：
(一)訴外人高信得係於任職「中平社」期間挪用及冒用社員名義借款款項計4,615,824元，為避免遭追究刑責，始邀上訴人高信義之被繼承人高長春及高貴枝、田志孝等人為連帶保證人共同出具切結書，承諾賠償所侵吞之金額，渠等自應對中平社負賠償侵權行為之損害及返還不當得利之責。而訴外人高信得確有於於87年5月26日由高信得及連帶保證人高長春等人共同立切結書（見原審卷第47頁至第49頁）為證，觀之「立切結書人」高長春係以連帶保證人之身分簽名，且於簽署上開切結書之同時，將提供之系爭土地所有權狀置於中平社內作為抵押，以便中平社據以設定抵押權登記，均為履行其連帶保證債務之行為，故上訴人稱高長春非連帶保證人乙節，與事實不合。其後因高信得未如數清償，致於88年3月29日再就清償方法邀上訴人高信義之被繼承人高長春及高貴枝、田志孝等人為「連帶保證人」共同出具切結書（見原審卷第15頁至第17頁），承諾於3個月內即88年6月30日以前全部清償所積欠之3,713,910元債務，詎並未按期償還上開債務之全部，高信得至今尚欠2,425,612元未還。上訴人之被繼承人高長春及高貴枝、田志孝等人既為高信得對「中平社」之上揭債務擔任連帶保證人，自應就高信得未履行之債務，代負履行責任。嗣高長春業於100年9月10日死亡，上訴人為高長春之繼承人，已繼承其所有花蓮縣○○鄉○○段000、000、000、000、000及0000地號土地所有權，自應於繼承高長春之遺產範圍內，承擔高長春債務。
(二)承上，高長春既同意提供系爭六筆土地作為抵押，其經中平社之委員會決議通過後，並於87年5月26日由高信得及連帶保證人高長春等人共同立切結書為證，高長春係以連帶保證人之身分簽名，且於簽署上開切結書之同時，將提供之系爭土地所有權狀置於中平社內作為抵押，以便中平社據以設定抵押權登記，均為履行其連帶保證債務之行為，故高長春除連帶保證人外，高長春另以系爭土地作為擔保品而為高信義之債務設定抵押權，為抵押義務人可資認定。本件債權債務關係於抵押權設定時即已存在，高長春於為連帶保證人及提供擔保品時，已明確瞭解其義務，自可認中平社與高長春間就系爭連帶債務、抵押權擔保之範圍已有明確之約定。至於上訴人所提出之高長春等人於88年3月29日所書立之「切結書」（見原審卷第15至17頁），係屬證明性質之文書，而非設權文書，乃就之前已成立之債權債務關係，就日後償還方式予以約定，不影響原先於87年5月26日所成立債權之內容。
(三)本件確因中平社當時無法直接登記為抵押權人，始經由信託方式而登記於中平社理事長即被上訴人高再得名下，觀諸高再得確有於87年7月27日就系爭花蓮縣○○鄉○○段000、00
0、000、000、000及0000地號土地設定抵押權於其名下一事，書立切結書六紙交給中平社（見本院卷第79頁至第84頁），而由被上訴人出具切結書之內容，應可認中平社確有於87年7月27日即已將債權信託由被上訴人承受及行使；況且，中平社就被上訴人受託行使其債權之地位並未有所爭執，其內部關係自不容上訴人擅加否認；從而，本件確應認被上訴人已於87年7月27日因信託關係而取得中平社對高長春等人之債權，故於87年8月27日最高限額抵押權存續期間屆滿而確定其債權時，抵押權所擔保之債權，應可確定同為上述87年5月26日所成立之債權。
(四)此外，證人即中平社之督導機關中華民國儲蓄互助協會派駐東區辦事處之督導侯阿金，亦於102年11月28日到庭證稱高長春確有同意當連帶保證人且提供擔保品，再由中平社將抵押權信託登記在中平社之理事長名下等語（本院卷第111頁至第112頁），再佐以證人目前仍任職中華民國儲蓄互助協會，且提出中平社之會議紀錄等為憑（見本院卷第122頁至124頁)，足信證人所述與事實相符。
(五)末查，本件上訴人自起訴以來均以全盤否認抵押權擔保債權之存在及請求塗銷抵押權設定登記，而非確認抵押權所擔保債權金額之清償後餘額；況此部分餘額，兩造亦無訴由本院併為結算之請求，而中平社更已另案對上訴人起訴（原審法院102年度訴字第204號），有判決書影本附卷可憑（見本院卷第118頁至第121頁），本院自無另為結算餘額予以認定之必要，附此敘明。
二、綜上所述，被上訴人基於中平社之信託關係而對上訴人確有債權存在，為系爭抵押權效力所及，本件抵押權於上訴人完成清償前並未消滅。從而，上訴人請求確認被上訴人對於上訴人所有系爭土地於87年7月29日以花蓮縣○里地00000000地000000000號所為最高限額抵押權450萬元之抵押債權不存在；上訴人應將上開抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。從而，原審判決駁回上訴人之訴，於法並無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，自無可取，其上訴為無理由，應駁回上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
書記官 李芸宜【附件】臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度訴字第162號原 告 高信義 住花蓮縣卓溪鄉○○村○○00號訴訟代理人 楊志航律師被 告 高再得 住花蓮縣卓溪鄉○○村○○00號訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於中華民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之主張：
(一)原告為被繼承人高長春所有花蓮縣○○鄉○○段000、000、
000、000、000及0000地號土地（下稱系爭土地）之分割繼承人。民國88年3月29日原告之父親高長春為償還訴外人高信得不法侵佔花蓮縣中平儲蓄互助社（下稱中平社）之社員款，共計新台幣（下同）4,615,824元，曾與中平社協調，賣出一些土地返還侵佔之部分款項，由當時所留下之切結書（見本院卷第15至17頁）內容可知，剩餘之款項則於同日分別開立面額3,413,910元及30萬元之本票共兩紙，交由中平社收執，並約定清償日為88年6月30日前全部清償。原告所繼承之系爭土地六筆雖於87年7月29日設定登記最高限額抵押權450 萬元予被告，其存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，已屆期，該抵押權未有擔保任何法律關係或票據關係之約定。而上開系爭本票兩紙之簽發日期均為88年3月29日，亦顯非該最高限額抵押顯非所擔保之債權。既然該存續期間早已於87年8月27日屆滿，即回復為普通抵押權，而回復之時既無擔保之債權債務存在，依民法第870條之普通抵押權從屬性之要求，即應歸於消滅。
(二)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。且按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。又按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院98年台上字第1265號、88年台上字第1879號判決及90年台抗字第302號裁判意旨可參。本件系爭最高限額抵押權之存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，且參閱土地登記申請書所附之「土地建築改良物抵押權設定契約書」之內容（卷第20至23頁），根本未有任何擔保一定法律關係或票據關係之約定存在，亦無特別約定擔保存續期間之前或之後之債務，顯然該抵押權之存續期間內，無任何債務之擔保存在，若被告主張有擔保之債權存在時，自應由其盡舉證之責任。
(三)最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同，最高法院91年度台上字第641號判決意旨可稽，細繹上開判決意旨，即謂最高限額抵押權之存續期間屆滿後，該抵押權即因確定轉為普通抵押權。又最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問。而普通抵押權從屬於債權存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨存在，故普通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立。復抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權及失所附麗。再按最高限額抵押權設有存續期間者，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院83年台上字第557號、83年台上字第2041號、98年台上字第1265號判決及90年台抗字第302號裁判意旨可參。本件系爭本票兩紙均係於88年3月29日簽發開立，顯非屬系爭抵押權存續期間內，及確定時存在而受擔保之債權，該系爭抵押權既已於87年8月27日確定，且確定時無債權存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權應已消滅。況依上開切結書第五條已載稱：「原立面額新台幣肆佰陸拾壹萬伍仟捌佰貳拾肆元本票乙紙退回」等語，顯然該原立之本票已因退回，而喪失執票人之地位，亦不得主張任何票據上權利。
(四)再者，所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。本件系爭土地六筆之最高限額抵押權之存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，故於87年8月27日屆滿轉為普通抵押權。而本件系爭土地六筆所設定之最高限額抵押權既已於87年8月27日確定，而回復為普通抵押權，且確定時又無債務存在，依前揭說明，該抵押權基於從屬性應屬消滅，然該抵押權仍繼續登記於土地登記謄本上，顯對所有人之所有權有所妨礙，原告為被繼承人高長春之系爭六筆土地之分割繼承人，基於繼承關係繼承系爭六筆土地之所有權，是以原告當得本於所有權之請求，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，爰依民法第247條、第870條及第767條之規定，提起本訴。
(五)對被告抗辯之陳述：⒈ 法院對於解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求
當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意；惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，且按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，此有最高法院17年上字第1118號判例、90年台抗字第302號裁定意旨可參。
⒉ 依被告所提出87年5月26日之切結書（卷第47至49頁），之
內容觀察，高長春等人顯係為返還高信得非法擅自侵佔與以偽造文書之方式挪用中平社內之款項而為切結，法律關係存於高信得與中平社之間，且該挪用之款項性質，當非屬借款。而被告於上開切結書中僅為見證人中之其中一名而已，究憑所何，而轉成債權人或抵押權人？又上開切結書第5頁係載「計右開土地十五筆之所有權狀置於中平社內做為抵押。」以及民事答辯狀中已坦稱「高信得等人提供土地所有權狀，係同意設定抵押權給中平社。」等語，足認被告高再得當非抵押權人，此一債務關係與被告並無任何關聯。因此，原告與被告間，尚難率憑該切結書即認有債權、債務之關係存在，若被告欲主張與原告之被繼承人高長春間有債權債務關係之存在，應由被告盡其舉證之責。
⒊ 被告稱中平社未經法人之相關登記，惟此一答辯顯與原告無
關，且原告否認中平社與被告間有信託借名之行為存在，被告答辯稱「被告乃同意信託借名給中平社與高再得等人設定抵押權…。」等語，此部分之主張，亦應由被告盡其舉證之責。
(六)並聲明：確認被告對於原告所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段
000、000、000、000、000及0000地號土地，共同於87年7月29日，以花蓮縣○里地00000000地000000000號所為最高限額抵押權450萬元之抵押債權不存在；被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
(七)提出土地登記謄本、高長春除戶戶籍謄本、切結書、土地登記申請書（卷第5至15頁）等件影本為證。
二、被告之抗辯：
(一)訴外人高信得原擔任中平社司庫，掌理中平社財務之經收及保管之責，87年5月18日經中華民國儲蓄互助會派員查帳發現高信德任職期間挪用款項計4,615,824元，為此高信得於87年5月26日邀高長春、高貴枝、田志孝等人為連帶保證人共同出具切結書，共同對高信得挪用之款項負連帶償還之責，四人並主動提供其所有土地之所有權狀置於中平社內為擔保，有87年5 月26日之切結書可證（卷第47至49頁），高信得等人提供土地所有權狀，係同意設定抵押權給中平社，以擔保其等之上開金錢債務之意。嗣因中平社至87年間尚未向主管機關辦理登記，故無法提出登記證件辦理登記為抵押人，中平社理事長即被告高再得乃同意信託借名給中平社與高長春等人設定抵押權，高信得等人亦無異議並協同辦理登記手續，其等另共同簽發面額4,615,824元之本票給中平社作為其等債務之證明。原告之被繼承人高長春提供系爭土地給被告設定本金最高限額4,500,000元，存續期間自87年7月28日至87年8月27日，清償期屆滿，高信得等人並未償還債務，中平社乃以所執本票向法院聲請本票裁定旋即對其等提供土地聲請強制執行查封在案。
(二)高信得鑒於法院拍賣土地，價格甚低，乃請求由其自行將6筆土地以所得價金部分清償部分債務，以徵得中平社及被告同意撤銷法院查封，然而尚有餘款3,713,910元未償。為此，四人又於88年3月29日共同簽立切結書，承諾其等於88年6月30日以前全部清償（卷第15至17頁），詎高信得等4人並未償還上開債務，經中平社結算系爭抵押債務尚有2,425,612元未還，主債務人高信得至今仍需每月持債償還5,000元，是故高信得與高長春等人之抵押債務至今仍然存在，原告稱抵押權因主債權清償而消滅，並不實在。
(三)最高限額抵押權是擔保債務人過去、現在、將來之債務，依原告被繼承人高長春在87年5月26日所立切結書(卷第47至49頁)就已經明白記載，設定本件抵押權擔保高信得挪用中平社款項之債務，由高長春提供系爭土地在內之所有權狀設定本金最高限額4,600,000元之抵押權登記以負連帶保證之責，此一債務雖在設定抵押權之前，但依最高限額抵押權之性質，本應包括在內，87年7月28日辦理抵押權登記時，雖漏未記載約定擔保債權之範圍，縱使如原告所稱並無物權之效力，惟被告尚得基於為擔保前述挪用款項之基礎關係而為請求原告協同為擔保債權範圍之登記，原告不得僅以未辦理物權登記，即謂前述約定之最高限額抵押權登記不存在。況且，高長春於87年7月28日與被告簽訂抵押權設定契約書，雙方將原有之連帶保證債務另成立抵押擔保之債權為內容之新契約關係，而抵押權擔保之債權範圍須以抵押權登記始發生效力，故新契約之保證債務發生時點應以其設定完成之時，成為新抵押債務。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷及得心證之理由：
(一)按民法於96年3月28日增訂第881條之1之前，關於最高限額抵押權並未明文立法。惟實務上因銀行貸款實務多於抵押權設定登記完成後始行撥款，而民法第474條關於消費借貸之成立，於88年4月21日修正前，通說認係要物契約，故銀行於從事貸款業務時，尚未於抵押權設定時撥款，則其抵押權所擔保之債權尚未成立及生效，故銀行業者乃引進日本法有關最高限額抵押權之學說，向政府行政部門折衝爭取，在明文立法前即透過主管機關函釋方法來辦理最高限額抵押權之設定及執行，此乃96年3月28日增訂第881條之1之前實務上有最高限額抵押權之由來。實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同。又最高限額抵押權所擔保之債權，係以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利（日本民法第398條之2參考）。
所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。
(二)本件原告起訴主張其所繼承之系爭土地6筆係於87年7月29日設定登記最高限額抵押權450 萬元予被告，其存續期間為87年7月28日起至87年8月27日止，於屆期時已回復為普通抵押權，該抵押權未有擔保任何法律關係或票據關係之約定，又訴外人高長春所擔保者為訴外人中平社對訴外人高信得之債權，與被告間並無債權債務關係，依民法第870條之普通抵押權從屬性之要求，即應歸於消滅等語。被告則以訴外人高長春於87年5 月26日立有切結書，為連帶保證人，共同對訴外人高信得挪用中平社之款項負連帶償還之責，嗣後並同意將系爭土地設定最高限額抵押權予中平社理事長即被告高再得及協同辦理登記手續，另共同簽發面額4,615,824元之本票給中平社作為其等債務之證明等語。是以本件爭點乃在：⑴高長春與被告間有無債權債務關係？⑵系爭最高限額抵押
權所擔保之範圍是否及於存續期間之前已發生之債務？
(三)經查：
1.訴外人高信得因於擔任中平社司庫而職掌經收及保管該社錢財期間，不法挪用款項4,615,824元，為償還債務乃邀高長春、高貴枝及田志孝等人為連帶債務人，負責對中平社之損害負連帶賠償責任，於87年5 月26日立有切結書（卷第47頁），為兩造所不爭。故依此切結書之內容，高長春等於87年
5 月26日與中平社間成立連帶債務契約，就高信得對中平社之上揭侵權行為損害賠償債務，負擔連帶清償之義務，堪予認定。
2.嗣於87年7月29日高長春將系爭土地設定本金最高限額450萬元之抵押權予被告，並辦理設定登記，有土地登記申請書（卷第21頁）、土地抵押權設定契約書（卷第22頁、第70至72頁）及土地登記謄本（卷第8至13頁）等在卷可稽，為兩造所不爭。
3.中平社雖因未經依法設立取得法人資格，然其由多數社員組成、有一定獨立財產及設有代表人等，仍不失為非法人團體。是以被告受社員之委託而擔任對侵權行為損害賠償債務人高信得及其意定連帶清償債務人高長春、高貴枝及田志孝等之債權人，並兼任抵押權人，受託行使及保全中平社全體社員對高信得之債權，而與高長春、高貴枝及田志孝等成立抵押權之物權契約，可由高長春等以實際之行為辦理系爭土地之抵押權設定，及事後被告以受託人地位代表中平社向高長春等於88年2月11日行使抵押權而聲請法院強制執行等情（卷第15頁），可推知高長春等人與被告間確有上述之合意。
又中平社全體社員將其對債務人高信得及其連帶清償債務人高長春等之債權，委託交由被告行使，乃屬非要式之合同行為，無庸書面或登記。高長春等人與被告協同辦理抵押權設定登記，雖未就上述被告受託代表中平社行使權利之合同另立書面，但由高長春等人具體完成上述設定登記之實現過程，應已明瞭且同意由被告出任債權人中平社之信託關係受託人，並願對被告負擔清償之義務，亦堪認定。
4.由於高信得對中平社所負損害賠償債務係於87年5月26日以前即已發生，而高長春等人對中平社之連帶清償債務亦係於87年5月26日成立。至於中平社何時信託其債權由被告承受及行使，雖無文件可以認定其確切日期，但應認係於87年7月29日設定系爭抵押權之前，即已成立合意。參酌中平社至今未就被告受託行使其債權之地位有所爭執，其內部關係自不容由居外部關係之人（即原告）擅加否認，從而應認被告已於87年7月29日以前因信託關係而取得中平社對高長春等人之債權，至為灼然。
5.系爭土地由高長春設定抵押權予被告，既在擔保償還高長春等人與高信得之連帶債務，難謂非擔保由一定法律關係所生之債權。又最高限額抵押權所擔保由一定法律關係所生之債權，當然包括設定時現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，已如前述。被告基於信託關係而對高長春所擁有之債權，係於87年7月29日設定系爭最高限額抵押權設定時即已存在，自應為其擔保效力所及。至於原告所提出之高長春等人於88年3月29日所書立之「切結書」（卷第15至17頁），係屬證明性質之文書，而非設權文書，乃就之前已成立之債權債務關係，就日後償還方式予以約定，不影響原先於87年5月26日所成立債權之內容，故於87年8月27日屆最高限額抵押權確定期時，抵押權所擔保之債權，應可確定同為上述87年5月26日所成立之債權。
6.按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項定有明文。
原告為系爭土地抵押義務人高長春之繼承人，依上規定，應繼承高長春之債務，即包括本件高長春所負就高信得損害賠償之連帶清償債務。
7.末查，本件原告起訴之意旨，乃在全盤否認抵押權擔保債權之存在及請求塗銷抵押權設定登記，而非確認抵押權所擔保債權金額之清償後餘額，故本院不另自行為結算而就現存餘額予以認定，庶符訴訟經濟之法旨，附此敘明。
(四)綜上所述，本件被告基於中平社之信託關係而對原告尚有債權存在，為系爭抵押權效力所及，於原告完成清償前並未消滅。從而，原告請求確認被告對於原告所有系爭土地，共同於87年7月29日，以花蓮縣○里地00000000地000000000號所為最高限額抵押權450萬元之抵押債權不存在；被告應將上開抵押權登記予以塗銷，洵屬無據，應予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官 李宜蓉