臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 102年度抗字第56號抗 告 人 張泛舟
張警鐄張惠慶張澤芳張益靜張月華張淑珍張玉峯上列抗告人與相對人張澍民、賴桃香間假處分事件，抗告人對於臺灣花蓮地方法院中華民國102年10月24日裁定（原審案號：102年度全字第31號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人張泛舟等8人與相對人張澍民之父張超，於民國64年9月9日過世，安葬多年後，嗣經撿骨，將裝放遺骨之金斗甕，安放在相對人出資購買之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號內經張超全體繼承人協議共同出資興建之墳墓中。102年10月間相對人以張超墳墓位置不佳為由，決定將張超遺骨遷至花蓮縣壽豐鄉之東山安樂園，並擇同年月27日遷移。聲請人以相對人之遷移張超遺骨之事實行為，將影響全體張超繼承人之祭祀權益，造成祭祀困難及破壞張超派下子孫27年來之慣行為由，主張相對人應容忍張超遺骨及墳墓繼續存放於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地上，而不得遷移他處，且相對人不得拆除坐落上述之土地等語。相對人張澍民則以上述造墓之土地係伊購買，登記其配偶賴桃香所有，購買土地及建造墳墓之資金也是由伊獨立出資，與聲請人間沒有適用借貸或任何之法律關係，資為抗辯。
二、原裁定略以：聲請人與相對人間並無地上權設定之登記，亦未能提出釋明使用借貸關係及共同出資建造墳墓之證據。且相對人將張超遺骨由現址遷至東山安樂園並無妨害遺屬子孫前往祭祀之行為，聲請人未能釋明有何侵害其人格法益而須禁止遷墓之情事。另本件兩造並未成立祭祀公業，無適用祭祀公業相關公同共有或派下權之法律規定或習俗可言，且聲請人未能釋明本件墳墓有判例所述公同共有之情事。且本件遺骨既已安置於金斗甕中，相對人將之安置於東山安樂園之墓園內，難謂有何其標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，或發生重大之損害或避免急迫之危險等情事，因而駁回假處分之聲請。
三、抗告意旨略以：張超繼承人全體應為張超墳墓、遺骨之公同共有人，經相對人張澍民提供土地無償使張超繼承人等祭祀、安置張超遺骨、塋土，兩造業有默示意思表示合致之使用借貸關係產生，又依現行殯葬管理條例，私人農牧用地不得任意作為墳墓、祠堂土地之用，倘經拆除日後不可能可原址重建，而使祭祀方法形成永久變更，造成請求標的變更，日後不能強制執行之情狀，又先人遺骨遭隨意遷置之悲痛、訴訟期間遭棄置之可能、運送期間滅失之危險，均有造成本件抗告人之利益無法回復之可能性等語。
四、按民事訴訟法第538條第l項規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；依同條第2項所定：前項（第l項）裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限之旨，可知適用上開條項准為定暫時狀態之處分，除應審究是否為「爭執之法律關係」外，並須兼顧聲請人有無依同法第538條之4、第533條、第526條第l項規定釋明「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之假處分原因存在。倘就該假處分原因未提出能即時調查之證據以為釋明，自無就爭執之法律關係定暫時狀態處分之必要。苟非因釋明而有所不足，縱陳明願供擔保，仍無足以代釋明，法院即應駁回其聲請。（最高法院99年度臺抗字第574號裁定意旨參照）。
五、經查：㈠抗告人於原審主張相對人應容忍張超遺骨安置在相對人所有
土地上所建造之墳墓內而不得將之遷移，惟該遺骨業經相對人於102年10月27日遷徙另葬他處，並依民俗習慣，將墓碑敲破，此有抗告人102年11月1日陳報狀暨所附現況照片乙幀在卷可稽，是張超遺骨之現狀已然變更，無法暫時保持其現狀不變，自與聲請假處分之要件不合，抗告人該部分之聲請，已屬於法不合，核先敘明。
㈡另相對人抗辯前開土地及墳墓均係伊獨力出資興建，抗告人
未提出任何證據釋明對於系爭墳墓有何權源，僅以該墳墓存有被繼承人張超遺骨為唯一事由，主張相對人係默示之使用借貸或依習慣該墳墓為公同共有云云，自無可取。
㈢又系爭墳墓係存於相對人所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號
（地目：旱，使用分區：農牧用地）土地之上，該地重測前地號○○鄉○○段○○○○○號，此有土地登記謄本乙件在卷可稽。而相對人於原審已提出行政法院77年判字第1004號判決內容略為：相對人在前揭重測前地號土地上擅自開挖整地且變更使用為設置墳墓，屬於違反山坡地保育利用條例之行為應予受罰；暨另提出花蓮縣政府、壽豐鄉公所函促相對人遷移系爭墳墓於公墓內之函件，足徵系爭墓地已屬違法設置。故相對人與抗告人張泛舟、張警鐄、張惠慶、張澤芳6人已聯名另向合法立案之東山安樂園（地址：花蓮縣壽豐鄉○○村○○0號）購買墓基，有墓基使用權狀乙件在卷可稽，抗告狀亦載明依現行殯葬管理條例，私人農牧用地不得任意作為墳墓、祠堂土地之用，是相對人此一遷墓行為合於法令，抗告人主張相對人應容忍系爭墓地繼續存置，尚非有據。且張超遺骨既已預定遷移至同位於壽豐鄉之東山安樂園合法墓園內，即無何損及抗告人祭祀權益之可言，是本件自無定暫時狀態處分之必要。
㈣從而，原審以抗告人未能釋明假處分之請求及原因為由，裁
定駁回抗告人之聲請，於法並無不合，又雖理由與本院稍有不同，但結論並無二致，仍應維持。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 江德民以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書記官 陳有信