臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上字第25號上 訴 人 洪麟鋊訴訟代理人 魏辰州律師被上訴人 林秀榮訴訟代理人 詹順貴律師
林昶燁律師翁國彥律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第150號第一審判決提起上訴，本院於103年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」；又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：（二）請求之基礎事實同一者。
（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項但書定有明文。本件上訴人起訴時聲明請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5,094,563元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；請准上訴人供擔保宣告假執行。嗣於民國103年3月5日將上開請求金額減縮為5,069,033元(見本院卷第119頁)，依據前述說明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。另上訴人於102年7月4日聲明追加民法第231條第1項前段規定作為本件請求權基礎部分，被上訴人固表示不同意(本院卷第47頁、第49頁)，惟上訴人所為請求權基礎之法條固有追加，然關於本件買賣契約乃至引生兩造爭執之原因事實同屬系爭000、00000地號土地未即時辦理移轉登記，可見判斷兩造爭執之基礎事實並無不同，應認上訴人所為請求權依據之追加，於法有據。
二、本件經本院審理結果，認為原審判決關於判決結論並無違誤，原審判決關於兩造之陳述與理由分析，均足供引用參酌；因之，除本院認應補充之駁回上訴理由外，其餘均援引原判決所載之事實及理由如附件所示。
貳、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰零陸萬玖仟零叁拾叁元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(三)上訴人願供擔保請准宣告假執行。
(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴理由除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第231條第1項前段亦定有明文。查上訴人以168萬向被上訴人購買系爭土地後，再以298萬元之價格轉售予第三人蕭文松，原可獲利130萬元，亦因被上訴人故意不履行債務而受有無法獲得該轉售利益之損害，因兩者請求之基礎事實同一，爰依上開民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定追加民法第231條第1項前段規定為本件之請求權基礎。又本件上訴人於原審起訴請求之金額為5,094,563元及其法定利息，惟因系爭花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地預告登記部分，訴外人冉蜀娟已另案對被上訴人林秀榮及訴外人林玉蘭訴請塗銷登記，並經臺灣花蓮地方法院101年度訴字第373號判決冉蜀娟勝訴確定，此部分金額依比例計算後為125,530元，應自上開原請求之金額內扣除。又除上訴人就系爭土地除已支付之168萬元價金外，被上訴人林秀榮復曾於100年2月1日向上訴人收取系爭土地買賣價金100,000元，惟因被上訴人收取上開買賣價金後並未依約履行債務，故此部分應加計於上訴人得請求被上訴人賠償之金額內，經計算後，本件上訴人得請求之金額應減縮為5,069,033元。
(二)被上訴人於原審其親筆署名之101年7月16日「民事答辯狀」中業已載明：「被告對於原告101年5月31日起訴狀所載之原因事實及訴訟標的之主張均不爭執，並認諾其請求」等語。
姑且不論被上訴人於上開書狀內之陳述是否已生訴訟法上認諾之效力，惟明顯已就上訴人所為之請求及其主張之事實而為自認，依民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院19年上字第2165號、18年上字第2836號、26年上字第805號判例意旨，自有拘束法院之效力，法院並應據為本件認定事實及裁判之基礎。
(三)觀諸系爭土地買賣契約之簽立、履行及相關訴訟之時序，可知被上訴人於雙方間移轉系爭土地所有權移轉登記之訴訟判決確定後，不僅於另案具狀自承事實，復再三保證其會依系爭買賣契約履行，惟除另向上訴人收取系爭土地買賣價金外，復持續以相關法律行為以阻止林金喜以不法方式辦理系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權移轉登記，及返還印鑑章、所有權狀及相關文件事宜，上訴人因信被上訴人之履約承諾為真，方才繼續安撫訴外人蕭文松等待上訴人履約後再行辦理系爭土地所有權移轉登記。嗣因被上訴人背信與訴外人林金喜、林玉蘭等人通謀以訴訟上和解之方式，由被上訴人同意將系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地移轉登記予訴外人林金喜，對系爭000、00000二筆土地為假扣押藉以阻撓上訴人取得其所有權，適逢買方蕭文松履約將屆，迫於燃眉始依約賠償蕭文松。故上訴人所受損害顯係可歸責於被上訴人之事由未依約移轉系爭土地所導致，故被上訴人應負其債務不履行損害賠償之責。
(四)查兩造間就系爭土地所約定之168萬元價金，上訴人已經全部給付，但並未取得其對價(土地所有權)，此部分係受有履行利益之損害，上訴人依法本得請求賠償。另0000地號土地部分，詳如前述，就此部分上訴人同意在0000地號土地價值與000及00000地號土地價值比例範圍內，扣減此部分損害之金額125,530元。又系爭買賣契約第6條第1項之規定，增值稅係由乙方即被上訴人負擔，此部分不因0000地號土地已經移轉登記予上訴人所指定之人而有不同。另就205萬元及130萬元部分，上訴人係於得知其與被上訴人間之土地所有權移轉登記事件,業已於99年7月6日判決確定後，方才於同年月10日與第三人蕭文松簽立土地買賣契約書，洵無任何可歸責之事由。又上訴人此部分確受有損害235萬，並係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人所為辯解，無非臨訟卸責之詞。
叁、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
二、答辯陳述略以：
(一)系爭答辯狀僅載明「被告對於原告101年5月31日起訴狀所載之原因事實及訴訟標的之主張均不爭執，並認諾其請求。」，然觀被上訴人於原審之答辯狀尚爭執管轄權有無，豈會突然為認諾意思表示？實因該書狀係被上訴人誤受上訴人方面之詐欺，不解「認諾」於法律上意義及效力，始為簽名，應得依民法第92條撤銷該意思表示，被上訴人亦於原審為之。
縱認具法律效力，然該書狀僅有「不爭執」之字句，尚無積極肯認等情，至多應僅認係為屬民事訴訟法第280條所規定之「擬制自認」，惟並非被上訴人之真摯意思表示，因被上訴人已於後續書狀一再重復爭執之意，則該擬制自認即應失其效力。退萬步言，縱使認該答辯狀之內容屬民事訴訟法第279條第1項之自認（假設語氣），則被上訴人於後續書狀亦有表示撤銷該自認之意思，並提出相關證物證明被上訴人與訴外人林金喜間確有借名登記之情形，益徵「自認」與事實不符，應有民事訴訟法第279條第3項之適用，為求慎重，被上訴人再以本書狀表示撤銷該自認。又兩造最大爭執乃上訴人所主張之對訴外人蕭文松之損害賠償及契約之差額是否屬於上訴人之所受損害或所失利益，以及該上訴人對其損失是否與有過失，上開爭執均屬法律適用之問題，應由鈞院依職權判斷，不受101年7月16日答辯狀之影響。
(二)鈞院99年度上字第23號判決雖於99年7月6日確定，惟該判決乃一對待給付之判決，於上訴人依判決主文為對待給付前，尚不得依該判決請求強制執行，而上訴人於為對待給付而逕與訴外人蕭文松簽約時，被上訴人已遭訴外人林春江、林金喜聲請對被上訴人假處分（99年度司執全字第7號），該限制登記事項亦登記於土地謄本中，是上訴人與訴外人蕭文松於簽訂買賣契約時，自已明知被上訴人為給付不能，因而上訴人對於訴外人蕭文松必然陷於給付不能，竟仍簽訂契約並給付買賣價金，並約定違約金205萬元，顯見上訴人縱受有違約金之損害，亦與被上訴人無涉，毫無因果關係可言，故該損害自屬上訴人應自行承擔之責任。又上訴人與蕭文松所簽訂之他買賣契約係於被上訴人確定無法履行系爭買賣契約1年後所簽訂，是在兩造簽訂系爭契約當時，上訴人尚未與蕭文松簽訂他買賣契約，顯見上訴人轉售土地與他人並非已定之計畫，或客觀確定性而可預期之利益。蓋轉售之事實發生於被上訴人無法履約一年後，自非已定之計畫，而係未來之期待，轉售之價差亦僅為上訴人主觀之期待，並非客觀確定之利益，法理自明，是以請求轉售利益130萬亦無理由。
(三)上訴人請求返還被上訴人與上訴人間買賣契約價金168萬元部分，查系爭契約第叁條第一項固規定：「簽約日付定金新台幣40萬元整」，該定金係於97年7月7日締約三日後交付，核其性質係頭期款或簽約款，又雖上訴人於簽約後三日交付頭期款40萬元，並將尾款128萬元存放於提存所，惟系爭買賣契約之標的為000、0000地號之土地，被上訴人已將0000地號之土地移轉登記予上訴人所指定之人，是無法移轉登記之土地僅地號000及其後分割之00000地號土地二筆，故縱被上訴人有返還價金之義務，亦應扣除地號0000之價金後，方有返還之義務，且兩造既於同一契約約定買賣不同地號土地且未約定各該土地應有不同價值之情形下，自應以土地面積個別計算各該土地所值價金。綜上，地號000、00000面積共計1,382.96平方公尺，地號0000面積為3,594平方公尺，總價金為168萬元，是0000地號土地之價金為1,213,174元，是被上訴人即僅在466,826元之範圍內始負有返還價金之義務。至於上訴人主張被上訴人與訴外人林金喜以訴訟詐欺之手段使系爭000、00000二筆土地未能移轉云云，被上訴人否認，應由上訴人舉證證明之，是以原審判決認定並無違誤之處。
(四)又上訴人請求給付地號0000之土地增值稅64,563元部分，依系爭契約第陸條第一項後段固約定：「增值稅由乙方（即被上訴人）負擔」，惟同條最後尚立有特別說明：「增值稅、印花稅、代書費、規費均由甲方（即上訴人）負擔」，兩者顯然前後矛盾，惟依契約解釋之原則，特別條款應優先於普通條款，既契約特別約定，增值稅等費用皆由上訴人負擔，自應取代普通條款而優先適用，是既系爭契約約定土地增值稅由上訴人負擔，上訴人自不得違反契約約定請求被上訴人給付。
肆、本院心證之判斷（駁回上訴之理由）：
一、原判決認事用法並無不合，應予維持，並引用原判決所記載之事實、理由如附件所示，茲另就兩造之攻擊防禦方法，補敘下述理由：
(一)被上訴人不應承擔認諾或自認之不利益：⒈原審卷第52頁所附101年7月16日以被上訴人名義提出之「民
事答辯狀」雖載明「認諾其請求」之文義，經核該文書所載「認諾」，既非於言詞辯論時為之，自不生認諾效力。
⒉上訴人雖另主張可生被上訴人「自認」之效果，且不同意被
上訴人撤銷自認，惟上開書狀僅簡略敘明，未就所自認之事實詳為記載，佐以被上訴人於103年3月6日言詞辯論時到庭陳明係遭上訴人一方以事先簽好文書，騙其簽名後就可結案不用賠等情，上訴人並未能當場駁斥，則上開書狀所「自認」者，是否與事實相符亦有可疑。
⒊又上開書狀所載對上訴人「起訴狀所載之原因事實及訴訟標
的之主張均不爭執」之文義，除與被上訴人已委任律師為訴訟代理人出庭答辯之主張不合外，更與被上訴人拒絕賠償之事實明顯有間，可見該書狀之記載，除過於簡略外，亦與常情不合，縱認有「自認」之形式，確與事實不合，被上訴人自得撤銷之，因之，上訴人主張應發生自認效果，尚不可採。
(二)上訴人於本件起訴前，上訴人仍有逕行依據確定判決，聲請對系爭土地所有權移轉登記之機會：
⒈關於98年9月24日之預告登記並不影響上訴人行使權利：
⑴此一預告登記之債權人為林金喜，債務人則為林秀榮，此等預告對債權人、債務人外之他人並不生影響。
⑵上訴人於另案起訴「土地所有權移轉登記」事件，即臺灣
花蓮地方法院98年度訴字第361號、本院99年上字第23號之爭訟，上訴人業於99年7月6日獲得勝訴判決確定，而上訴人本人於同年6月29日即先聲請交付確定證明書，其訴訟代理人則於同年7月7日再聲請交付確定證明書，本院於同年7月12日核發民事判決確定證明書（見上開99年上字第23號卷第32頁、第33頁、第34頁），從而，上訴人於取得法院核發確定證明時，即可提存買賣價金而依判決意旨逕行聲請土地所有權移轉登記。
⒉系爭土地雖經訴外人及上訴人本人為假處分，然至少在下列
期間，上訴人得隨時為對待給付而請求土地所有權移轉登記，惟上訴人並未進行移轉登記之聲請。
⑴未受假處分之期間：
①林春江、林金喜於99年3月4日以99年司執全字第7號聲請假處分，旋於99年9月2日撤回。
②100年10月6日林金喜再聲請假處分（見100年司執全字74號）。
③承上，自99年9月3日起至100年10月5日之期間，系爭土地
並未遭受假處分，上訴人得隨時為對待給付而請求土地所有權移轉登記。
④況且，上訴人自承於100年2月1日還給付被上訴人10萬元
價款，並提出收據為憑（見本院卷第122頁），益徵上訴人獲得勝訴判決，且於得為移轉登記時，卻仍不為土地所有權移轉登記之聲請，應自負其責。
⑵僅上訴人就系爭土地為假扣押之期間：
①100年10月6日林金喜再以100年司執全字74號聲請執行假處分。
②100年12月26日上訴人洪麟鋊則以100年度司執全字第136
號聲請執行假扣押，嗣因林金喜於101年5月6日撤回上開100年司執全字74號假處分之聲請，法院執行處乃改以上訴人為債權人之100年度司執全字第136號假扣押執行程序（登記案號仍沿用100年司執全字第74號）。
③於101年6月22日林金喜再以101年度司執全字第59號聲請假扣押而併案執行。
④承上，自101年5月6日起至101年6月21日間，系爭土地之
假扣押權利人僅為上訴人洪麟鋊1人，而上訴人於100年12月1日已為提存，上訴人已處於得隨時聲請移轉登記之狀態，然上訴人自101年5月6日起至101年6月21日之期間，卻未進行土地所有權移轉登記之聲請程序。
(三)上訴人所列舉之請求項目、金額，並不能作為應由被上訴人負賠償責任之依據。
⒈兩造自簽訂系爭土地買賣契約後，迭生紛擾，惟上訴人主張
被上訴人應負損害賠償責任，自應先證明上訴人所主張之損害項目確有損害之發生，而被上訴人除就該損害之發生有應負責任之事實外，亦須被上訴人所應負之責任原因事實與上訴人所稱損害二者之間，有相當因果關係為成立要件，若上訴人應自行負責，或上訴人所稱損害之發生（項目、損害程度）與被上訴人之責任原因事實間，欠缺相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。
⒉上訴人請求賠償兩造間之買賣價金178萬元，即頭期款40萬元、提存金額128萬元、另10萬元（見本院卷122頁）部分：
⑴兩造契約並未解除，上訴人仍負有給付價金之義務，而被
上訴人亦得保有已受領之價金，兩造間自不生賠償買賣價金之問題。
⑵況且，上訴人所稱之價金合計178萬元，已逾其買賣契約
所定之價金。而該10萬元借據係載明100年2月1日，嗣上訴人於100年12月1日提存128萬元（見原審卷第21頁），可見上訴人於提存時，並未認為該10萬元係已給付之價金，才會未扣減而提存128萬元（計算式168－40＝128），可見被上訴人所辯稱該10萬元，係兩造間平常之借款，其後上訴人才立據要其簽名，並非無據。
⒊增值稅64,563元部分：
⑴買賣契約第六條本文固約定「一、…增值稅由乙方（即賣
方、被上訴人）負擔…」，然同條之末另以「※特別說明：」載明「增值稅、印花稅、代書費、規費均由甲方（即買方、上訴人）負擔」，已見兩造最後另有特別約定，且該契約文字上另標示醒目之「※」符號，顯見兩造對此確屬特別約定，自應從其約定。
⑵兩造間之買賣契約仍然存在，且兩造既有上訴人應負擔增
值稅之特約，則上訴人所付之64,563元增值稅款，自不得請求被上訴人返還或賠償。
⒋上訴人主張加倍返還訴外人蕭文松定金損失205萬元部分：
⑴本件由兩造買賣過程，及參以被上訴人並非居住於系爭土
地上，乃上訴人趕赴桃園縣被上訴人之居住處所向被上訴人提出買賣系爭土地之要約等過程，應可推斷上訴人已事先經由查證及確認系爭土地確實登記在被上訴人名下，並得知被上訴人住居所後，才找被上訴人提出購買系爭土地之要約，由上開過程等情形，足徵上訴人並非不知查閱相關登記資料之人。
⑵上訴人所主張其與蕭文松簽訂買賣契約之時間為99年7月
10日，斯時上訴人尚未取得系爭土地所有權，依一般買賣交易之經驗，蕭文松豈有不查明系爭土地權源，再與上訴人討論、議定相關權利移轉事由之可能。然而，在99年7月10日之前，即98年9月24日被上訴人與林金喜即已就系爭土地為預告登記；況且，上訴人與被上訴人間亦先有土地所有權移轉登記之爭訟，則上訴人與蕭文松豈有可能不知系爭土地之權利存有糾葛？⑶林春江、林金喜於99年3月4日已先為假處分（99年司執全
字第7號），上訴人猶於99年7月10日與蕭文松簽訂買賣契約，嗣後又貿然加倍賠償定金205萬元，顯與事理有間。⑷況且，一如前述，在系爭土地未受假處分期間，即99年9
月3日起至100年10月5日期間，或於上訴人單獨為假扣押期間，即101年5月6日起至101年6月21日期間，上訴人得隨時為對待給付而單獨持確定判決請求移轉登記，卻怠忽而未為聲請移轉登記，應自行承擔損失。
⒌上訴人主張所失利益130萬元部分：
⑴依上訴人所述，其與訴外人蕭文松係於99年7月10日始成
立買賣契約，距上訴人於98年7月7日與被上訴人所為買賣，已逾1年，足徵上訴人所稱轉賣可預期利益與原來之買入之時間，差距達1年以上，殊難認上訴人於買受系爭土地時，即有預期會與訴外人蕭文松為買賣契約，自不能以其與蕭文松事後所簽定之買賣契約作為認定上訴人於向被上訴人買受土地時所得預期利益之計算標準。
⑵此外，系爭土地且歷經上揭預告登記、假處分、假扣押，
兩造與訴外人間亦有移轉土地所有權之訴訟等糾葛，上訴人與訴外人蕭文松猶於99年7月10日成立買賣契約，應可得知轉賣可能受糾紛而影響；況且，上訴人確有前開得隨時為對待給付，而請求移轉土地所有權登記之機會，卻未為移轉，難謂其不應就其所稱可得利益之損失，自負責任。
二、綜上所述，兩造關於系爭土地買賣固仍有部分未履行完畢，然上訴人據以主張損失之項目、金額並不能歸責於被上訴人，則上訴人主張依民法第226條第1項、第227條第1項、237條第1項、第216條第1項損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償5,069,033元之損害，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本件判決結果，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第
449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 李芸宜【附件】臺灣花蓮地方法院民事判決 101年度訴字第150號原 告 洪麟鋊 住台北市○○○路○段○○號10樓之5
居新北市○○區○○街○○○巷○○號送達代收人 賀春生住花蓮市○○○路○○○號訴訟代理人 魏辰州律師被 告 林秀榮 住桃園縣○○鄉○○○街○○號2樓
身分證統一編號：Z000000000號訴訟代理人 林昶燁律師訴訟代理人 詹順貴律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
1.被告應給付原告新台幣伍佰零玖萬肆仟伍佰陸拾參元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
2.原告願供擔保請准宣告假執行。
3.訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
1.緣兩造於民國（下同）98年7月7日簽訂買賣契約（下稱系爭契約），由原告以新台幣（下同）168 萬元向被告買受其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號及花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（後分割為000、00000 地號）等二筆土地（下稱系爭土地），原告並於同年月10日交付訂金40萬元予被告，詎料被告事後不願依約履行，與其姐林金喜、外甥女林春江等人以通謀虛偽之方式於同年9月24 日由林金喜、林春江就系爭土地辦理預告登記，藉以阻止系爭契約之履行並欲迫使原告屈從以提高售價而謀取不法利益。後原告遂訴請被告移轉系爭土地所有權移轉登記，經鈞院98 年訴字第361號、台灣高等法院花蓮分院99年上字第23號判決原告勝訴確定，原告並依上開確定判決以提存方式支付買賣價金餘款128 萬元並代繳土地增值稅64,563元。
2.然被告為達規避其依系爭契約所負出賣人義務之目的，復與林金喜、林玉蘭等人勾串，除由林金喜等人聲請假處分登記圖以阻止原告依上開確定判決申請移轉登記，渠等3人復於另案鈞院100 年度訴字第103號所有權移轉登記事件審理中通謀以訴訟上和解之方式，由被告同意將系爭土地移轉登記予第三人以達侵害原告債權之目的，致原告因而無法履行其與第三人蕭文松之土地買賣契約，原告除已依系爭契約第9 條約定及民法第249條第3款規定返還已收取之買賣價金205 萬元外，復因而賠償蕭文松已交付之買賣價金壹倍即205萬元之損害。
3.原告因被告故意不履行債務而受有所給付之168 萬元買賣價金、代繳增值稅款64,563元及賠償第三人蕭文松已交付之買賣價金壹倍即205萬元之損害，另原告以168萬向被告購買系爭土地後，再以298 萬元對價格轉售予第三人蕭文松，原可獲利130 萬元，亦因被告故意不履行債務而無法獲得該轉售之利益，依法亦得向被告請求賠償。故原告爰依民法第226條第1項、第216條第1項規定，共得向被告請求賠償5,094,563元之損害（168萬元+205萬元+130萬元+64,563元=5,094,563元）。
4.對被告抗辯部分：⑴被告於鈞院另案99年度訴字第234 號所有權移轉登記事
件中自承：「…被告（即本件被告）因需款支用，乃於98年7月7日與參加人洪麟鋊簽訂買賣契約，以新台幣16
8 萬元之價格將系爭土地出售予參加人，參加人並隨即於98 年7月10日交付訂金40萬元予被告，有不動產買賣契約書可資佐證。原告等（即第三人林春江、林金喜等人）於98 年9月間得知此事後乃心生貪念，慫恿被告以通謀虛偽之方式就系爭土地辦理預告登記，藉以阻止上開買賣契約之履行並迫使參加人屈從以提高售價而謀取不法利益。其時被告迫於親情壓力下，一時失慮而配合辦理。嗣於另案（鈞院98 年訴字第361號、台灣高等法院花蓮分院99年上字第23號）審理過程中，經該案二審承審法官告誡被告所為上開行為可能涉犯刑責後，被告方才驚覺上開行為確屬不法，心中深感後悔，乃嚴詞拒絕原告就系爭土地辦理所有權移轉登記之進一步要求…」等。且該案原告林春江、林金喜等人於言詞辯論程序亦自承渠等與被告間就系爭土地並無買賣關係，亦未支付土地價款。是以兩造簽訂系爭契約後，為迫使原告屈從以提高售價而謀取不法利益，確與訴外人林春江、林金喜等人以通謀虛偽之方式就系爭土地辦理預告登記，藉以規避其基於系爭契約所生之債務等情，乃彰彰甚明。又被告嗣後復與第三人林金喜、林玉蘭等人勾串，除由林金喜、林玉蘭等人於100 年10月間聲請就系爭土地為假處分登記企圖阻止原告依上開確定判決申請移轉登記，終致原告因而無法履行其與蕭文松之土地買賣契約而受有損害。又原告係於得知其與被告間之土地所有權移轉登記事件業已於99年7月6日判決確定後，方才於同年月10日與蕭文松簽立系爭土地買賣契約書，洵無任何可歸責之事由，被告依法自須負擔其債務不履行損害賠償之責。
⑵嗣因被告於另案鈞院100年度訴字第103號所有權移轉登
記事件中通謀以訴訟上和解之方式，由被告同意將系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）移轉登記予第三人林金喜，第三人林玉蘭則當庭撤回關於請求移轉系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱0000地號土地）之訴訟，被告旋即向鈞院聲請撤銷0000地號土地部分之假處分，並向鈞院執行處聲請撤銷該土地之假處分強制執行程序，嗣經原告發覺上情，乃立刻持前開鈞院98年訴字第361號、台灣高等法院花蓮分院99年上字第23號確定判決辦理0000地號土地之移轉登記，惟因被告仍拒絕塗銷該土地上由被告與第三人林春江以通謀虛偽之方式所辦理之預告登記，致該土地難以再行出售移轉登記予他人，影響原告權益甚鉅。從而被告尚難僅憑0000地號土地業已移轉登記予原告所指定之人而主張免除其損害賠償之責。
（三）證據：提出不動產買賣契約書影本乙份、土地登記謄本、臺灣高等法院花蓮分院99年度上字第23號民事判決、臺灣花蓮地方法院98 年度訴字第361號民事判決、確定證明書、100 年度存字第1916號提存書、國庫存款收款書影本、存證信函、匯款回條聯影本、花蓮縣地方稅務局土地增值稅繳款書、和解筆錄影本、土地買賣契約書影本乙份等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
1.所謂「債務不履行 」之法律效果應為「損害賠償責任」，而「返還價金」乃解除契約後回復原狀之方式，並非債務不履行之法律效果，因此系爭買賣契約關係尚未解消，原告亦從未為解除契約之意思表示，買賣雙方並無回復原狀之責任，是原告不得主張回復原狀並請求返還買賣價金，被告自得本於契約關係，受領並保有買賣價金，並無任何返還義務。而0000 地號土地已於100年間移轉登記予原告所指定之人冉蜀娟，000 地號土地為被告祖先代代相傳所遺留之土地，事實上為被告之姊林金喜所有，僅借名登記在被告名下，因被告為阿美族人，依阿美族母系社會之傳統，有關家庭親族事務及財產皆由女性做主，男性並無繼承權，是被告既為男性，依族內傳統並無從繼承遺產及承接土地，惟因被告不諳中文及漢人文化，誤將該筆土地出賣給原告，後經真正所有權人林金喜提醒後，方知系爭契約有瑕疵，而於98年底通知原告無法履行系爭契約，並不再請求000 地號之尾款，且至今亦未領取原告所提存之尾款，雖因被告無法移轉登記該筆土地與原告而有違系爭契約，然被告未有任何主觀上獲取不法利益之意圖。又原告亦應就被告與林金喜、林春江等人通謀虛偽意思表示之事實舉證。
2.民法第216 條所謂所失利益，係指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，且須以依已定之計劃、有客觀確定性而可得預期之利益為要件。系爭契約98年7月7日簽訂，被告於98年底即明確向原告表明因非土地所有權人，無法移轉登記431 地號土地，致原告於98年底起訴請求移轉系爭土地（即鈞院98 年訴字第361號、台灣高等法院花蓮分院99年上字第23號判決），且系爭土地早於98年9 月24日遭真正所有權人林金喜聲請預告登記，更於99年1月15 日業經林金喜聲請假處分查封登記在案，此已經登記機關公告週知，是原告於99 年7月10日與蕭文松簽訂之買賣契約書，顯係在知悉無從履行系爭買賣契約之情況下，仍自願與蕭文松簽約，並約定違約金
205 萬元，自應自行承擔責任，與被告毫無關聯。又原告主張被告應賠償系爭土地轉售利益130 萬元，然其是否屬已定之計畫，或客觀確定性可得預期之利益容有疑問，因兩造簽訂系爭契約當時，原告尚未與蕭文松簽訂他買賣契約，顯見原告轉售系爭土地與他人並非已定之計畫，或客觀確定性而可預期之利益，蓋轉售之事實發生於被告無法履約一年後，自非已定之計畫，而係未來之期待，轉售之價差亦僅為原告主觀期待，並非客觀確定之利益，自不合於所失利益之要件。且系爭土地遭林金喜預告登記及查封登記之情形，早已登載於土地登記謄本，原告與蕭文松簽訂買賣契約時已完全知悉，是原告主觀上已明知無法取得系爭土地所有權，蕭文松主觀上亦無法期待將來取得土地所有權之可能，是無論原告或蕭文松根本無所謂得預期之利益可言，是原告主張20
5 萬元之轉售利益損害實不合於所失利益之要件。退步言，因原告明知被告有給付不能之事由，且該事由於土地登記謄本上已清楚載明，竟仍與蕭文松簽訂買賣契約，並收受價金，因此造成原告應支付違約金予蕭文松，是原告有對於原告損害之擴大與有過失（甚至已達故意之程度），依民法第217條第1項規定應予免除。
3.依系爭契約第3條第1項規定：「簽約日付定金新台幣40萬元整」，該款項文字上誤植為定金，但實際上核其性質應為頭期款或簽約款。雖原告於簽約後三日交付頭期款40萬元，並將尾款128 萬元存放於提存所，惟系爭契約之標的係兩筆土地，被告已將其中花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地移轉登記予原告所指定之人，縱被告有返還頭期款之義務，亦僅在扣除0000地號土地之價金1,213,174元【計算式：168萬3594（0000地號土地面積）4976.96（兩筆土地面積）】後，方有返還義務，係扣除該頭期款40萬元，就0000地號土地尚有813,174元之價金尚未支付。另原告提存之尾款128萬元包含了兩筆土地之價金，然0000地號土地被告已移轉登記予原告所指定之人而履行完畢，無返還該筆土地價金之義務，縱被告應返還尾款，亦僅在扣除0000地號之價金後，於466,826元（計算式：1,280,000－813,174）之範圍內方有返還義務。
4.系爭契約第6條第1項後段固約定：「增值稅由乙方（即被告）負擔」，惟同條最後尚立有特別說明：「增值稅、印花稅、代書費、規費均由甲方（即原告）負擔」，兩者顯然前後矛盾，惟依契約解釋之原則，特別條款應優先於普通條款，是既系爭契約約定土地增值稅由原告負擔，原告自不得違反契約約定請求被告給付。
5.縱認原告請求返還價金之主張為有理由，被告亦僅在466,826 元之範圍內負返還之責，原告對第三人之賠償金、轉售利益、土地增值稅部分，皆無理由。
理 由
壹、程序方面：本件原告主張被告已於101年7月16日具狀就原告請求之訴訟標的為認諾之表示，本院自應本於被告認諾為原告勝訴之判決云云。然此為被告於言詞辯論時所否認，並稱：「對造有拿答辯狀給他簽名，但是被告根本不清楚答辯狀內容是什麼」（見101年7月19日筆錄），尚難認係被告之真意；況民事訴訟法第384 條明定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」，本件被告並未於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，自難認符合民事訴訟法第384 條之要件，尚難憑此為被告敗訴之判決，合先說明。
貳、實體方面：
一、原告主張伊於98 年7月7日以168萬元向被告買受其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○ ○號及花蓮縣○○鄉○○段000地號土地。但因被告故意不履行債務，而受有所給付之168 萬元買賣價金、代繳增值稅款64,563元及賠償第三人蕭文松已交付之買賣價金壹倍即205萬元之損害，另原告以168萬向被告購買系爭土地後，再以298 萬元對價格轉售予第三人蕭文松，原可獲利130 萬元，亦因被告故意不履行債務而無法獲得該轉售之利益，為此依民法第226條第1項、第216條第1項規定，共得向被告請求賠償5,094,563元之損害（168萬元+205萬元+130萬元+64,563元=5,094,563元）。
二、被告則以：被告自得本於契約關係，受領並保有買賣價金，並無任何返還義務。而0000 地號土地已於100年間移轉登記予原告所指定之人冉蜀娟，000 地號土地為被告之姊林金喜所有，僅借名登記在被告名下，被告誤將該筆土地出賣給原告，被告於98年底即明確向原告表明因非土地所有權人，無法移轉登記000地號土地，致原告於98 年底起訴請求移轉系爭土地，且系爭土地早於98年9月24 日遭真正所有權人林金喜聲請預告登記，更於99年1月15 日業經林金喜聲請假處分查封登記在案，此已經登記機關公告週知，是原告於99 年7月10日與蕭文松簽訂之買賣契約書，顯係在知悉無從履行系爭買賣契約之情況下，仍自願與蕭文松簽約，並約定違約金
205 萬元，自應自行承擔責任，與被告毫無關聯。又系爭契約約定土地增值稅由原告負擔，原告自不得違反契約約定請求被告給付等語置辯。
三、查本件原告並未解除契約請求損害賠償，亦未請求因被告遲延給付所生之損害賠償，僅依民法第226條第1項請求因給付不能而生之損害賠償（見101年12月6日筆錄），故本件爭執點在於系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號土地未能移轉於原告，是否因可歸責於被告之事由致給付不能？原告所主張向被告請求賠償5,094,563元之損害是否有理？玆析述如下：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第226條第1項定有明文。故債權人請求債務人賠償損害，首應證明債務人對於債權人負有給付義務而不能履行之事實。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，若損害之發生及有責任原因之事實，二者之間欠缺相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在。又所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。而給付不能之效力，應視其不能之事由，是否可歸責於債務人之事由而有所分別。何種事由，應歸債務人負責，應先依當事人之特約或法律之特別規定判斷之。
（二）原告向被告購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號及花蓮縣○○鄉○○段○○○○號二筆土地。系爭0000 地號土地已於100 年間移轉登記予原告所指定之人冉蜀娟，姑不論移轉過戶之過程如何曲折，原告既已依約取得所購買之系爭0000地號土地，該部分自無給付不能之損害賠償可言；而系爭000 地號土地嗣分割為000、00000二筆土地，迄今尚未移轉予原告或其所指定之人，原告主張係因被告事後不願依約履行，與其姐林金喜、外甥女林春江等人以通謀虛偽之方式於99 年9月24日由林金喜、林春江就系爭土地辦理預告登記，藉以阻止系爭契約之履行。惟斯時原告已訴請被告移轉系爭土地所有權，經本院98 年訴字第361號、台灣高等法院花蓮分院99年上字第23號判決原告勝訴確定（確定日期為99年7月6日），業經本院調閱上開卷宗查明無訛，則依土地法第79條之1第2項：「前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」是預告登記本即僅限制登記名義人之處分行為，並不及於他人；而依同條第3 項：「預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力」之規定，原告只需依法院之同時履行判決，將買賣價金餘款128萬元提存，即可將系爭000、00000 二筆土地移轉登記於己或所指定之人，第三人所為之預告登記，無排除法院判決之效力，是系爭000、00000二筆土地於原告轉售蕭文松之前後，並無任何給付不能之情形，原告未依法院之同時履行判決，將買賣價金餘款提存，致無法為移轉登記，尚難據此即認被告有何可歸責事由。
（三）雖系爭000地號土地（包括嗣後分割之00000地號土地）曾於99年3月4日經訴外人林春江、林金喜聲請本院99年度司執全字第7號為假處分，禁止被告處分，然嗣於100年9月2日撤回執行；又於100年10月6日經訴外人林金喜聲請本院100年度司執全字第74 號為接續查封執行假處分；同時原告亦於100年12月26日聲請本院100 年度司執全字第136號對系爭000、00000二筆土地為假扣押；依土地登記規則第
140 條已查封之土地不得再為查封登記，本院執行處遂將原告之假扣押案併100 年度司執全字第74號案辦理。惟訴外人林金喜已於101年5月16日撤回執行，本院執行處以本件尚有100年度司執全字第136號併案債權人洪麟鋊聲請併案，故本件尚不能啟封等情，業經本院調閱上開卷宗查明無訛，是系爭000、00000二筆土地係因原告為假扣押之故，致被告未能移轉。自難以此遽認係可歸責於被告之事由致給付不能。況依土地登記規則第141條第1項之規定，「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。」是原告於100年12月1日將買賣價金餘款128 萬元提存之際，其可直接執前揭訴請被告移轉系爭土地所有權勝訴判決，以假扣押之債權人與就假扣押之標的物取得終局判決之執行名義者係同一人，對假扣押之執行效果並無妨礙，而辦理移轉登記。乃原告竟不此之為，誤為給付不能，致率爾賠償第三人蕭文松已交付之買賣價金壹倍即205 萬元，及原告另以168萬向被告購買系爭土地後，再以298萬元對價格轉售予第三人蕭文松，可獲利130 萬元未能取得之所受損害，此等損害之發生係原告自行選擇，與被告未依約移轉之責任原因事實，二者之間欠缺相當因果關係，即與被告並無因果關係，揆諸首揭說明，尚難據此即認被告應負賠償責任，是原告此部分之請求，並無理由，應予駁回。
（四）原告另主張因被告故意不履行債務而受有所給付之168 萬元買賣價金、代繳增值稅款64,563元為其損害云云。然查本件原告並未解除兩造間之買賣契約，系爭土地尚非給付不能，已如前述，原告自有依約給付價金之義務；又依兩造買賣契約第六條「特別說明：增值稅、印花稅、代書費、規費均由甲方（指原告）負擔」之規定，原告自有支付168萬元買賣價金、代繳增值稅款64,563元之義務，難認為其損害，是原告此部分之請求，亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依依民法第226條第1項、第216條第1項損害賠償之法律關係，請求被告賠償5,094,563 元之損害，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又因其訴之駁回，假執行之聲請已失所依據，亦應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果無涉，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈士亮上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
法院書記官 張任萱