臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上字第52號上 訴 人 洪慶偉訴訟代理人 簡燦賢律師
邱劭璞律師被 上訴人 洪麗華訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國102年7月26日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國103年2月26日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣拾玖萬壹仟伍佰陸拾捌元本息，及該部分假執行之聲請，暨命自民國一○二年五月二日起按月給付逾新臺幣伍仟柒佰壹拾貳元，並除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行聲請均駁回。
本判決命上訴人給付新臺幣拾玖萬壹仟伍佰陸拾捌元本息部分得假執行，但上訴人如以新臺幣拾玖萬壹仟伍佰陸拾捌元預供擔保後，得免為假執行。命上訴人分期給付部分到期者得假執行，但上訴人如各期以新臺幣伍仟柒佰壹拾貳元預供擔保後，得免為假執行。
其他上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔十分之二，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張略以：花蓮市○○段○○○○○號即門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）原係兩造之父洪九曾所有，洪九曾於民國97年6月8日過世後，由兩造及兩造之母邱玉蘭繼承公同共有。98年10月26日邱玉蘭過世後，有關邱玉蘭系爭房屋之所有權，則由上訴人於98年12月28日，以分割繼承之登記原因取得所有權，亦即，系爭房屋之所有權分別由被上訴人取得所有權3分之1、上訴人取得所有權3分之2。因系爭房屋係坐落花蓮市○區路邊店面，洪九曾在世時均由洪九曾及邱玉蘭收取可觀之店面租金，洪九曾在世期間，為能公平處理系爭房屋所有權之分配及保障被上訴人未來生活，一再交待兩造母親邱玉蘭及兩造，其往生後系爭房屋之租金，應由兩造各收取一半。兩造母親過世後，上訴人希望被上訴人能將系爭房屋所有權3分之1亦讓與其所有，故於兩造母親往生不久之98年12月28日，由上訴人親筆寫下協議書，記載：「花蓮市○○路○○○號的房屋租金收入，扣除稅金、修繕、公證等等的房屋相關費用之後，其金額的一半，依照爸爸的意思，給予妹妹洪麗華，直到洪麗華過世為止，之后不再支付。二、○○路000號房屋的所有權，原登記為媽媽邱玉蘭、洪慶偉、洪麗華等三人共同共有，現將媽媽邱玉蘭部份，由洪慶偉繼承，洪麗華部份基於上述第一項理由，亦移轉登記為洪慶偉。即該房屋全部登記為洪慶偉一人名下。」被上訴人就系爭房屋所有權3分之1之移轉，係附有負擔之贈與，即被上訴人贈與系爭房屋所有權3分之1，係以上訴人應給付系爭房屋租金之一半為負擔。被上訴人已於99年1月8日應上訴人要求，至花蓮縣花蓮地政事務所送件辦理系爭房屋所有權3分之1贈與移轉手續，同年月11日移轉登記完竣。惟上訴人自99年7月以後卻未給付系爭房屋租金之一半。為此，依民法第412條第1項規定，以起訴狀繕本之送達，對上訴人為撤銷贈與之意思表示。有關贈與之債權及物權行為經撤銷後，上訴人自應負回復原狀之義務，故被上訴人依民法第419條第2項、第179條規定，得請求上訴人塗銷以贈與為原因所為所有權移轉登記。而系爭房屋出租予新光銀行之租金，屬法定孳息，被上訴人本於不當得利之規定，亦得請求返還原應屬被上訴人之租金，依據上開協議書第一點約定，上訴人應將系爭房屋之租金一半給付被上訴人。查系爭房屋租予新光銀行第一年（99年6月21日至100年6月20日）每月租金為新台幣（下同）125,000元，第二、三年（100年6月21日至102年6月20日）每月為13萬元，依此計算上訴人應給付218萬元（自99年7月至100年6月計12個月，每月62,500元共75萬元。自100年7月至102年4月計22個月，每月65,000元共143萬元），另應自102年5月起至塗銷登記完畢日止，按月給付租金之一半即65,000元。聲明：㈠上訴人應將系爭房屋所有權應有部分3分之1，於99年1月11日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。㈡上訴人應給付被上訴人218萬元，及自民事準備書㈠狀繕本送達翌日即102年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人並應自102年5月起至前項塗銷登記完畢日止，按月給付被上訴人65,000元。㈢願就第二項聲明供擔保准為假執行宣告。
二、上訴人於原審抗辯略以：㈠系爭房屋本為上訴人出資建造，上訴人為實際所有人：
1.被上訴人將系爭房屋之3分之1於99年1月11日移轉登記予上訴人，是單純之贈與行為所為之登記，與98年12月28日之協議書無關，因為系爭房屋土地本即為上訴人所有，且系爭房屋是因屬上訴人所有原建物因火災而燒毀，於89年上訴人出資重建之故。重建斯時上訴人因工作關係居住外地，是以起造人以兩造父親洪九曾名義為之，以方便請照、鳩工、付款等建築事宜，建築完成後為總登記時，直接以起造人洪九曾為所有權人。嗣因洪九曾於97年6月8日過世，被上訴人方才因分割繼承取得系爭房屋3分之1之權利，此見兩造之母邱玉蘭於洪九曾死亡後，原也繼承系爭房屋3分之1之權利，邱玉蘭於98年10月26日過世後，即由上訴人繼承邱玉蘭3分之1之權利，而被上訴人始終沒有異議，即知系爭房屋確是上訴人出資興建。被上訴人同意於99年1月間將系爭房屋3分之1以贈與名義登記予上訴人，完全是了解系爭房屋其所繼承之3分之1權利，本即是屬上訴人所有之故。
2.於兩造父親過世時，因上訴人不欲母親有上訴人於父親甫過世即爭產之印象，故並未要求母親與被上訴人將系爭房屋登記於上訴人名下，而至母親過世後始處理系爭房屋之產權歸屬。又新光銀行之租約以兩造、兩造之母之名義簽訂，係因系爭房屋名義上所有人為前述三人，基於避免日後契約發生爭議及契約公證之需求，乃以前述三人為出租人，並不能以此證明上訴人並非系爭房屋之出資建造人（即實際上所有人）。
㈡兩造間贈與契約並非附負擔贈與：
1.被上訴人固提出98年12月28日之協議書主張兩造已達成協議，但該協議內容是基於被上訴人口述，要求上訴人寫立，經被上訴人修改後，上訴人依修改後內容，重新謄寫一份協議書，被上訴人也加以簽名，嗣被上訴人左思右想認為協議內容不妥，又將其自己簽名及日期以畫平行線之方式塗銷，並在旁加註「作廢」、「萬一不出租？？」之內容，因此98年12月28日之協議根本沒有成立，被上訴人主張贈與系爭房屋3分之1是附負擔之贈與，並以前揭協議書為證，明顯與實情不符。況且上訴人依據被上訴人的意思，將協議書進行修改，如是附條件之關係，被上訴人大可約定在協議書中，而且如果是附條件之關係，被上訴人何須將自己的簽名劃掉，而使協議書的效力完全不成立，所以被上訴人所辯「作廢」跟「萬一不出租」間附停止條件的關係並不可採。
2.98年12月28日協議雖不成立，但是在99年1月11日辦理贈與時，雙方即口頭達成贈與之協議，所以才會辦理移轉登記。至於系爭房屋於99年1月移轉後，租金仍匯至被上訴人帳戶直到99年7月間之原因，係因與新光銀行之前所簽契約原約定匯至被上訴人帳戶，上訴人於換約後始與新光銀行重新約定匯款帳戶，並非因被上訴人所主張之附負擔贈與契約始匯入該帳戶。
㈢系爭房屋被上訴人自承是於99年1月7日辦理贈與程序，在辦
理贈與程序前之98年12月27日，被上訴人親筆書寫交予上訴人信件，其內容載有「慶偉：A.中正路房子（指系爭房屋）：…②前5年，房租全部由你收入，以後維浩（指上訴人兒子）出國就學過後，你我各取租金1/2，到我過世（這是我答應爸爸，務請成全）…麗華98.12.27」上揭信件書寫日期離被上訴人將系爭房屋3分之1所有權贈與予上訴人只有短短11天，應屬最後之決定。依上揭信件內容所記載，被上訴人同意前5年系爭房屋之租金全部由上訴人收取，被上訴人起訴時，期限尚未屆至，被上訴人焉能以上訴人未履行為由撤銷贈與行為。
㈣即便附負擔贈與契約成立，被上訴人所主張之贈與契約既經
撤銷，則該契約自始無效，該契約約定之負擔亦同，故被上訴人基於該負擔請求系爭房屋半數租金即不合理。另被上訴人主張契約撤銷後之不當得利，惟被上訴人於贈與前就系爭房屋之應有部分僅3分之1，系爭房屋之土地所有權又屬上訴人所有，其請求2分之1之租金亦屬無理由。況實際上本件非屬附負擔之贈與，被上訴人並無撤銷權，其請求租金半數並無理由等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審以兩造於98年12月28日簽立之協議書，已有成立附負擔贈與契約之合意，上訴人未依兩造之協議給付一半租金予被上訴人，有民法第412條所定「贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔」之情事，被上訴人以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，應屬有據。兩造間贈與契約經撤銷後，依民法第114條第1項規定視為自始無效，上訴人無法律上之原因而受有系爭房屋所有權應有部分3分之1登記之利益，並將被上訴人對系爭房屋所有權應有部分3分之1範圍亦租予他人收取租金，即構成不當得利，被上訴人依民法第419條第2項、第179條規定請求塗銷以贈與為原因所為之移轉登記，及按其對系爭房屋應有部分之比例分配租金，即得請求給付租賃予新光銀行租金之3分之1，而判命上訴人應將系爭房屋所有權應有部分3分之1，於99年1月11日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷；應給付被上訴人1,453,333元及自102年5月2日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨自102年5月起至前項塗銷登記完畢日止，按月給付被上訴人43,333元，並就上訴人計至102年5月1日前金錢給付部分各命兩造供相當擔保金額後，分別准為假執行或免為假執行（102年5月起之分期給付部分則未准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，逕駁回被上訴人此部分假執行聲請）。
四、上訴人不服原判決不利於己之部分，提起上訴，於本院補充陳述及聲明略以：
㈠系爭房屋確為上訴人出資建造，上訴人為實際所有人：
1.系爭房屋建築已十餘年，上訴人猝然被訴，於第一審雖努力蒐集證據，惟不及於第一審辯論終結前蒐集完成並提出。因上訴人於第一審即主張系爭房屋為上訴人所有，故於第二審就此事實所憑證據資料之提出，屬對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，並不在民事訴訟法第447條第1項不得提出之攻擊防禦方法之列。
2.緣兩造父母生前購有房屋兩棟，其一登記於兩造之父名下坐落於系爭房屋原址之前建物，其二為登記於兩造之母名下之花蓮市○○路○○號房屋。兩造父母生前表示，系爭房屋原址建物由上訴人繼承，花蓮市○○路○○號房屋則由被上訴人繼承。兩造之父洪九曾於76年間即預先析產，將系爭房屋原址建物及坐落之土地，贈與並移轉予上訴人（76年9月先行登記予訴外人林紹夏，隔月再行登記予上訴人以節省稅金），後該建物於88年底至89年初燒燬，因上訴人當時於外地工作，故由上訴人出資、兩造之父出名簽約處理重建事宜，工程契約約定總價3,237,316元，並自89年4月開始分八期付款。
上訴人為支付此筆款項，於89年4月16日將上訴人所有位於台北市○○市○○路○段00巷00弄0000號之土地及房屋以賤價362萬元賣出，以支應此筆支出。上訴人於89年4月5日匯款入兩造之父洪九曾帳戶465,000元支付第一期款，並曾交付發票日89年4月14日、受款人為上訴人之50萬元支票予兩造之父，並於89年6月20日匯款100萬元、89年6月23日匯款50萬元、89年7月3日匯款50萬元、89年10月17日由上訴人配偶黃貴真匯款50萬元等，有單據可查之部分即匯款2,965,000元、票款50萬元，共計3,465,000元（嗣具狀改稱於調閱兩造父親帳戶後確認上訴人於89年間共計匯款350萬元予父親，另以言詞陳述前述50萬元支票係上訴人提領後匯款予兩造父親），雖上訴人交付予兩造父親之金額多出建造費用，惟起造房屋所花費者並非僅工程款項，故差額部分仍為起造之費用，系爭房屋為上訴人出資建造甚明。
3.被上訴人抗辯上訴人匯款係因應兩造之父要求返還其資助上訴人購買中和、楊梅房屋之資金，亦屬不實。蓋兩造之父僅資助上訴人購買楊梅房屋款項25萬元，其餘資金除上訴人自己存款及向土地銀行貸款200餘萬元外，係向親友告貸而得，中和房屋亦僅資助366,000元，如父親確有要求返還，即使算入當時土地漲價因素亦僅應返還約200萬元左右，不致於匯款350萬元。
4.又上訴人於原審雖曾謂為方便請照、鳩工、付款等建築事宜，故由兩造之父簽約並為起造人，惟此僅為部分事實。另一原因，據兩造之父生前所述，係因被上訴人對兩造之父稱以兩造之父為起造人對兩造之父較有保障，但被上訴人此舉之實際緣由，已不得而知。
㈡兩造間僅以贈與為原因移轉系爭房屋，並非兩造間有附負擔贈與之契約存在：
98年10月兩造之母過世後，上訴人將花蓮市○○路○○號房屋及土地，依兩造之父生前意思，單獨登記於被上訴人名下，上訴人則請求被上訴人將本即為上訴人所有之系爭房屋登記至上訴人名下。惟此時被上訴人提出98年12月27日信件，主張兩造之父生前曾承諾系爭房屋雖由上訴人取得，惟系爭房屋租金之半數，應給予被上訴人直至被上訴人過世，上訴人當時未立即承諾。至上述信件隔日之98年12月28日，兩造商討系爭房屋移轉登記事宜，上訴人於協議時因本於儘快取回系爭房屋之想法，無奈下承諾將系爭房屋租金之半數，由被上訴人收取，但被上訴人思前想後，仍將上述協議書作廢，此為被上訴人於原審所自認。其後被上訴人幾經思考，不知何故仍不願將系爭房屋移轉登記回上訴人名下，上訴人幾經催促，被上訴人仍不願協同辦理。上訴人憤怒之下，於99年1月7日左右，質疑被上訴人當時慫恿兩造之父將房屋起造人登記為兩造之父，有奪取上訴人財產之意圖。被上訴人或因羞愧，或因自清，遂陪同上訴人至花蓮地政事務所辦理移轉登記。是被上訴人移轉登記並非基於附負擔贈與之合意，而係基於返還所有物之意思，以贈與為登記原因。
㈢如被上訴人撤銷贈與契約請求返還相當於租金之不當得利有
理，則因系爭房屋課稅現值為86,000元，上訴人應有部分課稅現值為287,333元，系爭房屋建於花蓮市○○段○○○○○○○○號，面積合計128平方公尺，99年申報地價為每平方公尺13,960元，地價稅課稅現值為1,786,880元（13960×128），故以課稅現值計算，其房屋占房地價值比例為15%，故被上訴人得收取租金所佔比例亦以15%為宜（嗣因本院囑託鑑定系爭房屋及基地價值後，改稱系爭房屋占全部房地價值比例為13.2%，被上訴人僅有系爭房屋應有部分3分之1，即便認附負擔贈與契約存在，且契約經撤銷，上訴人應返還之租金數額，亦應以被上訴人系爭房屋應有部分占全部房地總價之比例4.4%計算，始為適當）。
㈣聲明：原判決不利上訴人之部分廢棄；廢棄部分，被上訴人之訴駁回。
五、被上訴人對原審駁回其訴之部分未提起上訴，此部分已告確定。另對於上訴人之上訴，於本院補充陳述及聲明略以：
㈠上訴人就其出資興建系爭房屋所提之書證均為私文書，被上
訴人予以否認及爭執。縱前揭書證為真正，亦不能證明系爭房屋為上訴人出資興建，僅能證明其曾匯款及交付款項予兩造之父，更極有可能是上訴人償還兩造父親之款項。且觀上訴人書狀所載：先稱系爭房屋重建費用工程總價3,237,316元，卻又表示匯款及交付予兩造父親之金額為3,465,000元（上訴人嗣後具狀改稱總金額為350萬元），上訴人前後就系爭房屋重建價格說明已有出入；且依上訴人所提工程契約影本以觀，契約書立人為兩造父親，可見系爭房屋由兩造父親所興建，又將上訴人所稱系爭房屋興建費用之給付情形比對工程契約書，亦見系爭房屋約定之承攬價金給付時間、金額，與上訴人所稱匯款予兩造父親之時間、金額均相異，也與上訴人所提買賣契約書有關買賣價金給付約定不同，況系爭房屋第一次登記即登記予兩造父親，上訴人主張與實際狀況及地政登記內容顯相歧異。且系爭房屋於兩造父親往生後，兩造協同辦理系爭房屋繼承事宜，就系爭房屋之所有權登記予兩造及兩造母親邱玉蘭，顯見上訴人自始即認定系爭房屋為兩造父親所興建者。
㈡系爭房屋租賃契約公證事項係由上訴人代理被上訴人與兩造
母親邱玉蘭所為公證，故上訴人當不得否認該公證書及房屋租賃契約書之真意。查該租賃契約書既已標明為「房屋租賃契約書」，而契約書第陸點稅捐負擔約定，已包括租賃物之「土地稅」、房屋稅，兩造於訂立上開房屋租賃契約書時，應已考量系爭土地與房屋之法律關係，兩造既未約定土地租金，故被上訴人以上開房屋租賃契約書所約定之租金為計算不當得利，當無不宜。
㈢並聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事實：兩造為兄妹，系爭房屋原登記兩造之父洪九曾為所有權人，洪九曾於97年6月8日過世後，由兩造及其母邱玉蘭繼承公同共有（應繼分各3分之1）。邱玉蘭於98年10月26日過世後，上訴人於98年12月28日以分割繼承之原因取得邱玉蘭權利部分。嗣兩造於99年1月7日將其等對系爭房屋公同共有型態變更為分別共有，被上訴人再於同年月11日以贈與為原因將其應有部分3分之1移轉登記予上訴人，上訴人因而取得系爭房屋所有權全部（參原審卷頁15至17異動索引表、頁19至29、本院卷頁96至110登記資料）。
五、本件兩造爭執之處，應在於：㈠被上訴人主張上訴人受贈系爭房屋所有權應有部分3分之1，
為附負擔之贈與，因上訴人不履行其負擔，依民法第412條第1項規定撤銷贈與，依同法第419條第2項、第179條請求上訴人塗銷系爭房屋所有權應有部分3分之1，於99年1月11日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，是否有理？㈡上訴人以下辯詞，是否有理？
1.系爭房屋土地本為上訴人出資興建，為上訴人實質所有。
2.兩造於98年12月28日成立之協議書，業經被上訴人作廢，被上訴人前於98年12月27日提出之信件，應是最後之決定。被上訴人同意前5年系爭房屋之租金全部由上訴人收取，因期限尚未屆至，自不得以上訴人未履行給付租金一半為由，撤銷贈與系爭房屋行為。
㈢被上訴人依不當得利規定，按98年12月28日協議書內容請求
上訴人給付系爭房屋租賃予新光銀行租金之一半，是否有理？
六、本院之判斷：㈠按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負
擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。民法第412條第1項、第419條規定甚明。所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨可參）。
㈡經查：
1.被上訴人於99年1月11日將系爭房屋所有權應有部分3分之1以贈與為原因移轉登記予上訴人乙節，為兩造所不爭，並有異動索引表、登記資料可參（原審卷頁15至17、19至29），自堪信實。而在被上訴人移轉系爭房屋所有權應有部分3分之1予上訴人之前，兩造曾於98年12月28日簽立協議書，內容為：「一、花蓮市○○路○○○號的房屋租金收入，扣除稅金、修繕、公證等等的房屋相關費用之後，其金額的一半，依照爸爸的意思，給予妹妹洪麗華，直到洪麗華過世為止，之後不再支付。二、○○路000號房屋的所有權，原登記為媽媽邱玉蘭、洪慶偉、洪麗華等三人公同共有，現將媽媽邱玉蘭部份，由洪慶偉繼承，洪麗華部份，基於上述第一項理由，亦移轉登記為洪慶偉。即該房屋全部登記為洪慶偉一人名下。三、房屋出租時，與對方簽約即言明租金的一半直接匯入洪麗華帳戶」（原審卷頁18、63、64；兩造自承協議書係於98年12月18日簽立，協議書上將日期錯載為98.10.18）。由前揭協議書第一、二點內容，可知兩造達成系爭房屋歸上訴人一人所有，上訴人則應給付被上訴人系爭房屋租金扣除必要費用之一半，此即為附有負擔之贈與契約。上訴人雖以被上訴人在前揭協議書簽名後，另以平行線將其署押之姓名、日期塗銷，並在旁註記「作廢」、「萬一不出租？？」等字句，主張前揭協議業經被上訴人作廢而不成立云云。然查，兩造之母邱玉蘭在世時，系爭房屋即由兩造及兩造之母共同出租予新光銀行，並按其等應繼分之比例收取租金，此有房屋租賃契約書、存摺可稽（原審卷頁92至96、102至104）；嗣兩造於其母過世後，就系爭房屋產權移轉及租金分配等事宜曾為協商，在前揭協議書簽立前之98年12月27日，被上訴人曾交予上訴人一份內容記載為：「A.中正路房子①...②前5年，房租全由你收入，以供維浩（上訴人兒子）出國就學，過後你我各取租金1/2，直到我過世（這是我答應爸爸務請成全）」等語之信件（原審卷頁65），可知被上訴人雖同意將系爭房屋應有部分贈與上訴人，但係附有上訴人應將房屋租金之一半給付被上訴人之約款，98年12月28日協議時，被上訴人仍要求上訴人依其口述內容記載：「花蓮市○○路○○○號的房屋租金收入，扣除稅金、修繕、公證等等的房屋相關費用之後，其金額的一半，依照爸爸的意思，給予妹妹洪麗華，直到洪麗華過世為止，之後不再支付。」等語，足見被上訴人始終無將系爭房屋單純無償贈與上訴人之意；而衡諸常情，若非上訴人簽名出具協議書，承諾將系爭房屋租金一半給付被上訴人，被上訴人當無可能自願將其應有部分單純無償贈與上訴人並辦理移轉登記。又倘上訴人所稱系爭房屋為其出資興建，其為系爭房屋真正所有權人，被上訴人係藉「贈與」為原因將系爭房屋歸還上訴人，及兩造之父生前未曾表示過系爭房屋租金應分配一半予被上訴人等情為真，則上訴人豈有僅因被上訴人要求，即將非屬事實之「其金額的一半，依照爸爸的意思給予妹妹洪麗華」等語載入協議書之中？且不論上訴人依被上訴人口述內容書立協議書草稿，並同意被上訴人修改草稿後重謄協議書之考量因素為何，上訴人既在重謄後之協議書上簽名，表示承諾協議書約定內容，即應受協議書拘束。又被上訴人事後雖將協議書上之簽名及日期塗銷，然附負擔之約定本非要式行為，被上訴人簽名與否，對兩造已成立之合意並無影響。參以被上訴人前於98年12月27日自擬之信件中，向上訴人提議「前5年房屋由你收入，以供維浩出國就學。過後你我各取租金1/2，直到我過世」（原審卷頁65），應可推知被上訴人塗銷協議書簽名、日期，並註記「作廢」、「萬一不出租？？」之真意，係設想到系爭房屋日後如因故未能出租，該時應如何處理，認尚有未周全需再研議之處，其後被上訴人擬具內容：「立協議書洪慶偉（兄）、洪麗華（妹）兩人，茲就洪麗華於民國99年1月5日，將公同共有座落花蓮市○○路○○○號（建號：00000-000）辦理『共同型態變更』，並將其權利範圍全部贈與洪慶偉，雙方同意將上述房屋之租金收入，扣除稅金、修繕、公證等之房屋相關費用後，依照父親意思，雙方各取一半，直到洪麗華過世為止，之後不再支付。房屋出租時，須由雙方共同與出租對方簽約。又，洪慶偉承諾在其生前，絕不將上述房屋產權以任何形式移轉兄妹以外第三人。又，洪慶偉，若有意將上述房屋出售，須事先通知洪麗華，洪麗華享有優先承購房屋權利，房價依擬出售當時市價協議」之空白協議書，於99年3月26日以花蓮十九支郵局存證信函第52號寄予上訴人，有前揭存證信函及空白協議書在卷可稽（原審卷頁97至101），更證明被上訴人擔心上訴人將來毀約，故意不出租房屋，使得被上訴人因此無法取得一半租金，非即表示其已放棄系爭房屋所有權應有部分及收取租金之權利。況且，兩造於98年12月28日達成協議後，先於99年1月7日變更系爭房屋共有型態，再於同年月11日辦理系爭房屋應有部分贈與移轉登記，益證被上訴人同意依上揭協議內容履行移轉系爭房屋權利並已辦理完畢，則上訴人依協議書內容即有給付被上訴人系爭房屋租金扣除必要費用後之一半金額。
2.上訴人辯稱被上訴人提出之98年12月27日書信，同意系爭房屋前5年租金由上訴人收取，屬於最後之決定，被上訴人起訴當時期間尚未屆滿，被上訴人以上訴人未給付租金一半而撤銷贈與並不合法云云。然上揭書信係在前述協議書兩造達成合意前提出，被上訴人之意思表示已變更如98年12月28日兩造協議書之內容；再參該書信中雖載稱：「前5年，房租全由你收入」等語，但亦同時記載「我會預立遺囑（必要時，可公證），過世後，產權繼承順位1.胞兄洪慶偉，2.維浩、心蓉」，依整體文義觀之，被上訴人提議由上訴人受領前5年全部租金，目的係意欲由自己保留系爭房屋共有權利，然依前述事實可知，被上訴人嗣後已將系爭房屋應有部分贈與移轉予上訴人，顯見兩造最終未採納此之提議；況該書信之末記載「以上，若有不周全之處，可再議，但務請在週一上班之前決定」，益見兩造意思尚未合致，自不生拘束力。
3.上訴人另辯稱兩造父母於生前已經析分財產，約定門牌花蓮市○○路○○○號房地歸上訴人所有，並曾移轉登記在其名下，有登記簿謄本可憑（本院卷頁9至16），然該房屋於88年7月20日已經火災燒燬而不存在，亦有上訴人提出異動索引、花蓮縣消防局火災證明書可參（本院卷頁17、95）。上訴人另主張系爭房屋係其出售名下房地籌措資金後，在前揭房屋原址重建，其為系爭房屋之所有權人，並提出工程契約書、不動產買賣契約、匯款單、洪九曾於花蓮第二信用合作社帳戶、花蓮市農會交易明細等資料為證（本院卷頁18至34、73至77、86至88，上訴人所提編為上證九、十、、之洪九曾花蓮第二信用合作社帳戶交易資料為真正，有該社102年11月13日花二信發字第0000000號函附於本院卷頁119可稽）。然系爭房屋倘為上訴人出資興建，兩造父親僅係借名登記之人，則兩造父親有何權利，於生前表示系爭房屋租金之一半應給予被上訴人？上訴人又何須遵從旨意，而於98年12月28日協議書載稱：「花蓮市○○路○○○號的房屋租金收入，扣除稅金、修繕、公證等等的房屋相關費用之後，其金額的一半，依照爸爸的意思，給予妹妹洪麗華，直到洪麗華過世為止，之後不再支付。」等語。縱使上訴人出資於原址重新建造系爭房屋，其既以父親名義起造，並於父親過世後將之列為遺產，並登記為兩造及兩造母親公同共有（參原審卷頁15至17異動索引資料），應可推認系爭房屋為兩造父親所有，即便上訴人曾為出資之人，在其以兩造父親為起造人，並同意兩造父親名義辦理總登記之時，即蘊含有贈與系爭房屋予兩造父親之意，即無再事爭執其為系爭房屋所有權人之理。更何況建造房屋應屬家庭大事，同財共居之人對於房屋建造費用之來源即便未加經手亦會有所耳聞，如上訴人所稱其陸續匯付建造費用予兩造父親累計高達350萬，兩造母親豈有可能全然不知，上訴人卻於本院辯稱兩造母親並不知系爭房屋係上訴人出資建造，其於兩造父親過世後，因擔心母親認其有爭產之印象，故暫由兩造及兩造母親公同繼承系爭房屋等語，與常情有違，難予採信。又上訴人出資興建系爭房屋乙節，既為被上訴人否認，其匯付予父親之金錢原因多端，尚無從認定其為系爭房屋建造之人。即使上訴人為系爭房屋建造之人，並曾與兩造父親成立借名登記契約，然在兩造父親過世後，類推民法第550條之結果，上訴人與父親間之借名登記契約當然消滅，其卻未主張為系爭房屋實質所有人，復於母親過世後之98年12月23日與被上訴人立具分割繼承協議書，由其分割繼承取得母親對系爭房屋公同共有部分，嗣又於98年12月28日與被上訴人協議，同意系爭房屋租金收益之半數分配予被上訴人，上訴人清楚協議內容並簽名承諾，即應受協議書記載之拘束。查被上訴人業依協議書移轉系爭房屋應有部分予上訴人，上訴人即有依兩造有效之98年12月28日協議書內容履行給付系爭房屋租金一半之義務，當無庸疑。
4.綜上事證，兩造於98年12月28日簽立協議書，已有成立附負擔贈與契約之合意，被上訴人將系爭房屋變更共有型態後，即將應有部分3分之1贈與移轉登記予上訴人，上訴人有給付系爭房屋一半租金予被上訴人之義務。查上訴人將系爭房屋出租予新光銀行，租賃期間自99年6月21日至102年6月20日，第1年每月租金為125,000元，第2、3年每月租金為13萬元等情，有房屋租賃契約書可參（原審卷頁70至74），然上訴人卻未依兩造之協議給付一半租金予被上訴人，顯有民法第412條第1項所定「贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔」之情事，被上訴人得依前揭規定撤銷贈與，被上訴人已以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，兩造間之贈與經撤銷後，依民法第114條第1項規定視為自始無效，上訴人自被上訴人處受贈取得系爭房屋所有權應有部分3分之1，即屬無法律上之原因，被上訴人自得依民法第419條第2項、第179條規定請求塗銷前揭以贈與為原因所為之移轉登記。
㈢被上訴人撤銷上開附負擔之贈與契約後，其贈與行為自始無
效，上訴人取得被上訴人所贈系爭房屋所有權應有部分3分之1之租金收益，為不當得利，被上訴人請求上訴人返還，亦屬有據。又被上訴人主張依兩造98年12月28日協議書內容，請求上訴人給付一半之租金，然兩造間附負擔之贈與契約既經撤銷，而溯及失其效力，被上訴人即無再依協議書內容請求上訴人履行給付之理。經查，系爭房屋坐落之花蓮市○○段○○○○○○○○號土地全部為上訴人所有，有土地登記第二類謄本可稽（原審卷頁12、13），被上訴人亦自承兩造母親過世後，兩造協議將母親系爭房屋公同共有權利部分歸上訴人繼承取得，及花蓮市○○路○○號房地歸其繼承取得，乃遵循兩造父母生前財產分配之遺願，被上訴人也確實取得花蓮市○○路○○號房地所有權，則被上訴人對於系爭房屋所有權僅有登記其名下應有部分3分之1乙節，應可認定。且查，系爭房屋顯然不可能與其基地分離而單獨租賃予新光銀行使用，是新光銀行租賃之標的當然包括系爭房屋及其基地部分，其支付之租金亦是系爭房屋及基地之使用對價。兩造對於新光銀行租賃系爭房屋及基地租金中，屬於被上訴人權利部分應如何計算各執一詞，經本院囑託研揚不動產估價師事務所進行鑑定，據該所不動產專業估價師實地勘估後，進行產權、一般因素、區域因素及個別因素分析後評估價格，認102年12月30日正常價格為：土地價值31,523,000元、建物價值4,786,000元、總價：36,309,000元，有估價報告書可憑。
本院認依此鑑價結果以系爭房屋與房地全部價值比例計算被上訴人應分配租金之利益，客觀上較諸上訴人以不符系爭房屋及基地實際價值之房屋課稅現值與土地申報地價總額核算，或被上訴人以因撤銷贈與而失其效力之協議書內容請求分配租金等方式為可採。查上訴人自99年7月至102年4月向新光銀行收取之租金為436萬元（99年7月至100年6月共12個月，125000×12＝0000000，100年7月至102年4月共22個月，130000×22＝0000000，0000000＋0000000＝0000000），則被上訴人按其對租賃標的中系爭房屋應有部分3分之1，可得請求上訴人返還租金為191,568元（0000000×0000000/00000000×1/3＝191568，元以下4捨5入）；又102年5月後，上訴人因出租系爭房屋，每月得收取租金13萬元，故於上訴人塗銷上開以贈與為原因之移轉登記前，亦應按月給付租金5,712元予被上訴人（000000×0000000/00000000×1/3＝5712，元以下4捨5入）。
七、從而，被上訴人依民法第419條第2 項、第179條規定，請求上訴人將系爭房屋所有權應有部分3分之1於99年1月11日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷；上訴人另應給付被上訴人191,568元，及自民事準備書㈠狀繕本送達翌日即102年5月2日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨自102年5月起至前項塗銷登記完畢日止，按月給付被上訴人5,712元，洵屬有據。原判決就此部分為被上訴人勝訴判決，經核無不合，上訴人執前詞指摘此部分判決不當，為無理由，應予駁回。又被上訴人請求返還不當得利逾前揭金額者，並無依據，原判決命上訴人給付逾前揭金額者並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人指摘此部分判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判，因本判決命上訴人金錢給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並准上訴人於供主文所示相當擔保之金額後免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本判決被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 游小玲