臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上字第7號上 訴 人 合昌營造工程股份有限公司法定代理人 陳葉春江訴訟代理人 林詮勝律師被上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 李泰宏律師當事人間請求抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺灣臺東地方法院101年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於102年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國91年9月11日與「台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處」（下稱台電南區施工處）簽訂「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），並由上訴人承作「豐里D/S新建工程（變電所土建設計、施工統包工程）」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）6,840萬元，預定完工日期為92年10月26日，惟施工過程中，因台電南區施工處之「南側圍牆」與鄰地相鄰灌溉溝渠交界處，發生不可預期之居民抗爭情形，此屬不可歸責上訴人之事由，且已嚴重影響施工進度，上訴人乃向被上訴人申請延展工期，詎台電南區施工處竟未依系爭契約核定，逕以上訴人逾期完工74日，並自原應給付上訴人之工程款扣罰740萬元。雙方經多次協商未果，上訴人迫不得已依系爭契約及不當得利之法律關係，請求台電南區施工處給付承攬報酬（下稱前訴訟）。
（二）前訴訟經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度建上字第4號判決以上訴人承攬報酬請求權已罹於2年之消滅時效，及兩造間存有契約關係，非屬不當得利而駁回上訴。但依前訴訟第二審判決記載：「…。足認南側圍牆原規劃於被上訴人（即本件台電南區施工處）地界處施設，並無錯誤，嗣因居民抗爭，被上訴人決意退縮致設計圖之變更，顯非兩造於事前所可預期，不可歸責於兩造當事人，其損失或所增加之費用應由兩造平均負擔方是。上訴人於93年2月12日（93）合建（豐）字第004號函，請求延展工期66天，依照96年9月10日被上訴人工程延期申請表批註之意見，承辦人員建議應該准予展延工期33天，則被上訴人應酌給上訴人工期33天方是。從而，被上訴人於應給付上訴人之工程款逕自扣罰740萬元，尚有未合。應認上訴人之請求，在330萬元範圍內為適當」等語，因此台電南區施工處尚應給付上訴人330萬元之承攬報酬，甚為灼明。
（三）學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符合民事訴訟上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。
1、上訴人於前訴訟及本件訴訟，請求給付承攬報酬的對象，雖分別為台電南區施工處及被上訴人，但台電南區施工處為被上訴人之分支機構，並無權利能力，台電南區施工處與被上訴人法人格同一，被上訴人於前訴訟及本件訴訟，均為實質當事人，因此前訴訟第二審確定判決之效力應及於被上訴人，2訴訟之當事人仍屬同一。
2、前訴訟訴訟標的為不當得利與承攬報酬請求權，重要爭點在有關聲請工程延期的責任，亦即有關本件系爭工程之南側圍牆施作部分，台電南區施工處有無規劃不當，以致延宕工程之可歸責事由？及於收受上訴人書面申請延展工期後，依約有無核定延展天數之義務？係屬前訴訟訴訟標的以外重要爭點，並經前訴訟兩造，各為實質之攻防及辯論。前訴訟第二審受命法官100年10月19日準備程序期日要求對此表示意見，上訴人亦以準備（七）狀、言詞辯論狀提出主張及事證，台電南區施工處亦以答辯（五）狀、言詞辯論意旨狀，辯稱此屬上訴人片面主張，且於言詞辯論時，將「本件工程之施作發生遲延，是否可歸責於上訴人」，及「被上訴人（即台電南區施工處）是否復有本件債務不履行之損害賠償之責」，要求列為爭執事項，並抗辯上訴人系爭工程款之承攬報酬請求權已罹於消滅時效等語，因此兩造對此有進行實質之攻擊防禦及辯論。
3、而前訴訟二審判決對於上訴人請求核定延展工期一節，既以台電南區施工處依系爭契約應予核定延展工期33日，而認定台電南區施工處於給付上訴人之承攬報酬中逕自扣罰740萬元，於法未合，即台電南區施工處仍應給付上訴人330萬元之承攬報酬，而非被上訴人所辯之違約金酌減，且經雙方詳實的攻防，是被上訴人對於前訴訟第二審確定判決之上開認定，已生爭點效之效力，因此上訴人對被上訴人之承攬報酬債權330萬元已確認存在。
（四）前訴訟之上揭重要爭點，如於本件訴訟，未有爭點效之適用，但被上訴人依約應核定延展工期之天數，至少在33日以上，其應給付上訴人之承攬報酬，仍有330萬元之債權存在。因南側圍牆地界與相鄰灌溉溝渠重疊，屢遭居民抗爭，而影響工程的施作，所外涵洞工程，因台電南區施工處無法取得申請開挖道路許可證，亦致系爭工程延宕，係可歸責於台電南區施工處之事由，上訴人對於前揭工程延宕，已提出書面請求依約延展工期，本應按照上訴人書面請求，核實延展工期，雖台電南區施工處之會計組，對於上訴人延展工期之請求，有不宜延展之意見，但經時任被上訴人副處長之陳文欣，要求會計組說明不宜延展之理由，並經台電南區施工處第六工務段之會核意見後，明白記載「查本工期案，乙方（即上訴人）已於民國93年3月24日竣工前提出申請，本件係第二次申請」、「本工程依約應於民國93年5月4日全部竣工，因受南側圍牆變更緣故，致乙方無法按原排定施工時程履約完成，係屬甲方（台電南區施工處）原因延誤，經依乙方原編訂施工計畫表核算結果，擬准延展工期33天」等情，足見台電南區施工處，已承認南側圍牆施工之延誤，係可歸責於自己之事由，並同意延展工期33天，此亦為前訴訟二審確定判決認定台電南區施工處應核定延展工期33天之準據，是不論台電南區施工處就「所外涵洞」之工程延誤，依約應予核定延展工期之日數若干，但至少就南側圍牆部分應予核定之日數即有33天，因此台電南區施工處擅自將上訴人應得之工程款扣罰740萬元，於法即有未合，上訴人對其至少仍有330萬元之承攬報酬存在。
（五）
1、民法自88年4月21日修正，89年5月5日施行之第513條規定承攬人抵押權之登記為「登記對抗要件」。因89年5月5日修正前民法第513條規定，法定抵押權係基於法律規定而發生，故不待登記即生效力，乃為實務於修法前一致之見解，而修正之立法理由係認修正前承攬人之法定抵押權之不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權存在而受不測之損害，為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，故修正第1項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採預為抵押權登記制度等與觀之，本次修法故著重貫徹登記公示制度以保障交易安全，惟亦未否定承攬人於承攬關係報酬額內就其承攬工作所附不動產依法可享有之權利。倘認法定抵押權之登記為其生效要件，於承攬人行使法定抵押權時，承攬工作所附之不動產上並無任何意定抵押權存在之情形，如認承攬人之法定抵押權對於定作人仍因未登記而不生效力，則盡失「法定」抵押權之意義，而與意定抵押權並無差異，顯未盡保護承攬人已付出之工作成本與勞力，與法定抵押權之設立意旨相違。反之，如認登記僅為對抗要件，承攬人因未辦理法定抵押之登記，僅善意之定作人之債權人或交易第三人無法自土地登記簿上判斷是否有法定抵押權，故承攬人之法定抵押權不得對抗善意第三人，惟對於定作人仍屬有效，如此方符新法修正意旨。臺灣臺北地方法院93年度建字第152號、臺灣高雄地方法院93年度重訴字第529號及臺灣臺中地方法院96年度建字第171號等判決，均採相同之見解，因此修正後民法第513條所稱抵押權之登記，應為登記對抗要件，而非登記生效要件，始符合立法理由及衡平原則。
2、被上訴人雖援引臺灣屏東地方法院99年度訴字第419號判決為據，惟系爭判決之此項認定，非但違反立法者保護弱勢承攬人及保障交易安全之良意，亦與衡平原則不符。該判決雖援引最高法院92年度臺上字第2744號判決為據，作為現行民法第513條關於承攬人之抵押權規定，已改採登記生效要件之論據，惟現行民法第513條所稱之抵押權，倘若非經登記，不生效力，則在承攬人尚未辦理登記時，即未取得抵押權，則事前又如何依前開判決意旨，拋棄其尚未取得之抵押權，但如採取登記對抗要件，亦即法定抵押權已因承攬人承攬報酬之發生而有效成立，承攬人自得於辦理登記前，為登記或拋棄之意思表示，因此上開判決意旨認為民法第513條採登記生效要件，論理上，已顯然自相矛盾。至於系爭判決另以最高法院91年度第9次民事庭會議，已就55年度臺抗字第616號及63年度臺上字第1240號判例，決議不再援用，作為現行民法第513條所稱抵押權已改採登記生效要件之依據，亦有誤會，蓋民法第513條之抵押權於88年修正後，承攬人之法定抵押權，與定作人就同一不動產設定登記予第三人之抵押權間，經以登記時間之先後，作為判定受償順序及得否對抗第三人之時點，與修正前，係以承攬報酬債權之發生時點，作為受償順序及對抗第三人之時點有所不同，是以最高法院決議不再援用前開2則判例，應認係改採登記對抗要件的解釋，較為貼近立法之目的。
（六）上訴人對被上訴人存有330萬元之承攬報酬債權，縱認請求權已罹於消滅時效，但該承攬報酬請求權，依法仍然存在，自得依民法第513條規定，請求被上訴人辦理法定抵押權登記。又上訴人因承攬被上訴人所有「新建變電大樓」而生之抵押權，係屬法定抵押權，不待登記即已發生，被上訴人辯稱已罹於消滅時效，於法有違。
（七）本件法定抵押權，倘若認為生效要件，則承攬人依前開規定，自得就雙方約定之「承攬關係報酬額」，對於定作人請求就承攬人施作之不動產辦理抵押權登記，衡其請求之性質，應為從屬「承攬關係報酬額」之請求權，而非報酬請求權，且依權利發生之時序而言，抵押權登記請求權必然先於抵押權設定登記前，抵押權則於設定登記後，始有「發生效力」之問題，本件法定抵押權登記請求權，與承攬報酬請求權及完成設定登記之法定抵押權間，均不具有主從或附隨關係，因此民法第513條第1項之法定抵押權，倘其登記係採生效要件，則所謂「從權利」之關係，應指雙方契約約定之「承攬關係報酬額」，方屬正確。本件上訴人對被上訴人存有330萬元報酬債權，已經高雄高分院100年度建上字第4號確定判決認定在案，雖該確定判決亦認定上訴人上開報酬請求權已罹於時效，惟消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，該承攬報酬依法仍然存在而未消滅，則上訴人自得依法請求就前開「承攬報酬債權額」，請求辦理本件法定抵押權。況以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，為民法第145條第1項所明文，對於所有抵押權所擔保之請求權，在罹於時效後，既仍得就抵押物受償，則「舉重明輕」，本件法定抵押權登記之請求權，僅係請求被上訴人辦理設定登記之輕度行為，自無不為准許之理由。爰依民法第513條第1項請求被上訴人辦理系爭工程所附不動產（即臺東縣臺東市○○路○段○○○號建物，下稱系爭不動產）之抵押權登記等語。
並聲明：被上訴人應將系爭不動產，以上訴人為抵押權人，辦理債權額為330萬元之抵押權登記。
二、被上訴人則以：
（一）爭點效之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符合訴訟上之誠信原則。上訴人主張之酌減違約後尚有330萬元，並引高雄高分院100年度建上字第4號判決為據，但該部分既未經雙方列為爭點，且未經雙方充分舉證並辯論，且該案應訴之當事人係「施工處」為第三級之單位，與被上訴人並非同一，此一突襲之認定，即無爭點效之適用。且前訴訟駁回上訴人之訴確定，則上訴人無可請求之報酬，自無權請求為抵押權之登記。
（二）本件之爭點，在於上訴人設計之圍牆與灌溉之溝渠重疊，以致於遭附近之百姓抗議，阻撓施工，延誤工期，是上訴人之設計是否得當？當時上訴人是否已得知有重疊之情事，當為本件爭點。然依系爭契約第8條載明：「設計及施工計畫與報表：乙方（即上訴人）應於本工程決標日起三十日內，依甲方（即台電南區施工處）規定之工程期限擬定工程順序及預定進度等之『工程預定進度總表』、『設計及施工計畫』送甲方核備。…。一、『工程預定進度總表』設計部分之格式與細節，至少應標示包括地質鑽探、基地測量、溝通協調資料整理、平立面審查及核備、細部設計（含甲方圖面審查）、建築線指示、建築執照申請、消防等執照審核、…。」，是上訴人依約有先為基地測量，及溝通協調之義務，則其於基地測量時，當知地界在灌溉溝渠上，則其依地界所設計之圍牆，其施工當會滋生糾葛為其所明知，更應盡其溝通協調之義務，乃竟不為，而致生爭議，當屬可歸責於上訴人，應負全部責任。從而系爭工程之細部設計及相關規劃均由上訴人負責處理，上訴人所指南側圍牆地界與相鄰灌溉溝渠重疊，係其設計不當所致，非可歸責於被上訴人，又依採購投標須知，上訴人應負責設計、施工、請領相關證照及簽證，其未取得挖掘道路許可證，係可歸責於己之事由，亦非可歸責於被上訴人，故被上訴人依約不准展期，並予以扣罰33天之違約金330萬元，應屬有據，從而330萬元之債權應已不存在。
（三）高雄高分院法官於勸諭和解時曾表示「法定抵押權」及「承辦人建議准延33天」云云，為個人意見之表態，並未適當之辯論。至於所謂承辦人建議，係因承辦人只見有老百姓抗爭，未深入瞭解抗爭之源由，係來自上訴人設計失當所致，此一錯誤內部之建議，在當時即遭被上訴人發包土建單位所駁斥，尚不影響契約之認定。
（四）承攬人之抵押權依民法第758條，須經登記，始生效力，故承攬人之抵押權須經登記始生效力，僅其內容應受修正後之民法第513條規定之限制，至於承攬人之請求，僅係債之性質之請求權，臺灣屏東地方法院99年度訴字第419號判決亦自民法修正立法史、比較法、法規範目的、實務上之見解、法務部修正委員會會議之意見，認定修正後之民法第513條係屬意定抵押權，非經登記不生效力。
（五）退步言，縱上訴人承攬報酬債權存在，因民法第513條第1項之請求設定抵押權之權利，性質上為強制性之意定抵押權，為承攬人承攬報酬之從權利，上訴人之主權利即系爭報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利，即系爭設定抵押權之請求權隨之消滅。且本件既未為抵押權登記，自無抵押權之發生可言，是上訴人提起本訴顯無理由等語。
並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）原判決認定前訴訟之審理過程，已就上訴人所得請求之承攬報酬數額，列為重要之爭點，並於判決理由中詳為論述，被上訴人於本訴訟未有新訴訟資料，且前訴訟確定判決亦無顯然違背法令情事，因此基於爭點效原則，原確定判決理由認定上訴人對被上訴人有330萬元之承攬報酬請求權，於本訴訟已不得為相反之認定，被上訴人未針對最高法院判決所示之爭點效要件抗辯，於法即有未合。
（二）民法88年修正後第513條之法定抵押權，應以登記對抗要件，較為符合保護承攬人，及兼顧保障其他授信往來債權人交易安全之修法目的，原判決認為承攬人之法定抵押權，於修法後改採登記生效要件，而為強制性之意定抵押權，非經登記不生效力，並無理由。
1、按「工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應予以法定之抵押權，以保護其利益。此本條所由設也。」，即為民法第513條原始立法理由。立法者訂立本條之目的，係為保護承攬人，而賦予其就承攬施作之不動產或土地上之工作物，享有法定抵押權。88年修法目的，兼為照顧承攬人之利益，並保障其他授信往來之債權人交易安全，而非剝奪承攬人原有之法定抵押權，亦即承攬人之抵押權，仍係不待登記即已發生，惟於民法修正後，為避免其他授信往來債權人，因不明該不動產有法定抵押權存在而受不測之損害，乃再賦予承攬人請求登記之權利，以作為對抗登記在後之第三人的依據，並有保護善意第三人之作用。民法第513條在88年修法時既未廢除，則其原有之立法目的仍然存在，如認現行法改採登記生效要件，則承攬人必須請求定作人會同辦理登記後，始受有抵押權之保障，自無保留此條之必要；且若定作人不願意會同辦理抵押權登記，雙方承攬工作尚未進行，即需先為訴訟，甚或使承攬人被迫放棄此項權益，顯然剝奪承攬人利益之保障，更非立法之原旨，反之，採取登記對抗要件，則民法第513條之抵押權，仍不失原有法定抵押權之性質，承攬人之權利受有保障，如承攬人未請求定作人會同辦理抵押權登記，則發生不得對抗善意第三人之效力，亦不至於使定作人之其他債權人，或有其他交易第三人，因無法自土地登記簿上判斷是否存有法定抵押權，而受有任何損害，如此解釋及產生之效力，似較符合立法原意，與修正之理由。
2、參考民法於98年增訂第824條之1第4項規定：「…如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權」、第5項規定：「前項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序優先於第二項但書之抵押權」。衡此立法是為保障不動產分割應受補償共有人之利益，而賦予其抵押權，該抵押權即採登記對抗要件，縱未登記，就抵押權之成立，亦不生影響，可為卓參。與此相較，承攬人對於財產價值之增加有直接之助益，法律對於承攬人之保護，自不應亞於不動產分割應受補償人，如認為不動產分割應受補償人之抵押權不待登記即生效，法益公平明顯失衡。
3、原判決認為依立法過程而言，本條項係採登記生效要件，並以法務部民法修正委員會第1023次會議紀錄為依據，惟法務部修法討論時，委員中明確表示採登記對抗要件者，共有黃茂榮、施智謀、張特生、林誠二、楊與齡等5位，採登記生效要件者，僅有楊鳴鐸、孫森焱、謝在全3位，未明確表示意見者有蘇永欽、葉賽鶯2位，該次會議主席錢國成雖作成登記生效要件之宣示，惟此宣示並非表決結果，故無法由此推論，立法者係採取登記生效要件說。
4、又修法理由之文字，僅表明修法後承攬人抵押權之登記需定作人會同辦理，若契約經公證，則認定作人已有會同辦理登記之意思表示，但並未表明登記後之效果，究係使抵押權生效，抑或僅發生對抗第三人之效力，原判決以修法理由之文字，推論修法後之承攬人抵押權，與意定抵押權，應由雙方會同辦理設定登記之旨趣無異，如此解釋，則修法後民法第513條即無存在之必要。
5、原判決另謂：「此項抵押權若係法定抵押權，則因其發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不知不動產有抵押權而受不測之損害，故為保障交易之安全，應以登記之公示方法作為該抵押權發生之要件，且與我國民法所採不動產物權登記生效（成立）主義一致，依體系解釋，足認此次修法係明定以登記作為生效（成立）要件無疑。」云云，查上開立論係基於登記生效要件之說法，惟採登記對抗要件說，即無原判決之疑慮，非但可保障交易安全，更可兼顧原有立法之目的，原判決以保障交易安全為由，即導出應採登記生效要件之結論，論理上已非嚴謹，且我國其他法律規定，亦不乏採登記對抗要件者，如動產擔保交易法第5條第1項及民法第824條之1第4、5項，可知承攬人之抵押權，本為特殊之法定抵押權，其登記之效力，自可基於保護承攬人之立法目的，而為特別規定，88年修法認為改採登記對抗要件說，與法律體系並無任何違背可言。
（三）88年修法前之民法第513條規定「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」準此，修法前法條明定承攬人就「承攬關係所生之債權」有法定抵押權，依民法第490條規定，承攬報酬需俟工作完成時始發生，因此舊法之法定抵押權，應於承攬人工作完成時發生，在未施作工程前，尚無成立法定抵押權之可言。新舊法相較，新法可以預先登記，甚至在尚未進行工程之前就可登記，確有其不同於舊法之處，但於此並未改變承攬人抵押權之法定性，蓋修法後，係將承攬人抵押權之成立時點，改為「承攬契約成立時」（重大修繕工作物類型）及「工作物興建完成時」（新建工作物類型），並賦予承攬人請求登記抵押權之權利，以作為保障承攬人利益及保護善意第三人之作用，故其法定性並未因此改變。
（四）本件上訴人之抵押權登記請求權尚未罹於消滅時效，原判決以現行民法第513條第1項請求設定抵押權之權利，為承攬人報酬請求權之從權利，如承攬報酬請求權已罹於時效，其效力亦及於承攬人抵押權登記請求權云云，非有理由。
1、88年修正後民法第513條之承攬人抵押權登記請求權，因法律無特別規定，故依民法第125條之規定，時效為15年，而抵押權如因擔保之債權已罹於消滅時效，依民法第880條規定，尚有5年之除斥期間得實施抵押權，因此於5年內仍有請求登記之實益。
2、且依民法第513條第1項之文義，可知承攬人係得就雙方約定之「承攬報酬額」，請求定作人就承攬施作之不動產辦理抵押權登記，此項請求之性質，明文從屬於「承攬關係報酬額」，而非「承攬報酬請求權」，且「消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅」，最高法院85年度臺上字第389號判例足資參照。是依上開判例意旨，承攬報酬之請求權雖然已經時效消滅，但原有之法律關係仍然存在，則承攬人依原有法律關係，請求定作人就前開原有之「承攬關係報酬額」辦理法定抵押權登記，於法有據。
3、民法88年修正後之承攬人抵押權，應採登記對抗要件，是以承攬人之抵押權應不待登記即已發生。民法修正後再賦予承攬人請求登記之權利，作為保障承攬人利益及保護善意第三人之作用，因此修法後之承攬人抵押權登記請求權，為法律創設之獨立請求權，並不從屬於承攬報酬請求權，故承攬報酬請求權縱罹於消滅時效，並不及於承攬人之抵押權登記請求權。
4、綜合上述，系爭工程係於96年6月5日驗收完畢，上訴人承攬報酬請求權之2年消滅時效，於98年6月5日完成，但依民法第880條之規定，本件已存在之抵押權，除斥期間之末日為103年6月5日，因此上訴人之抵押權登記請求權尚未消滅，自得請求被上訴人為抵押權之登記。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將其所有門牌號碼臺東縣臺東市○○路○段○○○號之建物，以上訴人為抵押權人，辦理債權額為330萬元之抵押權登記；（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補陳：
（一）本件上訴人固引高雄高分院100年度建上字第4號判決理由中認酌減違約金後，尚有330萬元之報酬請求權存在，因認此一部分有爭點效之適用，並據以在本案請求為抵押權登記云云。惟查：
1、形式上該案第一審時，即逕以時效消滅而駁回上訴人給付報酬之請求，而對於違約金之酌減，並未審酌，迨於上訴二審後，始於判決理由中表示因雙方工程延宕均不可歸責而酌減違約金後尚有330萬元之報酬請求權存在，惟因罹於時效，而駁回上訴人之上訴。此一判決理由，被上訴人雖難以甘服，惟以該判決結果係為被上訴人勝訴之判決，以致被上訴人雖有不服，但無從對自己上訴之判決而上訴，苟認此判決理由有爭點效，其效果顯然逾越確定判決，自有未當。
2、本件爭點，在於上訴人設計之圍牆與灌溉之溝渠重疊，以致於遭附近之百姓抗議，阻撓施工，延誤工期，是上訴人之設計是否得當？當時上訴人是否已得知有重疊之情事，然依系爭契約第8條，上訴人依約有先為基地測量，及溝通協調之義務，則其於基地測量時，當知地界在灌溉溝渠上，則其依地界所設計之圍牆，其施工當會滋生糾葛為其所明知，更應盡其溝通協調之義務，乃竟不為，而致生爭議，當屬可歸責於上訴人，應負全部責任，被上訴人予以扣抵違約金740萬元之工程款債權，應已不存在，前訴訟高雄高分院未注意及此，自有未合。
（二）現行民法第513條第1項請求設定抵押權之權利，為承攬人承攬報酬之從權利，上訴人之主權利即系爭承攬報酬請求權，既已時效消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定抵押權請求權而隨之消滅，最高法院99年度臺抗字第561號裁定參照。雖上訴人以工程報酬請求權一經發生，其「法定抵押權」即已存在，但往昔工程法定抵押權之名詞，應已隨88年修正民法第513條條文後，即已不存在，此自本條文字於修正過程中雖迭有變動，然修正說明仍載為「爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記」，可知係雙方會同辦理抵押權設定登記之旨趣並無疑義。從而對照可知修正後之承攬人抵押權，係強制當事人設定之意定抵押權，如此可避免另一方面認其係法定抵押權，他方面又須為其創設應經登記始能取得之例外，據此規定，承攬人所有者僅為設定抵押權之債權請求權，自須經登記後方能取得抵押權，甚為顯然。且就立法例可知，對承攬人之抵押權係採登記之公示方法，以保障交易之安全。而我國就不動產物權行為之立法原則與德國相同，是自宜解為登記乃承攬人抵押權發生要件。
（三）參以我國民法所採不動產物權係採登記生效主義，而非對抗主義，且保護承攬人之私人利益，究與公共利益無涉，如認工程報酬請求權一經發生未經登記，即享有抵押權，在實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明不動產有抵押而受不測之損害，故為保障交易之安全，勢須講究公示之方法，而以登記之公示方法作為該抵押權發生之要件，原判決所為認定並無違誤等語。
並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第55頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）台電南區施工處為被上訴人之分支機構。
（二）上訴人與台電南區施工處於91年9月11日，共同簽訂系爭契約，契約總價為6,840萬元。
（三）系爭契約約定上訴人應於91年9月13日開工，並於600日曆天內完工，預定完工日期為93年5月4日。
（四）台電南區施工處以上訴人遲延74天工期為由，於應付之工程款中，直接扣罰每日10萬元，共計740萬元違約金。
（五）上訴人與台電南區施工處間損害賠償事件，已經前訴訟判決確定在案。其中前訴訟第二審確定判決理由業已論斷台電南區施工處於應給付上訴人之工程款逕自扣罰740萬元，尚有未合，應認上訴人所得請求承攬報酬請求權在330萬元之範圍內為適當，惟上訴人上開承攬報酬請求權或工程款請求權已罹於時效消滅。
六、經本院於102年5月23日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第55頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）有關前訴訟第二審判決所認定上訴人依系爭契約所得請求承攬報酬請求權在330萬元之範圍內為適當，惟上訴人上開承攬報酬請求權已罹於時效消滅之事實，有無爭點效之適用？若無爭點效，上訴人之主張是否有理由？若有爭點效，則在被上訴人受前確定判決理由認定上訴人對於台電南區施工處有330萬元承攬報酬請求權，惟已罹於消滅時效的前提下，本院尚應繼續審酌以下事項。
（二）現行民法第513條係屬「法定抵押權」或係「強制性意定抵押權」？
（三）現行民法第513條係採「登記生效要件」說或「登記對抗要件」說？
（四）本件消滅時效為短期消滅時效或長期消滅時效？起算時間為何？
七、茲就爭點分別論述如下：
（一）前訴訟第二審判決即高雄高分院100年度建上字第4號確定判決所認定上訴人依系爭契約所得請求承攬報酬請求權在330萬元之範圍內為適當，並無爭點效之適用：
1、按民事訴訟法第400條第1項規定，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。乃在明示同一事件一事不再理之原則，所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自無一事不再理之原則之適用（最高法院100年度臺上字第2179號、95年度臺上字第2925號判決、19年上字第278號判例意旨參照）。申言之，前後兩訴是否同一事件，應依：前後兩訴之當事人是否相同、前後兩訴之訴訟標的是否相同、前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院73年度臺抗字第518號、86年度臺抗字第310號裁定、102年度臺再字第12號判決意旨參照）。次按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外當事人之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，無解為同一當事人，於該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年度臺上字第2530號、88年度臺上字第557號、100年度臺上字第1582號判決意旨參照）。易言之，法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言（最高法院102年度臺上字第106號判決意旨參照）。從而爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院102年度臺上字第557號判決意旨參照）。另按基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院100年度臺上字第1627號判決意旨參照）。經查：前訴訟與本訴訟之當事人（詳如後述）、訴訟標的不同，聲明亦非相同、相反或可以代用，顯非同一事件。惟前訴訟確定判決是否具有爭點效，本院仍須審酌（1）於同一當事人間、（2）非顯然違背法令、（3）當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷、（4）該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷、（5）兩造所受之程序保障非顯有差異等要件，以為判斷。
2、前訴訟與本訴訟當事人並非同一：
（1）按所謂「當事人」指判決所確定訴訟標的之對立的當事人而言（大理院3年上字第1122號解釋意旨參照）。亦即「當事人」係以自己名義在訴訟程序中為訴訟行為者，不論其是否為訴訟標的法律關係之主體，均為當事人。以何人名義為當事人，何人即為該特定訴訟關係之主體，法院判決之效力，原則上僅及於名義上之當事人，且唯有名義上之當事人得在該訴訟程序為訴訟行為。從而無論「既判力」或「爭點效」，所指「當事人」均指訴訟上之當事人，只要具有當事人能力，即得為訴訟，並受訴訟結果之拘束，與實體法上是否具有權利能力，是否為權利義務主體性質究屬不同。
（2）台灣電力股份有限公司各地區之營業處，雖未依法辦理分公司之設立登記，且法人之下亦難認有非法人團體存在，故理論上難認該公司之各地區營業有當事人能力，惟實務上，基於便宜之理由，皆認就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年臺上字第39號判例、64年度臺上字第258號、65年臺上字第599號判決意旨、司法院（73）廳民一字第775號、（73）廳民一字第943號函可資參照）。實務上亦均肯認如「台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處」、「台灣電力股份有限公司台中施工處」、「台灣電力股份有限公司龍門施工處」等施工處，有當事人能力，得為訴訟當事人（最高法院98年度臺上字第2369號、97年度臺上字第431號、91年度臺上字第2599號判決參照）。在前訴訟，上訴人即係以台電南區施工處為被告及被上訴人，台電南區施工處亦以自己名義，在該訴訟中為訴訟主體，從事訴訟行為，為該案件之「當事人」，然在本訴訟中，上訴人並非對「台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處」提起訴訟，而係以「台灣電力股份有限公司」為被告及被上訴人，以民事訴訟法角度觀之，兩訴訟「當事人」顯不同一，自難認有何「爭點效」。尤其在前訴訟，台電南區施工處之法定代理人、訴訟代理人，與本訴訟中，被上訴人之法定代理人、訴訟代理人均屬不同，前訴訟又係在台電南區施工處業務範圍內，關於系爭工程及系爭契約事項涉訟，被上訴人始終未曾參與前訴訟之訴訟程序，更無從提出攻擊、防禦方法，倘理由欄中之重要爭點之判斷，在該訴訟確定後，竟能拘束後訴之被上訴人，對被上訴人尤有不公。
3、前訴訟確定判決非無違背法令：
（1）前訴訟中，上訴人原係向臺灣臺東地方法院對台電南區施工處提起損害賠償等訴，其請求權基礎為契約關係、債務不履行及不當得利之法律關係（見臺灣臺東地方法院99年度建字第3號卷第9頁），嗣該法院認無管轄權而以裁定移送臺灣高雄地方法院（見臺灣臺東地方法院99年度建字第3號卷第44頁），經臺灣高雄地方法院以99年度建字第88號受理在案，在該案100年1月4日言詞辯論期日中，上訴人訴訟代理人雖主張訴訟標的係根據雙方契約關係、民法債務不履行及不當得利之法律關係，惟經台電南區施工處訴訟代理人抗辯依照契約規定，逾期罰款均依約扣款，上訴人若主張承攬報酬，恐逾民法承攬報酬之請求權時效，上訴人訴訟代理人旋主張對於承攬報酬罹於時效不爭執，本件僅主張債務不履行損害賠償及不當得利，「依契約關係主張承攬報酬的訴訟標的捨棄」（見臺灣高雄地方法院99年度建字第88號卷第74頁）。則按捨棄係指原告就其為訴訟標的之主張，自為否定之陳述，依處分權主義之原則，法院即不再調查其主張法律關係之存否，而逕依原告之捨棄為其敗訴之判決，此觀民事訴訟法第384條「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」之規定自明。則上訴人在前訴訟以原告身分捨棄承攬報酬之訴訟標的，法院即應為上訴人敗訴之判決，而不得再為調查其主張之法律關係是否果屬存在（最高法院45年度臺上字第31號判例意旨參照，該判例雖係就「認諾」所為之解釋，然依民事訴訟法第348條，「捨棄」亦應同此解釋）。嗣該法院法官審理後，認上訴人依債務不履行及不當得利所為之主張均無理由，而駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，經高雄高分院以100年度建上字第4號受理在案。在該案100年3月28日準備程序中上訴人仍主張依民法第231條債務不履行損害賠償及同法第179條不當得利規定提起本訴，並強調不是依照承攬契約（見高雄高分院100年度建上字第4號卷（一）第24頁背面、第25頁背面）。於100年4月13日準備程序中上訴人復主張債務不履行之法律關係不再主張（見高雄高分院100年度建上字第4號卷（一）第41頁）。然於該案100年10月19日準備程序筆錄所整理之上訴人主張之記載，竟出現「為此係依承攬契約及不當得利之法律關係請求被上訴人（即台電南區施工處）給付740萬元」，亦即出現上訴人已經捨棄之訴訟標的，上訴人於該次準備程序後亦未追加該部分主張（見高雄高分院100年度建上字第4號卷（二）第3頁背面、第50頁背面、第53頁）。則有關依契約關係主張承攬報酬之訴訟標的，上訴人於前訴訟二審程序並未追加該訴訟標的，依其於原審捨棄承攬關係訴訟標的之法律效果，法院仍不得再調查其主張法律關係之存否，即應為敗訴判決。前訴訟確定判決書竟記載上訴人係依「系爭承攬契約及不當得利之法律關係提起本訴」（見高雄高分院100年度建上字第4號判決第1、2頁），並於事實及理由欄四記載「關於上訴人之報酬請求權，是否罹於時效之爭點，本院判斷為：」，記載其就承攬報酬請求權之調查結果與認定，復在理由欄六記載「綜上所述，本件上訴人依系爭承攬契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付740萬元本息，為無理由，應予駁回。
」。從而前訴訟確定判決就上訴人已捨棄之「依契約關係主張承攬報酬的訴訟標的」，並非依據民事訴訟法第348條為上訴人敗訴之判決，卻是對上訴人所未主張之依承攬契約之報酬請求權，繼續進行實體調查及審理，並為實體判斷，作成裁判，不無訴外裁判之嫌，前訴訟確定判決非無違背法令，縱認承攬報酬請求權係屬重要爭點，前訴訟就捨棄後訴訟標的之調查結果，仍無爭點效之適用。
（2）況依該判決理由欄四、（三）係記載「（三）查，系爭工程於91年9月13日開工、91年12月16日至92年3月12日平立面圖審查通過、92年6月12日核准C1-1、C1-2、C5-1圖、因居民抗爭，上訴人於92年10月26日發函告知被上訴人：（前開設計圖南側圍牆）界2、3、4地界樁位與溝渠牴觸等語、兩造於92年11月27日會勘、被上訴人於93年1月15日發函要求將南側圍牆退縮、該部分設計圖於93年1月16日核准修改、被上訴人於93年3月1日發函要求圍牆退縮處之地坪應施作混擬土、該部分設計圖於93年3月3日核准修改定案等情，為兩造所不爭執。所爭執者闕為：是否可歸責於上訴人。證人即負責圖面設計之建築師張仲怡到庭證稱：南側圍牆內側是排水溝，排水溝的內側是景觀綠化部分，排水溝是整個基地排水的通路，所以都會受連帶影響，圍牆如果不確定的話，相關的設備就無法施工；如果沒有受到抗爭的影響，配合工期就應該直接施作，一開始施工，要先在所有的地界四周架設施工圍籬，主體工程完成後，拆除臨時圍籬，同時施作圍牆；界二、界三、界四在被上訴人的土地上；設計上一定是按照地界，如果不是依照法令應該退縮的話，一定要台電公司（即被上訴人）書面同意等語，證人即被上訴人前負責圖面審查之員工陳正昌亦證稱：關於圍牆部分，土地一般都要做到最大的利用，圍牆一般就會按照地界來施設等語（本院卷（二）第4至9頁）。足認南側圍牆原規劃於被上訴人地界處施設，並無錯誤，嗣因居民抗爭，被上訴人決意退縮致設計圖之變更，顯非兩造於事前所可預期，不可歸責於兩造當事人，其損失或所增加之費用應由兩造平均負擔方是。上訴人於93年2月12日（93）合建（豐）字第004號函，請求展延工期66天，依照96年9月10日被上訴人工程延期申請表批註之意見，承辦人員建議應該准予展延工期33天，則被上訴人應酌給上訴人工期33天方是。從而，被上訴人於應給付上訴人之工程款逕自扣罰740萬元，尚有未合。應認上訴人之請求，在330萬元範圍內為適當。
」亦即認定「南側圍牆」原規劃並無錯誤，係因居民抗爭，上訴人始變更設計，不可歸責於兩造當事人，其損失「應由兩造平均負擔」。惟上訴人所主張進度遲延，除「南側圍牆地界」與相鄰灌溉溝渠重疊外，尚主張「所外涵洞」因挖掘道路許可證核發進度延滯之遲延，然該判決理由顯僅就「南側圍牆」部分為認定，對於「所外涵洞」因挖掘道路許可證核發進度延滯之遲延，未置一詞，非無疏漏。且判決理由係認台電南區施工處應酌給工期33日方是，似認延展工期33日為合理，其餘部分不應延展工期，不應延展工期部分上訴人自應依約支付違約金，台電南區施工處就不應延展工期部分予以扣罰，則無不合。惟就延展工期部分，延展工期之責任既不可歸責雙方當事人，就此延展工期之損失應由兩造平均負擔，則33日之損失即應由兩造平均負擔，台電南區施工處仍得扣罰33日損失之一半即165萬元，前訴訟確定判決卻認上訴人之請求，在330萬元範圍內為適當，非無矛盾；退步言之，若認延展工期66日為合理，並認損失應由兩造平均負擔，以致上訴人仍有330萬元之承攬報酬請求權，雖與判決之結論相符，惟相關論述闕如，仍有理由不備之嫌，判決非無違背法令。
4、又上訴人既已捨棄依契約關係主張承攬報酬的訴訟標的，前訴訟程序即不得再行實體調查及審理，自亦不得列為「重要爭點」或「主要爭點」自明，則本院自毋庸自行認定前開主要爭點，是否經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷。
5、綜上所述，透過「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「主要爭點」要件審查，即難認前訴訟高雄高分院100年度建上字第4號確定判決所認定「上訴人依系爭契約所得請求承攬報酬請求權在330萬元之範圍內為適當」，有爭點效之適用。
（二）本件既無上開爭點效之適用，本件訴訟上訴人係依民法第513條請求被上訴人應將系爭不動產，以上訴人為抵押權人，辦理債權額為330萬元之抵押權登記，惟本件被上訴人並非系爭契約之定作人，兩造間不存在承攬契約關係，上訴人對被上訴人並無承攬報酬請求權存在，自無從依民法第513條請求被上訴人為抵押權登記。上訴人主張並無理由，應予駁回。
（三）況縱認台電南區施工處為被上訴人之分支機構，實體法上並非獨立之權利主體，台電南區施工處所為系爭契約之效力，最後仍將及於權利主體即被上訴人，惟本件既無上開爭點效之適用，上訴人即必須舉證證明上訴人對於台電南區施工處尚有330萬元之承攬報酬請求權，且被上訴人必須承受前開支付承攬報酬之義務，始可據以請求被上訴人辦理債權額為330萬元之抵押權登記。惟上訴人就此並未舉證以實其說，此亦非本件之訴訟標的，本院仍無從審酌。況系爭契約之承攬人為上訴人，定作人則為台電南區施工處，被上訴人並非系爭契約之當事人，本訴訟兩造間無承攬關係存在，上訴人當不能就上訴人與他人間之契約關係，以被上訴人為對造提起本件給付之訴。
（四）退步言之，縱使本件有上開爭點效之適用，或上訴人確實舉證證明上訴人對台電南區施工處有330萬元之承攬報酬請求權，且其效力及於本件被上訴人，然上訴人依民法第513條第1項請求被上訴人就系爭不動產辦理債權額為330萬元之抵押權登記請求權亦已罹於時效：
1、按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；亦即抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅，而就民法第870條規定抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性；換言之，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院95年度臺上字第1634號、69年度臺上字第35號、94年度臺上字第112號判決意旨參照）。顯見抵押權在擔保主債權之履行，為從屬於主債權之權利，無論消滅或發生，均具有不可分之從屬性，則民法第513條第1項承攬人請求定作人設定抵押權之權利，自亦應解為承攬人承攬報酬請求權（主債權）之從權利。
2、次按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限，民法第146條定有明文。觀諸該條文立法理由：「權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也。」自明。且按債務人於時效完成，一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅，此為本院最新之見解（最高法院99年度臺抗字第561號裁定意旨參照）。則本件上訴人主張之330萬元承攬報酬請求權已罹於消滅時效，台電南區施工處並行使消滅時效抗辯權，為兩造所不爭執，而上訴人依民法第513條設定抵押權之請求權，屬前開承攬報酬請求權之從權利，從而上訴人之主權利即前開承攬報酬請求權，既已因罹於時效而消滅，其效力亦及於從權利即系爭設定抵押權請求權，則設定抵押權之從權利其消滅時效，無論受主權利影響而僅為2年短期消滅時效，或為一般請求權15年之消滅時效，惟被上訴人既對此亦行使抗辯權，主張時效消滅，拒絕履行，上訴人請求被上訴人設定抵押權，自無理由。
（五）上訴人雖認抵押權如因擔保之債權已罹於消滅時效，依民法第880條規定，尚有5年之除斥期間得實施抵押權，因此於5年內仍有請求登記之實益云云。且按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年度臺上字第1476號判決意旨參照）。
1、惟按民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。惟該規定僅係延長抵押權得行使期間，而非延長債權請求權時效，故本件承攬報酬請求權時效並不因有抵押權設定而延長時效5年（最高法院93年度臺上字第2412號判決意旨參照）。從而民法第880條既非延長承攬報酬請求權之時效，上訴人依民法第513條第1項請求被上訴人就系爭不動產辦理債權額為330萬元之抵押權登記請求權自亦無延長時效5年之法律效果，合先敘明。
2、且按「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。」（最高法院87年度臺上字第969號著有判決可供參照）。足徵民法第880條乃指「已登記」之抵押權人「實行既已存在之抵押權」者，包括抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，然既不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形，自應非可包括如本件原告起訴主張請求辦理抵押權登記之情形，否則，主張有抵押權之人祇須訴請法院辦理抵押權登記，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違。
（六）退萬步言，縱認民法第880條之抵押權並未排除「法定抵押權」之適用，即該條之抵押權係指「已存在」（非已登記）之抵押權，而法定抵押權係基於法律規定，非本於法律行為而發生，原不待當事人意思表示合致及辦理物權登記即生效，亦即法定抵押權在登記前即已存在，縱使法定抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，法定抵押權人仍能在5年的除斥期間內實行其抵押權，從而上訴人請求被上訴人就系爭不動產辦理債權額為330萬元之抵押權登記請求權，仍有實益，然修正後之民法第513條係屬「強制性之意定抵押權」而非「法定抵押權」，理由如下：
1、按「法定抵押權」係指「基於法律規定而生」之抵押權而言（最高法院94年度臺上字第282號判決意旨參照），此種抵押權不待登記，即生效力，不以當事人合意或登記為要件，與普通抵押權係因當事人合意而設定，需經登記始生效力者有異，亦即其「發生原因」與普通抵押權不同。
2、法定抵押權之規定：88年修正施行前之民法第513條承攬人之抵押權為法定抵押權（最高法院61年度臺上字第1326號判例意旨參照），民法於96年、98年修正時，則在第906條之1及第824條之1各增訂法定抵押權，另國民住宅條例第17條、第27條亦有法定抵押權之明文。
3、就前開無爭議之法定抵押權條文文字結構以觀：88年修正前民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，『有抵押權』。」；民法第906之1條規定：「為質權標的物之債權，以不動產物權之設定或移轉為給付內容者，於其清償期屆至時，質權人得請求債務人將該不動產物權設定或移轉於出質人，並對該不動產物權『有抵押權』。」、「前項抵押權應於不動產物權設定或移轉於出質人時，一併登記。」；民法第824條之1第4項、第5項規定：「前條第三項之情形，如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，『有抵押權』。」、「前項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序優先於第二項但書之抵押權。」；國民住宅條例第17條規定：「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之『法定抵押權』，優先受償。」、第27條規定：「申請貸款自建之國民住宅，其因貸款所生之債權，自簽訂契約之日起，貸款機關對該住宅及其基地，享有第一順位之『法定抵押權』，優先受償。」，亦即就民事法律所定「法定抵押權」，其條文文字結構均有「有抵押權」或「有法定抵押權」，以示前開抵押權乃是基於法律規定而生。反觀88年修正後之民法第513條規定：
「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，『請求』定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，『請求』預為抵押權之登記。」、「前項『請求』，承攬人於開始工作前亦得為之。」、「前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。」、「第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」條文中已不見「有抵押權」之文字結構，而係規定「請求」定作人為抵押權之登記，或「請求」預為抵押權之登記等文字，亦即以條文結構以觀，修正前民法第513條乃是明文規定法律賦予抵押權，而修正後之條文則賦予承攬人有「請求權」，從而修正後之民法第513條是否仍為「法定抵押權」，自非無疑。
4、就抵押權成立之時點而言：
（1）修正前民法第513條須具備：①須承攬工作為建築物或其他土地上之工作物之新造或重大修繕；②須為承攬人因承攬關係所生之債權；③須以工作所附之定作人之不動產為標的物等要件後，承攬人之法定抵押權始行成立。其中因承攬關係所生之債權包括報酬請求權（民法第505條）、損害賠償請求權（修正前民法第506條第3項、第509條）、墊款償還請求權（修正前民法第509條）。從而修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件（最高法院88年度臺抗字第619號裁定意旨參照）。析言之，報酬請求權依民法第505條之規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，亦即承攬人之報酬係於「工作交付」、「工作完成」，或至少「每部分交付」時，始可有報酬請求權，從而修正前民法第513條法定抵押權，自亦以前開時點為其成立之時點，當不可能成立承攬契約時即已成立。此與修正前民法第513條法定抵押權之立法理由：「謹按工匠技師及其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。
此本條所由設也。」相吻合，蓋修正前法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉（最高法院96年度臺上字第110號判決意旨參照），則以法律方式介入承攬關係，對於承攬人予以保護，自應以承攬人業已付出其施作之勞務及成本，取得報酬承攬請求權，法律為避免承攬人之付出落空，始例外規定對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。
（2）反觀現行民法第513條第1項、第2項係規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」、「前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」前開條項修法理由為：「一、法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採『預為抵押權登記』制度，因原條文抵押權範圍為『承攬人就承攬關係所生之債權』，其債權額於登記時尚不確定，故修正為以訂定契約時已確定之『約定報酬額』為限。」、「二、為確保承攬人之利益，爰增訂第二項，規定前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」即係考量法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，故將原承攬人不待登記，即有法定抵押權之規定修正為承攬人對定作人有抵押權登記請求權，並兼採「預為抵押權登記」制度，期使第三人得藉由物權登記之公示原則，明確了解法定抵押權之存否（最高法院100年度臺抗字第157號裁定意旨參照），從而修正後之請求定作人為抵押權登記，不以債權確定為必要，甚至在承攬人尚未施作前，即可預為登記，從而倘認修正後民法第513條仍屬「法定抵押權」，則其成立之時點，即提前在承攬之工作完成並所擔保之債權發生前，甚至在承攬契約成立，並約定報酬額時起，即成立「法定抵押權」，亦即承攬人無須支出勞力、費用、時間，僅依據承攬契約即可請求定作人就未來完工後之不動產設定抵押權，顯較修正前之民法第513條提前保障承攬人，給予承攬人過多之保障，而與修法係朝保護與定作人有授信往來之債權人修正之方向相違，從而只有將修正後之前開條文解為不具「法定」性格，但賦予承攬人提前保護之權利，始能衡平承攬人及定作人之權益，並保障交易安全。
5、參諸修正後民法第513條第4項復規定：「第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」考其立法理由為：「四、建築物或其他土地上之工作物，因修繕而增加其價值，則就因修繕所增加之價值限度內，因修繕報酬所設定之抵押權，當優先於成立在先之抵押權，始為合理，爰增訂第四項。」則由同條第4項之條文文義觀之，未依第1項、第2項登記抵押權之修繕報酬，即無「於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權」可言。
6、就性質而論，是否不待登記，即生效力：
（1）修正後之民法第513條於承攬人對於定作人就其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記後，定作人因有會同辦理之義務，雙方遂共同聲請為抵押權之登記，此時已屬依雙方當事人之合意而為抵押權之設定，即屬「意定抵押權」，僅其內容應受該條規定之限制而已，似與「法定抵押權」可不待登記即行取得之性質及原則，未盡相符。從而，承攬人之此項抵押權已非法定抵押權而係「強制性之意定抵押權」（參謝在全著，民法物權論（下），第137頁，99年9月修訂5版）。
（2）論者雖有從修正後之民法第513條係採「登記生效要件」或「登記對抗要件」說之觀點，探討修正後之前開抵押權是否仍屬「法定抵押權」。蓋倘採「登記生效要件」說，則係以登記為生效要件，自非「法定抵押權」，惟倘採「登記對抗要件」說，則有論者認為該條修正後仍為「法定抵押權」，只是以登記與否作為對抗要件。
就此，本院認修正後之民法第513條係採「登記生效要件」說，其理由如下：
①就修法過程而言：
88年4月21日修正之現行民法第513條第1項抵押權登記之效力為何乙節，在「法務部民法研究修正委員會」有關研修本條之多次會議中，研究修正委員就究採「登記生效」或「登記對抗」主義，亦有不同見解，惟最終之議決仍認為本條項之登記乃承攬人取得抵押權之生效要件（法務部民法研究修正委員會第1023次會議紀錄可參）。故修正前民法第513條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。惟88年4月21日修正之現行民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力。再者，88年4月21日修正之現行民法第513條於修正後承攬人之抵押權是否仍係法定抵押權，民法研究修正委員會之委員在修正過程中，雖無共識，但主席錢國成謂：「原本第五百十三條修正草案似以登記為生效要件，須登記才享有抵押權，因此規定承攬人請求時，定作人不得拒絕。此為強制定作人設定抵押權，承攬人如欲取得抵押權，應經登記。」、「至於黃委員所擬之第四項亦毋須採酌，蓋修正案已改採登記生效主義」、「關於以登記為承攬人抵押權之生效要件之大原則已經過三次討論，且已徵詢各界之反應意見而定案，似不宜再予變動，民法第五百十三條仍維持上次會議修正案，不再修正」等語（見民法研究修正實錄─債編部分(五)第185頁、(六)第439頁、(七)第749頁），嗣於該會第1023次會議議決：「第五百十三條之修正案依前次會議議決內容不再修正。」（民法研究修正實錄─債編部分(七)第750頁），參以上述修正理由所載「爰將本條修正為得由承攬人請求定作人會同為抵押權之登記」，以及承攬契約經公證後，「亦足認定作人已有會同前往申辦登記抵押權之意」，可知，修正後之承攬人抵押權係強制當事人設定之意定抵押權，如此可避免一方面認其係法定抵押權，他方面又須為其創設應經登記始得取得之例外。
②就規範目的而言：
民法第513條賦予承攬人抵押權，乃因承攬人之施工行為，建造一新不動產而增加定作人之財產，或在定作人既有之不動產上增加其價值，對承攬人因此所取得之債權，法律乃就工作所附之定作人不動產成立抵押權，以為擔保，自屬公平。然此項抵押權若以法定方式賦予，則由於法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明不動產有抵押權而受不測之損害，故為保障交易之安全，以登記之公示方法作為該抵押權成立之要件，與我國民法所採不動產物權登記生效（成立）主義之體系方屬一致（民法第758條規定參照）。
③就實務見解而言：
按修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第2193號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（最高法院74年臺上字第2322號判例參照），惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後即現行之民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記；如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院92年度臺上字第2744號、95年度臺上字第1809號判決判決意旨參照）。最高法院93年度臺抗字第187號裁定更表示：
「按修正前民法第五百十三條規定之承攬人之法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害。為確保承攬人之利益並兼顧交易安全，民國八十九年五月五日施行之民法第五百十三條第一項乃修正為：『承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記』，將承攬人之抵押權改採登記生效主義，以兼顧定作人之債權人及承攬人之權益。）。」明確說明實務上採取「登記生效要件」說之見解。
④就學說立場而言：
學者對於修法後承攬人抵押權之登記，採取登記生效要件說者，頗有其人，採登記對抗要件說者，亦非少數。
然採登記對抗要件說者，大抵上係從立法論觀點，認為採登記對抗要件說有其優點。或謂：不變動法定抵押權之要件，即採登記對抗說對於法之安定性較有助益云云。然法定抵押權於民法第513條修正後，改採登記生效主義，符合不動產物權登記生效原則，具法律規範之一致性。且於施行一段時間後，所謂法之安定之重要性遞減，而法律規範一致與明確日增，故此理由，應非可取。又謂：法定抵押權之對抗要件說較符合民法第513條之修正目的云云。惟參諸上開修正理由，乃因舊法規定之法定抵押權不以登記為生效要件，致生不明確之弊害，倘再採登記對抗說，是否仍落入原有窠臼？以故，所謂登記對抗說較符修正目的，亦非確論。
⑤綜合上述，無論從修法過程、規範目的、實務見解，及
學說之探討，修法後民法第513條應係採「登記生效要件」說為適當。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人抗辯，尚屬可信。則本件既無爭點效，上訴人無從對被上訴人依民法第513條請求抵押權登記，縱有爭點效，然因民法第513條為意定抵押權而非法定抵押權，且非經登記不生效力，本件既無抵押權登記，即無從依民法第880條除斥期間之規定主張其抵押權。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 7 月 22 日
書記官 溫尹明