臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 102年度抗字第35號抗 告 人 黃建衛代 理 人 鄭敦宇律師相 對 人 日東製網株式會社法定代理人 小林宏明代 理 人 吳峻亦律師
林之嵐律師上列抗告人與相對人間聲明異議事件，對於中華民國102年6月7日臺灣花蓮地方法院102年度事聲字第3號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人即假扣押聲請人（下稱相對人）日東製網株式會社以：第三人黃東平、張麗娟於民國90年7月30日與其簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），購置相對人公司定置網4組、定置網作業船1艘（東昌8號），小型作業船2艘（東昌18號、東昌28號），並均經相對人交付予黃東平、張麗娟；另於同年8月29日出售機材予黃東平、張麗娟，依約定黃東平、張麗娟應將渠等所經營之○○漁場及○○○○○漁場販售漁獲之明細於每月5日、20日交相對人進行查核，並將每月販售超過新台幣（下同）120萬元以上之漁獲金額存入相對人指定之帳戶以償還債務。詎渠等自101年3月1日迄今，均未依約交付漁獲明細供相對人查核，亦未存入漁獲金額，現尚積欠相對人約122,617,437元，經相對人發存證信函後，渠二人仍置之不理，已喪失期限利益，應一次給付予相對人。而張麗娟竟於101年10月間將其名下東昌號、東昌8號、東昌18號、東昌28號均出售其子即債務人黃建衛（下稱抗告人），復將其名下花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○號土地及其上同段OOO建號建物贈與抗告人，致相對人有日後不能或難以執行之虞。抗告人與張麗娟顯係故意侵害相對人對張麗娟之債權，而為共同侵權行為人，應連帶對相對人負122,617,437元之損害賠償責任。相對人前就該損害賠償債權之一部即1,500萬元部分，經原法院以101年度司全字第220號假扣押裁定准相對人以500萬元供擔保後，得就抗告人之財產於1,500萬元之範圍內為假扣押，惟抗告人於相對人供擔保聲請查封其名下財產後，旋即提出1,500萬元之反擔保，聲請撤銷查封。且抗告人於相對人102年1月18日提出假扣押執行之聲請前，曾於102年1月7日將其受贈自張麗娟之前揭不動產設定高達2,100萬元之抵押權予第三人范世強，亦足致相對人有日後不能或難以執行之虞。為此，爰依民事訴訟法第522條規定，檢具相關證明文件，並願供擔保以代釋明，聲請對抗告人所有之財產為假扣押等語。原法院司法事務官乃裁定准相對人以1,000萬元或等值之兆豐國際商業銀行安和分行可轉讓定期存單為抗告人供擔保後，得對於抗告人之財產於3,000萬元範圍內為假扣押。嗣抗告人不服上開司法事務官之裁定，乃具狀聲明異議，原法院以：相對人聲請假扣押主張之前揭請求之原因事實及假扣押之原因事實，已據相對人提出買賣契約書影本、資材明細金額表、存證信函影本、交通部航港局函、土地登記第二類謄本等為證，且經原法院依職權調取該院101年度司全字第220號、102年度司裁全字第7號、102年度司全字第34號、102年度司裁全字第25號、102年度重訴字第6號卷宗查閱無訛，堪認相對人就本件假扣押「請求之原因事實」及「假扣押之原因」均已有釋明，雖其所為假扣押原因之釋明仍有不足，然相對人亦已併陳明願供擔保以補釋明之不足，則原裁定准許相對人為假扣押之裁定，於法並無不合，乃裁定駁回抗告人之異議。
二、抗告意旨略以：㈠本件假扣押之聲請，其法定代理不合法，且未經合法代理：
⒈相對人日東製網株式會社為日本國公司法人，其法人之代
表人及代表權之限制，依涉外民事法律適用法第13條、第14條規定，應依其據以設立之法律即日本國法為其本國法。又依日本國會社法（下稱日本公司法）第349條第1項規定，日本公司設有代表取締役（日本公司法所稱取締役，即我國公司法所稱之董事，下稱代表董事）時，其他取締役（下稱董事）無權代表公司，相對人為日本國公司法人，設有代表董事小林宏明一人，其他董事無權代表公司。相對人聲請本件假扣押裁定，未由代表董事小林宏明為相對人之法定代理人，而係由常務董事高吉良臣為相對人之法定代理人據以聲請，顯未經合法代理。相對人雖提出日本公司法之英譯文件，辯稱「公司另行指定他人」之情形，不受日本公司法第349條第1項本文之限制，並提出日本公證人製作公證書影本，辯稱高吉良臣為常務董事，非屬一般董事，可為代表公司之人云云。惟依相對人提出之公證書載明：「囑託人：日東製網公司董事高吉良臣在公證人面前自認，公證書附件之證書上之簽名並不違反高吉良臣自己之意思（中譯）」等語，則該紙公證書僅係東京法務局所屬公證人杉木一重對高吉良臣所製作之「POWER OFATTORNEY」文件為認證而已，即僅係證明高吉良臣自稱其自行製作「POWER OF ATTORNEY」文件上「Takayoshi」簽名為真正而已，無從據以證明相對人指定高吉良臣為公司之代表人。相對人就此既迄未能補正，則高吉良臣無權代表相對人，當至為明確，原裁定及假扣押裁定未經合法代理，構成程序違法。
⒉按公證，係指我國公證人依公證法進行公證或我國外交部
及駐外館處對委任書為文書驗證為限，不包含外國公證人所為公證，亦不包含外國公證書替代我國外交部及駐外館處對委任書為文書驗證。基於國家主權及司法獨立之考量，我國法院認定文書真偽，應參酌我國駐外館處依外交部及駐外館處文件證明條例所為之文書驗證，不應受外國公證人所為公證或認證所直接拘束。本件依相對人所提102年8月29日民事陳報狀，其附件委任狀正本及聲明書正本為外國文書，均未經我國外交部及駐外館處驗證或出具證明。雖相對人所提日本國東京法務局所屬公證人出具之認證書2紙，分別經台北經濟文化代表處於102年8月7日簽證，用以證明上開日本國東京法務局所屬公證人出具之認證書，確經東京法務局所屬公證人簽章屬實。惟台北經濟文化代表處於102年8月7日所為簽證，僅證明上開日本國東京法務局所屬公證人出具之認證書，其上東京法務局所屬公證人簽章屬實，並未就系爭委任狀、聲明書為文書認證，可見該二紙文書未經申辦文書驗證屬實。另依前揭日本東京法務局所屬公證人出具之認證書2紙，其認證內容無非為某名稱二宮仁美之人，在日本國公證人面前，以相對人代表董事小林宏明代理人身分，表示委任狀、聲明書上之簽名為真正而已，非在我國駐外館處為文書驗證，未經我國駐外領務人員驗證比對文書簽名印文為真正。且本件經台北經濟文化代表處之簽證，僅能證明上開日本國東京法務局所屬公證人所出具之認證書，其東京法務局所屬公證人簽章為真正，無從證明委任狀、聲明書之文書內容為真正，亦無從證明委任狀、聲明書上小林宏明之簽名為真正，甚至連文書原本是否存在，亦未能得證，自不得僅以我國駐外館處認定外國公證人之簽名為真正，遽而推論外國公證人公證或認證之內容或簽名為真正。相對人依民事訴訟法第357條規定，自應就前開委任狀、聲明書之真正，負舉證證明之義務。而相對人迄未能就此舉證證明，原裁定所存有之未經合法代理之程序瑕疵自仍存在，應依法予以撤銷。
⒊民事訴訟法第69條規定，訴訟代理人應於最初為訴訟行為
時，提出委任書。委任書應於每審級提出，但當事人於委任書表明不受審級限制，並經公證者，不在此限。依相對人所提上開委任書所載委託事項，顯係概括委任，並非對特定訴訟為委任。另相對人所提委任書、聲明書又未經我國駐外館處驗證文書，有如前述，亦不合民事訴訟法第69條第2項規定。而相對人既未能遵期補正，原裁定所存有之未經合法代理之程序瑕疵自仍存在，應依法予以撤銷。㈡張麗娟並非相對人所提出2001年7月30日系爭買賣契約之契約當事人：
⒈依系爭買賣契約載明之內容：「為達契約證明之目的，本
契約書作成2份，甲、乙方各自保有1份」等語，顯然雙方就契約內容之證明，明確約定契約書為2份，雙方各執乙份為憑，而有證據方法之約定，法院審查契約時，自應受此約定之限制，且依上開契約內容之記載，其法律意義厥為當事人於締約當時，業已確認雙方所執契約書為相同，事後如有虛增任何不同之記載，均應認為重大異常，不具有契約效力為是。
⒉本件依抗告人所提黃東平執有之系爭買賣契約書原本，其
上並無張麗娟之簽名及印文，而依相對人所提系爭買賣契約書影本及原本，竟於簽名欄虛增「張麗娟簽名、蓋印」等字樣，依前揭契約載明，關於契約之證明，專以雙方各執乙件契約書為憑之約定，法院為形式審查時，當應受此約定之限制，僅能就2份契約書記載相符部分，認定有契約效力，互核不符部分，除非當事人另為相當之釋明，否則要難認為其聲請假扣押為合法。況且系爭買賣契約當事人欄，開宗明義記載契約當事人為「黃東平」及「日東製網株式會社」至為明確，為何相對人所執系爭買賣契約書之簽名欄虛增「張麗娟」之簽名、蓋印？其與抗告人執有之契約書原本既然為乙式兩份之契約，依理應相同為是，相對人所執系爭買賣契約書所無端虛增「張麗娟簽名、蓋印」等字樣，顯然悖離常情，相對人對上開異常情形，又無隻字片語說明，顯然相對人係出於扣押抗告人財產之目的，事後偽造或提出偽造文件。本件抗告人已提出明確證據，足以證明相對人主張張麗娟為債務人為不實，相對人別無其他證據可佐，自應認為相對人迄未提出可使法院信其主張為真實之證據，迄未釋明之，自不合於聲請假扣押裁定之要件。
⒊又西元2001年7月30日、8月29日之「買賣契約書」業經當
事人雙方合意以西元2008年9月1日訂立之「覺書」為契約變更，詎相對人竟隱匿雙方於西元2008年9月1日訂立「覺書」之事實，竟執已經變更之西元2001年7月30日、8月29日「買賣契約書」為權利主張，復未說明隱匿西元2008年9月1日訂立「覺書」之理由，實難謂對其請求已盡釋明之義務。又西元2008年9月1日訂立之「覺書」載明係基於西元2001年1月23日「覺書」另為合意約定，改約定契約有效期限自西元2008年9月1日起至西元2013年8月31日，並刪除加速條款、保留所有權條款，共同經營○○○○○漁場、○○○○漁場，另約定漁貨量及扣除費用之分配等情，且契約當事人乙方僅為抗告人一人，並無任何張麗娟之載明，詎相對人竟無視該西元2008年9月1日「覺書」之約定，仍持契約變更前即西元2001年7月30日、8月29日之「買賣契約」為權利主張，並未說明契約既已變更，何以不能遵守新約？並空言主張張麗娟為契約當事人，其移轉財產與黃建衛，構成侵害債權及共同侵權行為云云，實難認已盡釋明之責，不合假扣押之聲請要件。
㈢原裁定准相對人對抗告人於3,000萬元之範圍內為假扣押，已超過相對人移轉船舶及房地價值之額度，顯有違誤：
⒈船舶價值：
依行政院86年12月30日臺86財字第5203號函核定發布，87年1月1日施行「固定資產耐用年數表」，漁船之耐用年數為8年，復依行政院45年7月31日（45）臺財字第4180號令訂定發布之「固定資產折舊率表」，耐用年數8年之固定資產，採平均法之折舊率為每年千分之125，採定率遞減法為每年千分之250，其最後1年之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額10分之9，且依卷內相對人提出「資財明細金額」，可見東昌8號、東昌18號、東昌28號於90年新建時之價值分別為62,300,000日圓、7,900,000日圓，迄100年止，均已超過漁船耐用年數8年，核其剩餘價值均應以十分之一計算，分別為東昌8號價值6,230,000日圓、東昌18號價值790,000日圓，以近期日圓兌換新臺幣之平均匯率約0.31計算，東昌8號價值1,931,300元（計算式：6,230,000元0.31＝1,931,300元）、東昌18號價值244,900元（計算式：790,000元0.31＝244,900元），合計價值2,421,100元（1,931,300＋244,900＋244,900=2,421,100元）。又依財政部北區國稅局非屬贈與財產同意移轉證明書之載明，東昌8號之買賣價金雖低於前揭抗告人依「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」計算價值，東昌8號、東昌28號則約略相等，無論如何，本件縱然不扣除買賣價金，逕依前揭「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」計算東昌8號、東昌18號及東昌28號之船舶價值，不過為2,421,100元。
⒉房地之市價：
張麗娟贈與抗告人門牌號碼為花蓮市○○路○○巷○號房地，係座落花蓮市○○段○○○○○○○○○○號，建物則為花蓮市○○段○○○○○○○○○號（下稱系爭房地），依相對人提出不動產登記謄本顯示該土地面積為128.0平方公尺，102年1月之公告土地現值為24,000元/平方公尺，合計該筆土地價值為3,072,000元，又依花蓮縣地方稅務局核課102年房屋稅繳款書之載明，可見房屋現值計306,400元（計算式：19,000＋287,400＝306,400元），合計系爭房地價值為3,378,400元（計算式：3,072,000＋306,400＝3,378,400）。
⒊抗告人與相對人間並無契約關係，自無可能負擔相對人於
102年度重訴字第7號訴訟所主張之違約責任，縱然抗告人與其母張麗娟涉及脫產，相對人依民法第244條第1項、第2項、第4項、第184條第1項及第185條請求損害賠償，抗告人所負之損害賠償範圍最大不過為「脫產」之財產價值，即東昌8號、東昌18號、東昌28號之船舶價值及移轉花蓮市○○路○○巷○號房地之市價5,799,500元（2,421,100+3,378,400=5,799,500）。相對人並未釋明其主張扣押金額之理由，竟於臺灣花蓮地方法院以同一事由，依臺灣花蓮地方法院101年度司全字第220號假扣押裁定准許抗告人在1,500萬元範圍內為假扣押後，原裁定竟率而再全部依相對人以同一事由，未斟酌101年度司全字第220號裁准1,500萬元之假扣押，已遠超過上開船舶及房地市價，准為本件3,000萬元之假扣押，顯有違誤，應依法撤銷。㈣綜上，原裁定及假扣押裁定均有違失，應予撤銷云云。
三、經查：㈠按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補
正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為；強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，民事訴訟法第49條、強制執行法第30條之1分別定有明文。次按無訴訟代理權者取得本人之訴訟委任，提出委任書，本人或該訴訟代理人並承認其以前訴訟行為者，溯及於行為時發生效力。又補正訴訟代理權欠缺之時期，法律未設任何限制，在上級審訴訟程序中，亦得補正下級審訴訟代理權之欠缺（最高法院88年台上字第127號裁判意旨參照）。再按駐外館處得對經領務轄區內公證人公證或認證之文書之原本或正本為驗證；申請驗證之文書，經依本條例規定驗證屬實者，除依第7條規定辦理外，應依其情形蓋用驗證章戳或黏貼文件證明專用貼紙，並得為適當之註記；文書經驗證者，僅證明文書上之簽章為真正或文書形式上存在，其文書所載內容不在證明之列，外交部及駐外館處文件證明條例第9條第1項第3款、第14條第1項前段及第15條分別定有明文。本件相對人為日本國公司法人，其法人之代表人及代表權之限制，依涉外民事法律適用法第13條、第14條規定，應依其據以設立之法律即日本國法為其本國法。而依日本公司法第349條第1項規定，日本公司設有代表董事時，其他董事無權代表公司。相對人為日本國公司法人，設有代表董事小林宏明一人，依上開規定，其他董事自屬無權代表公司。相對人於原法院聲請本件假扣押裁定，及於本院102年7月1日及同年月10日所提民事答辯狀，未由代表董事小林宏明為相對人之法定代理人，而係由常務董事高吉良臣為相對人之法定代理人，並由高吉良臣出具委任狀，委任林之嵐律師、吳峻亦律師為代理人，依前揭說明，固有公司未經合法代理，法定代理權有欠缺之情形存在。惟經本院以102年7月22日花分院志民文字第1020203855號函限期命相對人補正（見本院卷第130頁至第131頁），相對人已於102年8月31日以民事陳報狀向本院請求更正相對人之法定代理人為小林宏明，並提出由小林宏明簽署、用印之民事委任狀、聲明書（詳本院卷第135至146頁），且於102年9月2日另以民事陳報狀向原法院請求更正相對人之法定代理人為小林宏明，並提出由小林宏明簽署、用印之民事委任狀、聲明書（詳本院卷第147至160頁）。依相對人所提上開委任狀及聲明書觀之，既係經我國駐外館處領務轄區內公證人即日本國東京法務局所屬公證人認證，並經我國駐日經濟文化代表處驗證上開日本國東京法務局所屬公證人之簽章屬實（見本院卷第138頁、第143頁、第150頁、第156頁背面台北駐日經濟文化代表處之中華民國文件證明專用貼紙），則依上開外交部及駐外館處文件證明條例之相關規定，相對人所提前揭聲明書、委任狀自堪認屬實。是相對人既已分別向原法院及本院更正其所為本件假扣押聲請之法定代理人為小林宏明，並提出由小林宏明出具之委任狀，且由小林宏明出具聲明書承認先前由高吉良臣代表相對人公司對抗告人所為假扣押聲請及相關異議、抗告所為行為之效力，依首揭說明，應認相對人已補正法定代理權欠缺及相對人代理人代理權之欠缺，並溯及自102年3月1日具狀向原法院聲請假扣押時起發生效力。抗告人所辯本件假扣押之聲請，其法定代理不合法，且未經合法代理，應予撤銷云云，為無可採。
㈡次按債權人聲請假扣押，就請求及假扣押之原因，應釋明之
。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第1項、第2項定有明文。故債權人就假扣押之原因，倘已釋明，僅係釋明不足，法院仍得命債權人供擔保後為假扣押。又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院98年度台抗字第807號裁判意旨參照）。又假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行，並得命其供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫時而迅速之簡易執行程序，是民事訴訟法第523條第1項所稱「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之「假扣押之原因」者，本不以債務人浪費財產、增加負擔或將其財產為不利益之處分，致達於無資力之狀態，或債務人移住遠方、逃匿無蹤或隱匿財產等積極作為之情形為限，祇須合於該條項「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之條件，即足當之。倘債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內（最高法院98年度台抗字第746號裁判意旨參照）。本件相對人於原法院主張第三人黃東平、張麗娟依90年7月30日與其簽訂之系爭買賣契約，現尚積欠相對人約122,617,437元，經相對人發存證信函後，渠二人仍置之不理，已喪失期限利益，應一次給付予相對人。而張麗娟竟於101年10月間將其名下東昌號、東昌8號、東昌18號、東昌28號均出售其子即抗告人，復將其名下花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○號土地及其上同段OOO建號建物贈與抗告人，而抗告人在取得上揭不動產及船舶後，旋又將不動產及東昌號、東昌8號設定抵押權予第三人范世強，致相對人有日後不能或難以執行之虞等情，業據相對人提出買賣契約書影本、資材明細金額表、存證信函影本、交通部航港局函、土地登記第二類謄本等為證（見原法院10
2 年司全字第34號卷第12頁背面至第14頁、第16頁背面至第18頁、第21頁至第24頁、第26頁、第27頁至第28頁）。另相對人主張抗告人與張麗娟為共同侵權行為人，應對相對人連帶負122,617,437元之損害賠償責任，相對人已對抗告人及張麗娟起訴請求賠償（臺灣花蓮地方法院102年度重訴字第6號）等情，亦已據原法院調取該事件卷宗查閱無訛。足徵相對人就其對抗告人有侵權行為損害賠償請求權之原因，及抗告人自其母張麗娟處取得上揭不動產及船舶後，旋又將不動產及東昌號、東昌8號設定抵押權予第三人范世強，致相對人有日後不能或難以執行之虞，而有假扣押原因之事實，已為相當之釋明無訛。又縱認其所為前開釋明仍有不足，惟相對人既已陳明願供擔保以補釋明不足，且經原裁定命相對人供1,000萬元之擔保後，得對抗告人為假扣押，則揆諸上開說明，本件相對人聲請假扣押，即無不合，應予准許。
㈢抗告人雖以前揭張麗娟並非相對人所提系爭買賣契約之契約
當事人，抗告人已提出明確證據，足以證明相對人主張張麗娟為債務人為不實，相對人又無其他證據可佐，應認為相對人迄未提出可使法院信其主張為真實之證據予以釋明，自不合於聲請假扣押裁定之要件云云。然查，假扣押制度乃為保全債權人將來之強制執行，並得命其供擔保以兼顧債務人權益之保障，所設暫時而迅速之簡易執行程序，並非終局確定私權或法律事實存否之訴訟程序，就是否有請求及假扣押之原因事實存在，僅要求達釋明程度已足，毋庸達證明程度，已如前述。本件相對人既已提出上開載有張麗娟簽名及印文之系爭買賣契約之影本，且經相對人之代理人於本院102年7月17日之準備程序中提出該契約原本，經抗告人之代理人辨認後，亦表示除影本上有翻譯公司之章外，其餘部分與正本相符等語，有本院102年7月17日之準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第114頁），足認相對人所提出之系爭買賣契約影本及原本，就其聲請假扣押之請求原因事實，已達相當釋明程度。抗告人前開所辯相對人未提出可使法院信其主張為真實之證據予以釋明，於聲請假扣押裁定之要件不合云云，應非可採。
㈣本件相對人係主張抗告人所負之損害賠償金額為122,617,43
7元，是以相對人前次假扣押先在1,500萬元範圍內聲請假扣押，於本次再以3,000萬元範圍內聲請假扣押，尚未逾相對人所主張抗告人應負損害賠償之金額，於法即無不合。抗告人所辯原裁定准相對人對抗告人於3,000萬元之範圍內為假扣押，超過相對人移轉船舶及房地價值之額度，顯有違誤云云，亦無可採。
四、綜上，相對人就本件假扣押之「請求原因事實」及「假扣押原因事實」已為相當釋明，雖其所為假扣押原因之釋明仍有不足，惟相對人亦已陳明供擔保以補釋明不足，揆諸上開說明，本件相對人聲請假扣押，即無不合，應予准許。原法院司法事務官准許相對人假扣押之聲請，於法尚無不合。原裁定維持原法院司法事務官所為之處分，並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 吳璧娟