臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上字第49號上 訴 人 劉運妹上 訴 人 曾盛宗上 訴 人 曾惠娟上 訴 人 曾惠媛上 訴 人 曾惠美上 訴 人 曾惠秋上列七人共同訴訟代理人 籃健銘律師
李志仁律師被上訴人 曾盛明上列當事人間返還骨灰事件，上訴人對於中華民國102年7月29日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第112號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、上訴意旨略以：依據實務見解，公同共有人中一人或數人對於無權占有公同共有物之他共有人，得本於所有權依據民法第828條第2項準用821條規定，訴請他共有人返還公同共有物予全體共有人，亦即第821條所稱之第三人，亦包含公同共有人，是以本件上訴人係本於所有權請求返還骨灰予全體共有人，故訴訟類型應係類似必要共同訴訟，無需由全體共有人一同起訴、應訴，原審以上訴人提起本件訴訟當事人不適格而判決駁回，顯屬判決適用法令不當，且本件涉及民法修正後共同共有人間內部關係是否適用同法第821條規定之法律適用疑義，原審未盡其闡明義務，使上訴人得就本事件法律關係有所論述，亦有判決不適用法規之違誤，爰依法提起上訴，爰請求廢棄原判決等語。
二、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限」、「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之」，民事訴訟法第451條第1項及第453條分別定有明文。又民事訴訟法第199條第1項、第2項規定：審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。當事人主張之事實，究應如何適用何種法律，往往影響裁判之結果，倘法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判者，即難謂與前開規定無違。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。末按在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，且98年1月13日修正同年7月
23 日施行之民法第828條已增訂第2項規定第821條規定於公同共有準用之。準此，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。最高法院70年度台上字第3549號、71年度台上字第1661號判決與70年度台上字第2603號判決、最高法院74年度第2次民事庭會議決定（三）所持見解，並無歧異。故公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，有最高法院98年度台抗字第811號、99年度台抗字第979號、100年度台上字第1723號、101年度台上字第520號判決參照。
三、經查：
(一)按骨灰是否為物，法無明文，惟參酌多數學說認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分，本院認骨灰性質與屍體相近，應作同一解釋較符法理及我國社會上一般觀念。本件被繼承人曾水港於民國96年1月19日死亡，死亡時遺有配偶劉運妹，及曾惠娥、曾盛宗、曾惠媛、曾盛飛、曾惠珍、曾盛明、曾惠秋、曾惠美及曾惠娟等9名子女，有原告提出之繼承系統表、花蓮縣戶籍登記簿影本附卷可參 (見原審卷第19頁至第23頁)。故被繼承人曾水港之骨灰應屬上訴人等及其他繼承人所繼承遺產之一部，屬全體繼承人公同共有乙節，應屬可採。
(二)本件依上訴人等主張之訴訟標的，乃本於繼承之法律關係，訴請被上訴人為返還被繼承人曾水港之骨灰，係基於公同共有法律關係為請求，惟就具體個案事實究應如何適用何種法律，往往影響裁判之結果，倘法院未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判者，即難謂與前開規定無違。原審法院於所進行之訴訟程序中，固曾於102年6月14日之裁定中命「原告應就曾惠娥、曾盛飛、曾惠珍未能一同起訴之原因分別提出『事實上無法得公同有人之同意』之依據。」該裁定亦於同年月18日送達訴訟代理人，然上訴人訴訟代理人於同年7月1日之民事陳報狀業已敘明本件無須命全體共有人一同起訴或一同被訴之必要（見原審卷第36頁、第39頁、第43頁）。原審則以上訴人未依民事訴訟法第56條之1規定提出說明及未聲請命未起訴之人於一定期間追加為原告等情而判決當事人不適格。惟關於本件是否無須全體起訴，上訴人於原審確已提出其所信賴之司法實務判決資為依據，足徵本件如何認事用法尚有疑點，法院自應對當事人行使闡明權，使不明瞭或不完足之處，為明析完足，並使當事人有陳述意見之機會。若法院於當事人提出上開主張後逕依其取捨之定見而未使當事人對於其所主張之系爭訴訟法律關係有澄清之機會，顯已違背闡明之義務。因之，本件原審法院逕以當事人不適格駁回聲請，訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決即屬違背法令，且已侵害上訴人及曾盛明等人之審級利益。
(三)又本院行準備程序時，上訴人共同訴訟代理人除均主張應廢棄發回原審法院外，並明白表示不同意由本院裁判（見本院102年10月3日準備程序筆錄）。本件既已不適於由第二審法院為裁判，自有將原判決廢棄發回原審法院更為裁判之必要，以維護當事人之審級利益。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 連玫馨