臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度重上字第10號上 訴 人 翔傑營造有限公司兼法定代理人 方國鐘前列二人共同訴訟代理人 簡燦賢律師複代理人 吳秋樵律師被上訴人 高聰明訴訟代理人 邱一偉律師
陳鈺林律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國102年5月22日臺灣花蓮地方法院101年度重訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於102年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人高聰明於原審起訴主張略以：兩造原為朋友關係，上訴人方國鐘因經營事業等原因，向被上訴人貸借款項，迄民國98年10月16日，雙方會帳後，上訴人方國鐘仍積欠被上訴人新台幣（下同）22,419,917元。另上訴人方國鐘以其原有坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○○號土地及坐落其上門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○○○○○號之房屋（下稱系爭房地），向臺灣土地銀行（下稱土銀）貸款，至98年10月16日止，尚有16,614,848元貸款未清償。上訴人方國鐘為解決其債務問題，於98年10月16日將系爭房地及花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○號土地、同段第000號地號土地應有部分4分之
1、同段第000地號土地應有部分4分之1全部出售予被上訴人。雙方約定買賣總價金為39,034,765元，以上訴人方國鐘原積欠被上訴人之22,419,917元及由被上訴人承受上訴人方國鐘向土銀所借貸未清償之款項16,614,848元作為被上訴人支付買賣價金之方法。雙方復於買賣契約第12條第㈢點約定：方國鐘得於100年10月16日前，以「清償積欠被上訴人之前揭借款總額、陸續借款金額加計利息，併償還被上訴人所承受之上訴人方國鐘土地銀行借款本息」之條件，買回系爭買賣標的物，若上訴人方國鐘逾期未買回，則放棄買回權，不得異議。隨後，雙方完成前揭土地、房屋之過戶手續，自98年10月27日起，登記為被上訴人所有。嗣於100年3月15日，被上訴人所有之花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號、第000地號土地（均持有4分之1之應有部分），經其他共有人要求分割，復經上訴人方國鐘同意後，被上訴人因分割取得○○段第000之0地號、○○段第000之0地號土地之完整所有權利。惟上訴人方國鐘屆期未能依約買回上開土地，且迄未將買賣標的物中之系爭房地交予被上訴人，故應自100年10月17日起負擔遲延給付之賠償責任。被上訴人依系爭契約及民法第767條第1項之規定，請求上訴人方國鐘遷讓系爭房地，並因上訴人自100年10月17日給付遲延，致被上訴人無法使用收益系爭房地，而此種損害無法回復原狀，上訴人方國鐘應以金錢賠償被上訴人，乃依民法第231條第1項、第215條規定，請求上訴人方國鐘應負損害賠償責任，並依土地法第97條之意旨，認使用收益房地之損害，相當於租金之損失，而以標的價值之10%作為「年租金」之計算標準，即被上訴人每月之損害為65,453元（花蓮市○○段○○○○○○○○○號土地之公告現值為18,700元/平方公尺，二筆土地分別為181平方公尺及182平方公尺，面積共363平方公尺，土地價值為6,788,100元，花蓮縣花蓮市○○○街○○○○○號房屋之房屋核定價值分別為：519,700元、546,600元。系爭土地、房屋之總價額為7,854,400元）。而上訴人翔傑營造有限公司（下稱上訴人公司）將其公司登記於被上訴人所有之花蓮縣花蓮市○○○街○○號，同時實際使用花蓮市○○○街○○號房屋，上訴人公司該等作為均無適法之權源，上訴人公司將公司地址設在花蓮市○○○街○○號，導致該處所法律關係複雜，將使交易價值減損，且有妨害被上訴人所有權之情形，依民法第767條第1項之規定，本於所有權之請求權，請求上訴人公司遷出花蓮市○○○街○○號，並將公司所在地登記變更為他處。並聲明：㈠方國鐘應將坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地，面積182平方公尺及其上門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○○號房屋全部與同段第00-0地號土地，面積181平方公尺及其上門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○○號房屋全部，交付予高聰明。㈡方國鐘應自100年10月17日起至將占用房屋、土地交付高聰明之日止，按月給付65,453元。
㈢翔傑營造有限公司應遷出花蓮縣花蓮市○○○街○○○○○號，並辦理公司所在地變更登記，遷出花蓮縣花蓮市○○○街○○號。㈣訴訟費用由被上訴人共同負擔。㈤第一、二項訴之部分願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審抗辯略以：上訴人方國鐘因經商不利，自93年起陸續向被上訴人借貸金錢，每次金額均約100萬元左右，並按月計3分利息（起初為無擔保之借款），被上訴人並於94年間要求被上訴人方國鐘除系爭房地外，另將花蓮市○○段○○○○○○號土地、花蓮市○○段○○○○○號土地（持分1/4）、同地段第000地號土地（持分1/4）設定最高限額為720萬元之最高限額抵押權予被上訴人。98年10月間（被上訴人所提出之買賣契約書簽立日前），被上訴人主張上訴人方國鐘尚積欠被上訴人本金18,676,635元、利息3,717,059元（兩造並未詳細對帳），另上訴人方國鐘以系爭房地及花蓮市○○段○○○○○○號向土銀貸款，於當時尚欠銀行16,614,848元。且上訴人公司之上游廠商基○營造股份有限公司倒閉，致上訴人與旗下包商達○工程行發生工程款違約事件（基○營造公司無法付款給上訴人公司，上訴人方國鐘即無資金，無法付工程款給達○工程行），上訴人方國鐘名下財產有遭查封拍賣風險，被上訴人利用此情，不斷向上訴人方國鐘催款，並要求上訴人方國鐘將系爭房地，及花蓮市○○段○○○○○○號土地、花蓮市○○段○○○○○號土地（持分1/4）、第000地號土地（持分1/4）移轉於伊，並稱：『你現在名下土地會遭查封拍賣，可將房、地先過戶給伊，期間3-5年均可，等到與下包廠商間之工程款紛爭處理完畢，再將上開房、地移轉回復給上訴人方國鐘』。上訴人方國鐘不疑有他，遂同意辦理過戶（即所謂借名登記），雙方乃通謀虛偽意思表示簽立系爭買賣契約書，以利辦理移轉登記。其他買賣價金約定事項、買回等約定，並非雙方合意，僅是辦理移轉登記之虛偽意思表示（上訴人方國鐘並未要求被上訴人為其償還土銀借款）。兩造簽署系爭虛偽之買賣契約書後，即由被上訴人所委任之謝○福代書事務所之張○美辦理移轉登記，移轉登記之所有費用及稅捐因被上訴人表示只是借名登記在其名下，故均由上訴人方國鐘負擔，僅因上訴人方國鐘無錢清償，而由被上訴人先支出，上訴人方國鐘則開立000000000號、面額872,423元之本票作為憑證，納入借款金額之一部。上開土地移轉登記後，上訴人方國鐘繼續使用系爭房地屋居住及經營公司使用，被上訴人從未有異議，另上開○○段第000、000號則仍由上訴人方國鐘同意由訴外人種植香蕉，而第00-0號土地則繼續堆放營建材料，上訴人方國鐘未曾移轉占有予被上訴人之打算及具體情事。上開房地移轉登記後，被上訴人並未立即進行清償上訴人方國鐘積欠土銀之欠款，上訴人方國鐘自98年10月起仍持續繳納銀行貸款之本金及利息，每月約8至9萬元。至99年8月間，被上訴人未得上訴人方國鐘同意將系爭房地以其名義直接轉貸彰化銀行花蓮分行，獲取更高之現金，並要求上訴人方國鐘給付所餘之本金及利息，上訴人方國鐘並開立15,505,548元之本票交被上訴人收執，以為借款之憑證。且兩造簽署上開虛偽之買賣契約書後，仍然計算上訴人方國鐘積欠之2千多萬元借款之利息，此有上訴人方國鐘之配偶吳○穎前往被上訴人處抄寫所積欠利息之手抄利息表乙紙可參。被上訴人雖一再主張其受讓借名登記後其抵押權會消失等疑慮反而使自己更陷於不利之地位云云，然前揭土地、房屋自移轉登記於被上訴人之後，被上訴人所獲得利益之保障，係被上訴人可獨享該房地清償第一順位之貸款後之所有殘餘價值，被上訴人對於上訴人方國鐘之借款（未有抵押權設定部分）等同設定抵押權，反觀被上訴人未取得前揭房地前，只有抵押權之額度內有優先權，兩者乍看之下係被上訴人受到損害，實則被上訴人獲取更大之債權保障。況且，上訴人方國鐘倘要求被上訴人回復前揭房地之登記，自可要求繳清所有之欠款（縱然未約定期限），被上訴人之保障分毫不會受到減損。故而被上訴人所稱其移轉登記後抵押全消滅對其不利等語，細究後與實際利害關係不同，不足為採。被上訴人與上訴人方國鐘虛偽簽立系爭買賣契約後，雙方仍然維持消費借貸之法律關係，且上訴人方國鐘仍基於所有權人之地位繼續使用前揭土地、房屋，上訴人方國鐘顯無出售之真意可言。按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」民法第87條第1項前段定有明文。本案上訴人方國鐘與被上訴人虛偽簽立系爭買賣契約，則債權契約部分無效，又上訴人方國鐘與被上訴人間關於移轉前揭土地、房屋之物權行為，亦屬通謀虛偽意思表示，自亦無效，前揭土地、房屋物權之移轉行為既屬無效，所有權之歸屬未生變動，所有權人應仍為上訴人方國鐘，故而被上訴人高聰明並非系爭土地、房屋之所有權人，被上訴人於原審訴之聲明第一、二項自無所附麗，應予駁回。至於請求上訴人公司遷出系爭房屋部分，被上訴人既非所有權人，自無行使民法第767條第1項之權利，亦請一併駁回。並聲明駁回高聰明之訴及由其負擔訴訟費用，如受不利判決，願供擔保請求宣告免假執行。
三、原審依被上訴人所提之系爭契約書等證據，認定上訴人方國鐘與被上訴人高聰明間確有如被上訴人主張之消費借貸關係及數額，且系爭契約為附買回條件之契約，上訴人未能證明系爭契約係兩造通謀虛偽意思表示而訂立之借名登記契約，且上訴人於期限屆至未依約返還欠款買回前開土地房屋，故被上訴人高聰明依民法第767條規定主張遷讓房屋及損害賠償為有理由，而判決上訴人方國鐘應將坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地，面積182平方公尺及其上門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○○號房屋全部與同段第00-0地號土地，面積181平方公尺及其上門牌號碼花蓮縣花蓮市○○○街○○號房屋全部，交付予被上訴人高聰明，及應自100年10月17日起至將占用房屋、土地交付高聰明之日止，按月給付15,662元，上訴人翔傑營造有限公司應遷出花蓮縣花蓮市○○○街○○○○○號，並辦理公司所在地變更登記，遷出花蓮縣花蓮市○○○街○○號。訴訟費用78,814元由上訴人負擔，並分別諭知供擔保後假執行及免假執行之數額，而駁回被上訴人其餘損害賠償之請求及假執行之聲請。上訴人方國鐘及翔傑營造有限公司均不服，提起上訴。
四、上訴人上訴理由除引用原審所提資料外，另補充略以：
（一）上訴人與高聰明間之系爭買賣契約，係借名登記契約，並非附買回條件之契約：
１、系爭買賣契約第12條特約事項㈢打字之約定，並非上訴人方國鐘之配偶吳○穎有意見而進行更改，係被上訴人高聰明有意加以更改，另行擬訂後，通知吳○穎到場，並無實際進行特約條款約定之磋商，上訴人方國鐘之配偶吳○穎不得不用印，證人張○美代書證稱係聽聞被上訴人辦公室小姐說吳○穎對於手寫部分有意見，此係聽聞被上訴人之受僱人所述，未必真實。且依據該手寫及電腦打字之用語，可發現買回條件差別在於：手寫部分買回之價格係以本約原價款（加計買方繳納土銀借款本息），而電腦打字部分則為買方借款總額及陸續借款金額加計利息，故而電腦打字部分等同繳納土銀部分之本息，另外要加計利息（原手寫不需加計利息）。此種約定對於上訴人更為不利，豈可能係上訴人方國鐘配偶有意見而加以磋商之結果？再依據102年2月20日言詞辯論筆錄，原審法院勘驗手寫部分，其中差別僅在將欠款數額記明及利息計算之方式不同，對於上訴人而言，反而更不利，顯然並非上訴人之配偶吳○穎有意加以更改。
２、系爭買賣契約簽立後，土銀之貸款仍由上訴人繳納，並非被上訴人繳納，僅係向被上訴人借款：兩造於簽立系爭買賣契約後，因上訴人仍無力繳納銀行貸款，方向被上訴人高聰明借款，才須給付利息。若本件係買回契約，上訴人對銀行之債務由被上訴人承擔，按常理應係由被上訴人自行負擔銀行之利息為是，何以被上訴人繳納銀行本息後，仍向上訴人計算二分之利息？
３、至於被上訴人何以約定買回之條件及買回期限將至所為之存證信函通知等動作，乃係利用上訴人資力窘迫，並無締約之實質能力，且口頭佯稱房地一定會返還，三、五年都沒有關係等語，上訴人方不疑有他而遭被上訴人利用。況上訴人於簽立系爭契約當時，經濟情況不佳，豈有於2年內得賺取3,900萬元之可能（實則，上訴人確實積欠銀行1,600餘萬元，然積欠被上訴人高聰明並未有2,200多萬元）？且附條件買回契約之條件，期間僅約定2年，該2年期間根本不可能清償積欠被上訴人2,000多萬元，甚且係加計清償銀行之15,505,548元，總計逼近4,000萬元，上訴人豈可能在2年內加以清償？故而系爭契約不可能係真正附買回條件之買賣契約。
４、原為上訴人所有之花蓮縣○○段0000000地號土地，因被上訴人未經上訴人同意即進行分割，且經證人吳○穎證述係在分割之後才知情，可見被上訴人蠻橫之情。倘若附買回之條件為真，其將土地分割罔顧買回權人之權益，更無可取，在在證明其利用上訴人需錢孔急而行奪取他人不動產之目的。
５、另關於清償土銀貸款乙事，本即與兩造契約約定之內容不符（依據系爭契約係不得轉貸，詳系爭契約第3條付款約定），然因被上訴人為所有權人，為利害關係人，依民法第311條第2項之規定，其清償債權人不得拒絕，故而被上訴人更有恃無恐，未經上訴人同意即逕行加以清償，上訴人事前並不知情。至於申請塗銷抵押權同意書部分，記憶中上訴人方國鐘並未至土銀提出申請。雖然證人吳○穎有在申請表格填寫8/12日止之紀錄，但此係嗣後知情加以登載，並非事前即已知悉。
６、上訴人為積欠鉅額款項之人，經濟狀況不佳，豈有出售自己財產仍未按一般常情分配稅金、過戶費之理？原審認此係契約自由原則云云，實令人難以理解。應僅有在被上訴人係借名登記之情形，才無負擔稅金、代書費之必要，更可證明系爭契約非一般附條件買賣之情形。
７、至於上訴人於臺北敦南郵局存證信函00849號函即已載明係借名登記，意圖在於擔保，故而當然沒有「移轉所有權之真意」，此與買賣契約應交付買賣標的物及移轉買賣標的物所有權之概念，迥不相同，故而原審一面肯認係擔保債權受清償、一面認係有買賣真意之約定，恐有矛盾之處。
８、綜上所述，若上訴人因積欠被上訴人過多金錢，而有意出售系爭房屋，實無須特定買回條件之必要，直接將系爭房屋作價轉讓於被上訴人，將可免除對被上訴人及銀行龐大之本金及利息支出。且上訴人自簽定契約後直至契約所定之2年期滿期間，對於積欠被上訴人之欠款，除清償極少部分之利息外，並未清償本金，甚且不斷再向被上訴人借貸金錢，倘真係附條件之買回契約，上訴人應極思清償方式企圖取回系爭房地之所有權，而非繼續不斷借錢。倘上訴人所簽立者乃係附條件之買回契約，其名下所有不動產之金額總額豈會「恰巧」等同上訴人向被上訴人借款之金額？上訴人經濟狀況不佳，豈會對名下財產之價值不求其極大值，或清楚估算各項財產之價值，才加以簽立附條件買回契約？再依兩造所簽立之系爭契約，買賣價金記載39,034,765元，至於付款約定則記載「賣方（即上訴人）原向銀行借款本息，由買方（即被上訴人）繳納」；「註：賣方同意原向銀行借款債務人不需辦理變更為買方」，可見兩造係希望由被上訴人逐期代為繳納銀行之本息（實際上在被上訴人未強勢代為清償銀行借款時，亦均係逐期繳納貸款），性質上係借貸，特約條款亦清楚記載加計利息，故而系爭買賣契約上價金之記載，僅係形式上記載，非必等同兩造之借款金額。又依據兩造特約條款之記載上訴人行使買回權時須清償欠款及利息，則上訴人須行使買回權之數額究竟係若干，完全存乎被上訴人代其清償之金額，假若被上訴人並未為其一次清償銀行15,505,548元，則上訴人行使買回權之數額至少減少千萬元以上。且上訴人事後知悉被上訴人代為清償而需增加買回之金額時，並未提出更改契約約定之請求，更可推論上訴人認為此與買回之條件無關（因為係借名而非附買回條件之契約）。甚且，被上訴人一次清償之時間，攸關利息之起算時間，以月息二分計算，數額相當龐大，亦間接影響買回權行使之難度，上訴人對此亦毫無變更特約條款之請求，顯然與常理不符，亦可推論上訴人認為此與買回之條件無關（因為係借名而非附買回條件之契約）。又被上訴人在100年10月16日期滿之前，縱告知上訴人逾期未行使買回權，惟並未就上訴人借貸之金額及利息之總額通知上訴人，可見其係蓄意謀取上訴人之財產。
（二）上訴人與被上訴人間之金錢借貸關係，直至98年10月16日止，借款金額若干之過程，此攸關上訴人有無買賣之真意，有加以釐清之必要。上訴人於102年4月17日曾提出證人吳○穎手抄98年10月16日結算前，所有借款及利息之抄本，後述之資金往來，有需以該內容作為說明兩造資金往來之依據：
⑴上訴人方國鐘為上訴人公司負責人，因當時在外有私人借
貸（向鴻○鐵工廠負責人徐○耀之配偶借貸，尚餘350萬元未清償，利息月息1分半）遭催討，上訴人方國鐘遂開立上訴人公司支票3紙，以為清償，因屆期尚無法籌得資金，為避免上訴人公司支票跳票，債信不良衍生連續拒絕付款事件，使公司有倒閉之危險，方向被上訴人借貸，93年間分次向被上訴人借貸100、100、150萬元，被上訴人並因而收取月息3分之利息，上訴人需錢孔急，方會負擔高於原利息1分半之3分利向被上訴人借貸。上訴人在未清償本金前，不斷給付每月105,000元之利息，並開立下列本票交被上訴人收執：
①94年4月18日，上訴人又因須給付工人薪資（或給付票
款），甚為急迫（工人薪水未領得即有停工之危險、支票如拒絕給付有衍生週轉不靈之問題），再向被上訴人借款20萬元，並約定月息3分，上訴人並依協議給付每月利息6,000元，並由上訴人開立支票乙紙為憑（票面金額20萬元、發票日為94年6月20日）。
②94年10月5日，上訴人公司取得與基○營造所發包之「
新竹○○○區○○○○道路、汙水管之工程，該工程標的金額約1億3,999萬元，然須於契約生效日94年10月5日繳交契約標的金額之10%之履約保證金（1,400萬元），且基○營造要求1,400萬元其中350萬元須由銀行開立定存票，其餘1,050萬元部分，可開立上訴人公司私人支票，上訴人一再籌措履約保證金未果，且已超過契約約定繳交期限，深怕再不繳交即失去承攬機會，因時限在即，且工人已先進行施工，如無法提出履約保證，將血本無歸及負責損害賠償，此有契約書可參，故於94年向被上訴人借款350萬元存入彰化銀行，並約定利息月息3分，彰化銀行方於94年12月23日開立「定期存款存單金額350萬元」，上訴人同時開立350萬元之本票乙紙交付被上訴人（未記載發票日及到期日）。
③上訴人因需要上開350萬元之履約保證金儘速到位，以
免血本無歸，被上訴人知悉上情遂同時要求上訴人開立200萬元之本票，否則不同意借貸350萬元，上訴人基於需錢之急迫性，遂同意開立200萬元之本票予被上訴人，此部分根本毫無任何金錢交付。
④上開借款總計720萬元整，上訴人於94年11月16日將前
述借款金額應被上訴人要求，一併開立720萬元之本票乙紙，到期日為95年11月16日，並同時設立抵押權登記，實際上上訴人已開立920萬元之本票交予被上訴人（720萬元一張、200萬元一張）。
⑤95年5-6月間，被上訴人深知上訴人無力償還前開720萬
元之借款（每月僅能支付利息）及受被上訴人脅迫所開立之200萬元本票，遂要求上訴人以無償方式在新北市○○區○○路○○巷○○號之1處所整治山坡地以為利用，上訴人加以拒絕，被上訴人竟恫稱：「這是廟宇的事務，你竟然不施作，不施作的話到時債務到期，我會一次請求清償。」，上訴人無奈只好調工前往施作，因無錢給付工資，遂由被上訴人給付後，擅自作為上訴人對被上訴人之借貸，並要求上訴人開立1,100萬元之本票乙紙（未記載到期日及發票日），但實際計算利息之總數額為10,628,000元（350萬＋20萬＋350萬＋200萬＋新店區施工之金額1,428,000）。
⑥上述總計10,628,000元之借貸金額（上訴人實際僅取得
720萬元之本金），迭經多次換票及展延，嗣後即另開立2,000,000、950,000、2,000,000、4,946,840（此部分已加計部分利息）、2,000,000（合計11,896,840）等支票由上訴人收執，並以此作為利息計算之依據，上訴人並依約給付利息（如未給付利息，會另外開立本票）。直至98年2月份開始，上訴人無力繳納龐大之利息支出，故未再加以清償利息，方會在本件買賣契約簽立前，計算利息多寡。
⑦基○營造跳票部分：上訴人因承攬基○營造另案工程（
新竹內灣），基○營造於97年底開立工程款支票予上訴人，金額分別為909,215、144,386、1,220,714、1,220,714（合計3,495,030元），上訴人持之向被上訴人貼現，後因該支票均因基○營造經營不善跳票，故該等金額均作為上訴人對被上訴人之借貸，並每月收取3%之利息，98年4月起上訴人即未再支付該款項之利息。
⑵另關於本票部分：
①關於該欄記載765,720元、515,384元、254,661元本金
部分，係累積利息而來並加以計算複利，至於該額度係由何款項計算而來，上訴人已無從確認。
②關於該欄記載350,000元部分（利息起算日3/17）、100
,000元部分（利息起算日6/11），其中350,000元部分係因98年3月間因前新店山區工程之「沃土費用」及「工人費用」無法墊付，向被上訴人請求給付，被上訴人要求上訴人自行負擔，上訴人無奈為對工人及沃土供應商有所交代，不得已簽發35萬元之本票予被上訴人，始得獲取資金挹注而墊付貨款，此部分上訴人並無獲利，竟仍算為上訴人之借貸。另100,000元部分，係施作前開工程水池之材料，竟要求上訴人支付。
③關於該欄記100,000元部分（利息起算日6/26日），該
本票之開立係因上訴人牽涉避稅之疑慮，被上訴人向上訴人表示請上訴人去詢問花蓮縣調查站詢問某承辦人，嗣後被上訴人以其處理該案件之花費，向上訴人請求100,000元，上訴人明知其根本無任何花費，仍開立該本票。
⑶至於其他部分，上訴人無法確定是否有借貸該等金額（30
0,000＋300,000＋60,000＋60,000＋120,000＝840,000）。綜上所述，上訴人向被上訴人借貸之金錢，大略計算僅為10,695,030元（3,500,000＋3,500,000＋200,000＋3,495,030＝10,695,030）。縱然部分未能確定有無借款之金額，亦僅有11,535,030元，上訴人不可能要以2,000多萬元作為買賣價金之一部（全數接近4,000萬元），而行使買回權（等同上訴人多花費數百萬元）。上訴人自93年向被上訴人借款以來，幾乎均係繳納月息3分之利息，總計繳納之金額現金部分即11,686,649元、支票部分為5,902,461元，總計利息部分已支付17,589,110元，已超出本金11,535,030元甚多，上訴人何可能同意再以2,000多萬元作為買賣價金之一部而行使買回權。
（三）綜上所述，上訴人與被上訴人間確實係借名登記契約，上訴人為真正之所有權人，被上訴人之請求應無理由。並聲明：㈠原判決不利於上訴人翔傑營造有限公司及方國鐘部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請求免假執行。
五、被上訴人除引用原審資料外，補充略以：
（一）本件為典型之買回契約：
１、按「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。」、「前項買回之價金，另有特約者，從其特約。」，民法第379條第1、2項分別定有明文。本件係在買賣契約中另附加出賣人得於一定期限內買回之停止條件，此觀諸買賣契約之文義自明，惟在買回價金之計算上，另有特約。依系爭契約特約事項㈢之記載，買回價金之計算如下：⑴98年10月16日止上訴人積欠被上訴人之借款總額新台幣22,419,917元。⑵買回期限前新發生之借款（亦即陸續借款金額）。⑶前述二項借款本金加計二造約定之利息總額。⑷買回前被上訴人所繳納上訴人原向土銀借款之本金及利息（即銀行借款本息）。故上訴人於買回期限屆至時，必須將上述4筆款項全數返還被上訴人，始能行使買回權。
２、次按原價金之利息，與買受人就標的物所得之利益，視為互相抵銷；上述同法第3項亦定有明文。查本件依上述系爭契約第12條特約事項㈢之約定，上訴人如逾期未買回始須將系爭標的物交付被上訴人。換言之，乃指本件買賣行為完成後，被上訴人同意上訴人繼續占有使用系爭房地至其確定不買回為止。故被上訴人並未就系爭房地取得利益，依上引法條之反面解釋，上訴人自亦不得享有買賣價金之利息，此亦為兩造何以約定買回時上訴人應將利息部分亦列為買回價金一部之原因。
３、本件所有事證原審均已調查完畢詳盡，確認被上訴人與上訴人方國鐘係訂立買賣契約，並附買回條件之方式擔保上訴人債務之意思，並非借名登記；上訴人因未於約定期間內備足價金買回前揭土地、房屋，自負有將占有之標的交付予被上訴人之義務，上訴人因遲延交付占用之土地及房屋所生之損害，應予賠償。
（二）本件買回契約寓有讓與擔保之作用：
１、本件不動產買賣契約（本約），與契約第12條特約事項中約定之買回條款（買回契約），為各自獨立之法律行為，本件本約已成立且履行，至於買回契約部分，須上訴人行使買回權始生效力。故買回契約本身為附停止條件之法律行為，須上訴人以意思表示願意買回並依約給付價金後，始生效力，同時會發生相當於解除本約之效力，準此：本件上訴人方國鐘於買回期限屆至時，並未行使買回權，故買回契約已因條件未成就而不生效力，本約未遭解除，兩造間之權利義務關係即依本約內容定之。亦即買賣價金為39,034,765元，包括98年10月16日上訴人積欠被上訴人之22,419,917元及上訴人方國鐘積欠土銀之本金16,614,848元。換言之，被上訴人原應給付上訴人方國鐘之價金，一部分以上訴人方國鐘積欠被上訴人之債務抵銷，另一部分則由被上訴人承擔上訴人方國鐘對土銀之債務以代金錢之給付。
２、本件買回契約既未生效，本約之買賣關係已確定，被上訴人即不得再向上訴人方國鐘請求22,419,917元之利息，更不得請求返還其所清償之土銀本息，如此方符合本約中關於土銀貸款無須變更債務人，由被上訴人負責承受繳納之約定。是以本件兩造之借貸關係，於98年10月16日以前部分已因本約之確定履行而告消滅，至於該日之後新生之債權債務，應另行會算，如上訴人方國鐘仍積欠被上訴人（指單純借貸，非繳納土銀貸款本息），被上訴人自得就此部分另行請求返還，如有利息之約定，並得一併求償。相反地，本件上訴人方國鐘如行使買回權，相當於本約已遭解除，則被上訴人負給付買回價金之義務。而關於本件之買回價金，事實上就是以本約不存在之情形下，上訴人方國鐘於買回時點當下積欠被上訴人之總債務額為計算標準。
３、依上說明，本件上訴人方國鐘如行使買回權，其應給付被上訴人之價金即相當於清償對被上訴人之債，數額已詳述如上。此乃因本約之買賣既遭解除並由上訴人方國鐘買回，相當於系爭標的物自始至終均為上訴人方國鐘所有，故土銀之貸款本息自應由其負擔，被上訴人代為繳納即等同於借款予上訴人方國鐘繳納。換言之，上述數額為如無本約或買回契約之約定下，上訴人方國鐘應清償被上訴人之借款債務總額。故本件之本約附有買回契約係為擔保上訴人方國鐘能完全清償其對被上訴人之負債，而具有讓與擔保之性質。
（三）系爭房屋及所坐落之基地依契約約定，係由上訴人占有未還，其餘契約所約定移轉過戶之土地，均由被上訴人占有，並使用且委由仲介託售中。前開○○段00-0地號、000-
0地號、000-0地號等3筆土地均已由被上訴人委由中信房屋銷售，有銷售契約書在卷可稽，足證系爭契約所出賣之土地，業由被上訴人占有管理中，若上開3筆土地是被上訴人強占，為何迄未見上訴人有何依法排除被上訴人強占之行為？足認上訴人所述與事實不符。
（四）本件買賣價金之計算，已明確記載於系爭契約中，上訴人爭執事項所主張之待證事項，並無必要，其爭執事項均無理由。
（五）答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
六、得心證之理由：
（一）經兩造於準備程序中整理本件爭點為：被上訴人與上訴人方國鐘於98年10月16日所簽立之買賣契約究係附買回條件之買賣契約或虛偽買賣之借名登記契約？兩造間之借款金額究為多少？除系爭房地外，系爭契約所訂之3筆土地是否為被上訴人占有中。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。依系爭契約文義及前揭土地、房屋謄本記載，登記移轉原因均為「買賣」，且兩造於訂立契約時，上訴人方國鐘向被上訴人借款之金額，依系爭契約之記載為22,419,917元，故上訴人就其所辯借款金額較少、系爭契約係基於通謀虛偽意思所訂之「借名登記」契約及除系爭房地外上揭土地均未移轉占有等節，自負有舉證責任。經查：
１、上訴人方國鐘與被上訴人間所簽訂之系爭買賣契約，係附買回條件之契約，並非借名登記契約，理由如下：
①上訴人雖辯稱系爭契約訂立時雙方真意為借名登記，係虛
偽成立買賣契約並移轉所有權登記，以避免上訴人方國鐘前揭土地、房屋遭他債權人查封拍賣。惟被上訴人主張上訴人方國鐘為解決債務問題，於98年10月16日將○○段00、00-0、00-0地號土地全部、同段000、000地號土地應有部分各4分之1、同段00、00建號房屋全部出售予被上訴人，雙方約定買賣總價金為39,034,765元，分別以上訴人方國鐘原所積欠被上訴人之22,419,917元及被上訴人承受上訴人向土銀所借貸未清償款項16,614,848元作為被上訴人支付買賣價金之方法，並言明上訴人原向土銀貸款之債務無需申請債務人變更，但應由被上訴人負擔繳納該貸款之本息，及約定上訴人方國鐘得於100年10月16日前，以「清償積欠高聰明之前揭借款總額、陸續借款金額加計利息，併償還高聰明所承受之方國鐘土地銀行借款本息」之條件，買回系爭標的物（系爭契約第12條㈢）。上訴人方國鐘於簽立買賣契約書之後，已將買賣標的之土地、房屋移轉登記予被上訴人，由被上訴人繳納土地稅及房屋稅；又被上訴人取得之000、000地號土地權利範圍4分之1部分，嗣後與其他共有人協議分割，由被上訴人分割取得000-0、000-0地號土地完整權利，有被上訴人所提系爭契約書、土地建物所有權狀、土地登記第二類謄本、100年全期房屋稅繳納證明書等影本為證，上訴人對於前揭訂約原因、借款事實及書證之真正均不爭執。觀諸被上訴人與上訴人方國鐘於98年10月16日所簽立之契約書內容，不論是買賣金額、付款方式、標的等，均詳實明確，與所謂基於通謀虛偽意思表示所訂之借名登記契約完全無法比擬，堪信被上訴人之主張為實在。
②參以系爭契約第12條特約事項㈢，約定上訴人方國鐘得行
使買回權，並就「買回條件」為具體詳實約定，且代擬系爭契約書內容之證人張○美代書於原審亦證稱：原該特約事項㈢由伊手寫內容為：「100年10月16日前，賣方（方國鐘）有依本約原價款（加計買方繳納土地銀行借款本息）買回（契稅、增值稅、規費、印花、代書費等）由方國鐘負擔，逾期未買回視同放棄購買權，賣方（方國鐘）不得異議。本約標的所有權使用權全歸屬高聰明，賣方應將房地交還予買方使用。」，契約手寫後，上訴人辦公室小姐打電話說方國鐘的太太對於手寫內容有意見，希望將內容寫清楚一點，故由他人重新擬定買回條件後打字黏貼於原契約手寫內容之上，其持契約原件至被上訴人辦公室，由被上訴人辦公室小姐將電腦打字部分黏貼上去，並持高聰明、方國鐘之印章蓋印於其上，當時方國鐘之太太確定有在現場等語（參原審卷一第130、131、132頁）。足證兩造對契約內容曾多次斟酌，且不論究係何人對契約條款有意見而欲重新訂立，由上開過程可知系爭契約第12條特約事項㈢之約定曾經雙方字斟句酌後修正，則倘如上訴人所辯係隱含借名登記而為虛偽買賣，雙方何須大費周章重新約定內容並明確設定買回條件？縱上訴人於本院主張手寫約定對伊更不利，並非伊配偶有意見而加以磋商之結果云云係屬實，惟此更足以證明被上訴人為保障其權利，對系爭契約之內容多所要求，上訴人經考量後亦同意條件變更，由此更足證系爭契約不可能為通謀虛偽所訂之借名登記契約，否則被上訴人何需對契約內容字字斟酌？足證上訴人辯稱本件係借名登記云云，並不可採。
③再參以系爭契約電腦打字黏貼之買回內容為：「100年10
月16日前賣方（方國鐘）可依積欠買方（高聰明）借款總額（＄22,419,917）及陸續借款金額加計利息買回（契稅、增值稅、規費、印花稅、代書費等全部由方國鐘負擔），原賣方（方國鐘）向銀行借款本息，由方國鐘先生承受負責償還。逾期未買回即視同放棄購買權，賣方（方國鐘）不得異議。本約標的所有權、使用權全歸高聰明所有，賣方（方國鐘）應將房屋土地交還予買方（高聰明）使用。」，與證人張○美原手寫文字相互比對，可知差異性在於：雙方同意上訴人方國鐘於100年10月16日之後向被上訴人再借款項之本息，應計入買回時應備足之價款中；另為呼應契約第3條付款約定備註欄位記載「賣方同意原向銀行借款，債務人不需辦變更為買方」，重申上訴人原向土銀貸款債務，仍不變更債務人名義之意旨，土銀貸款債務之本息仍應由上訴人方國鐘負責償還，但因被上訴人於契約中同意承擔上訴人原向土銀之借款本息16,614,848元，故於上訴人方國鐘買回標的時，應將被上訴人所代償土銀之本息計入買回價金之中。亦即上訴人方國鐘如行使買回權，系爭買賣標的回復為上訴人方國鐘所有，則被上訴人於簽約時同意承擔上訴人對於土銀貸款債務，抵作買賣價金之一部，因而支出之貸款本息，等同借款予上訴人繳納，故應將所代償之本息另加計利息計入買回價款之中，此部分並無不合理之處，上訴人主張此部分有計算利息，故係借名登記云云，亦不可採。再從契約第3條付款約定欄「賣方同意原向銀行借款、債務人不需辦理變更為買方」、「賣方原向銀行借款本息由買方繳納」、第12條特約事項㈡「賣方原向土地銀行借款本息（98年10月16日止）計新台幣壹仟陸佰陸拾壹萬肆仟捌佰肆拾捌元正，由買方繳納」，及價款收付明細表「賣方原向土地銀行借款本息由買方承受繳納」等之記載，佐以上訴人方國鐘配偶吳○穎證述：「係向原告高聰明借錢來繳納土銀的利息」等語（參原審卷二第15頁），可知被上訴人係將土銀貸款本息交予上訴人方國鐘配偶吳○穎，由其以原債務人即上訴人名義繳納，故上訴人執有其等名義之放款利息收據，乃屬當然，是98年10月16日簽約後，土銀貸款債務仍由上訴人名義繳納乙情，並不足以證明上訴人方國鐘仍係前揭土地、房屋實質所有權人，或與被上訴人間係借名登記之契約關係。
④況如系爭買賣契約係通謀虛偽而為意思表示，隱藏借名登
記之法律關係為真，則上訴人方國鐘仍為土地、房屋之實質所有權人，其等即無需大費周章約定100年10月16日前上訴人方國鐘應備買回之價款，亦無庸載明逾期未買回者，上訴人方國鐘應將買賣標的交予被上訴人。被上訴人亦無需於買回期限前之100年10月12日，以花蓮國安郵局存證信函第149號存證信函，通知上訴人方國鐘買回期限將至，要求於期限內以書面函示或協商（參原審卷一第120、121頁）。再依契約第12條特約事項㈢內容可知，雙方原即約定在買回期限屆至前上訴人方國鐘仍可繼續使用買賣標的之系爭房地，買回期限屆至上訴人方國鐘不行使買回權後，上訴人方國鐘即應將買賣標的交還予被上訴人，故○○段○00地號土地及地上花蓮市○○○街○○號房屋、同段第00-0地號土地及地上花蓮市○○○街○○號房屋全部本即由上訴人方國鐘占有使用中，尚不能依此推認系爭契約係通謀虛偽契約。
⑤另被上訴人在上訴人方國鐘得行使買回權期限100年10月1
6日前，曾以其為○○段0000000地號土地共有人之一，與其他共有人成立協議分割契約，100年3月30日取得分割後000-0、000-0地號土地所有權登記，並受領共有人古○秀交付之差價補償款30萬元，上情除有該二筆土地登記第二類謄本可稽外（參原審卷一第32、33頁），證人古○秀之子古○泉於原審證稱：印象中是高聰明邀請我們土地共有人協議分割，有一塊三角地價值較高，我們用120萬元得標，因我方占的持分為百分之50，所以需要給付60萬元予其他共有人，之後透過張代書辦理土地分割及將上開價金交付。從協議分割至分割登記至交付價金，均沒有與方國鐘有任何接洽等語在卷（參原審卷一頁133至134），並提出競價標單、協議書、代書簽收共有土地價差分配款支票保管條等件影本為憑（參原審卷一第140至145頁）。且從吳○穎手抄帳目明細表之記載，吳○穎早已知悉該二筆土地分割及被上訴人受領差價補償款30萬元乙情，設若被上訴人與上訴人方國鐘係通謀虛偽而為土地、房屋買賣及移轉所有權之意思表示，上訴人方國鐘仍為土地、房屋實質所有權人，其於知悉該二筆土地分割移轉後為何未提出異議？又為何均未參與共有人協議分割事項？由此益見被上訴人於98年10月27日因買賣原因而受讓前揭土地、房屋所有權登記，確實已取得處分權無疑，絕非上訴人所稱單純借名登記之人頭，且上訴人於本院主張之上開房地並未移轉占有云云，顯然不可採信。再依上開吳○穎手抄帳目之內容，顯示其應早已知情，非如其於原審證稱之分割後方知悉，故上訴人以此主張被上訴人罔顧買回權人權益云云，顯然不可信。
⑥再佐以被上訴人所持上訴人方國鐘及吳○穎為共同發票人
之商業本票，與吳○穎手抄帳目明細所記載：上訴人於買賣契約中應負擔之稅賦及費用（即98年10月20日872,423元），被上訴人代為支付土地銀行本息金額（即98年12月
15 日343,576元、99年2月22日183,415元、99年4月15日
17 8,200元、99年5月17日89,013元、99年6月14日89,013元、99年7月14日89,013元），及被上訴人以○○段00、00- 0、00地號土地、同段00、00建號房屋等為擔保物向彰化銀行貸款後提前清償上訴人對土地銀行之貸款債務（即99 年8月12日15,505,548元）悉相符合，有本票（參原審卷一第92、152、153、176至181、185頁）、吳○穎手抄帳目明細表（參原審卷一第109頁）可資比對。而吳○穎手抄帳目明細表第五欄至第十二欄所載金額，核與被上訴人設於彰化銀行活期儲蓄存款帳戶（0000-00-000000-00）中現提交易資料相符（參原審卷一第176至181、209至222頁），其中手抄帳目明細表中第九至十一欄所載99年5月17日89,013元、6月14日89,013元、7月14日89,013元，更與土銀花蓮分行上訴人當月繳息還本金額相同（即19,566元+7,830元+30,357元+31,260元＝89,013元，參原審卷一第160至162、204至206頁放款客戶歷史交易明細查詢－帳務交易資料）。足見上訴人對土銀貸款債務之本息確實係由被上訴人帳戶提領繳付乙情，而上訴人方國鐘、吳○穎開出同期日、同額之商業本票，其目的乃作為借據或債權憑證使用，非當作具有支付效果之無因證券，另吳○穎手抄帳目明細表，亦係將來上訴人方國鐘行使買回權時為計算買回金額對帳之用。被上訴人主張兩造間有消費借貸之債權債務存在，於98年10月16日結算後，上訴人尚欠22,419,917元，另欠土銀貸款16,614,848元未清償乙節，業經證人即上訴人方國鐘之配偶吳○穎證述在卷，並有兩造各自提出買賣契約書第3條付款約定、價款收付明細表記載、吳○穎手抄帳目明細第一欄記載等可憑，被上訴人主張之上開借款金額堪信為實在。上訴人於本院雖爭執此部分借款金額，然所提出證據尚未能證明兩造間並無上開借款金額，故上訴人此部分主張尚非可採。
⑦上訴人雖又辯稱被上訴人未徵得上訴人方國鐘同意，逕以
○○段00、00-0、00-0地號土地、00、00建號房屋為擔保物，向彰化銀行花蓮分行轉貸云云。然依銀行借貸、清償之標準作業流程，一定會有由原借款人申請抵押權塗銷同意書，否則無從完成塗銷原有借款抵押權及消滅借貸關係，此有土銀花蓮分行蓮放字第1020001516號函可參（參原審卷一第203頁），證人張○美亦證述：「因為土銀抵押權塗銷部分，須由債務人申請土銀核發抵押權塗銷同意書，我是拿到該同意書後才去辦理塗銷，所以方國鐘先生應該知道抵押權塗銷。」等語在卷（參原審卷一第132頁背面），足見上訴人方國鐘應知悉被上訴人代償土銀債務後塗銷抵押設定乙節，且由被上訴人向彰化銀行轉貸清償上訴人原向土銀貸款債務本息15,505,548元，與吳○穎手抄帳目明細表第十二欄「8/12止，15,505,548元」之記載，及上訴人方國鐘與吳○穎於99年8月12日開立面額15,505,548元之本票，日期均為99年8月12日（參原審卷一第108、109頁），此亦適與被上訴人為上訴人代償土銀貸款債務之日期相同，顯然上訴人方國鐘在被上訴人代償土銀債務前即已知悉此事，並且同意，上訴人所稱被上訴人未得上訴人方國鐘同意轉貸云云，顯不足採。
⑧稽之兩造簽立買賣契約書，被上訴人受讓移轉買賣標的物
所有權後，上訴人方國鐘未再對被上訴人清償分文，被上訴人則再於98年11月6日借貸10萬元予上訴人方國鐘，並將上訴人應分期清償之土銀貸款本息交予吳○穎繳納，吳○穎則將其取自被上訴人之新借款、上訴人因買賣應負擔之各項稅賦、費用，及被上訴人交予繳納貸款之款項，分別開立其與上訴人方國鐘為發票人之同日期、同額本票交予被上訴人，並於手抄帳目明細表上記載各筆金額、起息日等情，堪認被上訴人之主張實在。
⑨上訴人雖另辯稱因係借名登記，上訴人方國鐘仍為實質所
有權人，被上訴人僅係人頭，故過戶稅費才會全由上訴人方國鐘負擔乙節部分，則因契約自由、私法自治之原則，雙方當事人可基於其自由意志，在不違反法律強制規定及公序良俗之情形下，自由決定契約之內容與效力。況於本件顯係因上訴人無法清償債務，急於取得資金，此亦經上訴人於上訴理由中敘明，則因此縱使約定稅賦全由賣方負擔，亦係當事人磋商之結果，上訴人以各項稅費由上訴人方國鐘負擔與常情不符，藉此證明系爭契約為通謀虛偽意思表示，顯非有據。
⑩而系爭買賣契約第12條特約事項㈢原手寫文字與之後電腦
打字部分，均載明上訴人方國鐘得於100年10月16日前備足契約所載之價金買回標的物，期間均為2年，並無如證人吳○穎所稱：「被上訴人高聰明都跟我們說三、五年沒關係，契約要怎麼改都是他們自己改」之情（參原審卷二第11頁）。且依上訴人方國鐘寄予被上訴人之台北敦南郵局存證信函00849號信函中載稱：「本人因經營翔傑營造承攬基○營造公司所屬之工程，因資金週轉之需確有向台端借貸週轉金，嗣因工程糾紛，本人及公司財產恐被查扣，為保障台端之債權不受影響，經台端提議代本人保管財產，因而貴我雙方通謀虛偽之意思表示製作本件系爭之土地及房屋之買賣契約書，而實質係本人將本人所有之財產信託登記予台端名義，用以確保台端之債權，故本件不動產僅係『變通之借貸擔保』而非真實買賣。」等語（參原審卷一第190、191頁），及證人吳○穎亦證述：「（抵押）設定那些原告高聰明還是覺得不夠，所以土地及房子才要登記在他名下」、「本來原告高聰明要收三分利，因為房子及土地登記他的名下，所以才算二分。」等語（參原審卷二第14頁），雖承認被上訴人與上訴人方國鐘間係基於讓與擔保之意思，將被上訴人原即享有抵押權設定之土地、房屋，以買賣方式辦理所有權移轉，該土地、房屋所有權移轉登記既係為被上訴人之債權，被上訴人並以上訴人所欠借款本息22,419,917元，及承受上訴人對於土銀貸款債務本息16,614,848元，作為受讓土地、房屋之價金，則雙方約定於100年10月16日前，上訴人方國鐘於支付98年10月16日前之欠款及98年10月16日後新借款、被上訴人代償土銀貸款本息，並加計2分利息之同時，得請求買回標的物，即知98年10月16日所簽立之契約確係基於讓與之意思，彼此合意成立「買賣」契約，才會有100年10月16日前賣方可行使「買回」之具體約定，是被上訴人與上訴人方國鐘於98年10月16日簽立之買賣契約書，及98年10月
27 日所為所有權移轉行為，當然係雙方基於買賣及讓與所有權合意之結果，顯然並非借款擔保或借名登記，而係附買回條件之契約。至買回條件是否嚴苛或上訴人有無能力買回等等，均係於訂約時兩造各自考量及磋商之結果，自無法以事後上訴人無法依契約條件買回，即推認系爭契約係虛偽訂立僅係借名登記契約甚明。
⑪本件因上訴人方國鐘未於契約約定期間內備足價金買回前
揭土地、房屋，自負有將占有之標的交付予被上訴人之義務：按「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物」、「前項買回之價金，另有特約者，從其特約」；民法第379條第1項、第2項分別定有明文。被上訴人與上訴人方國鐘於98年10月16日確實訂立附買回條件之買賣契約，契約中另附加出賣人得於一定期限內買回之停止條件，依買賣契約書第12條特約事項㈢之記載，上訴人方國鐘應提出之買回價金計為：98年10月16日止上訴人積欠被上訴人之借款總額22,419,917元。買回期限前新發生之借款（亦即陸續借款金額）。前述二項借款本金加計兩造約定之利息（月息2分）總額。買回前被上訴人所繳納上訴人原向土銀借款之本息，加計兩造約定之利息（月息2分），但因被上訴人提前於99年8月12日代償上訴人向土銀貸款債務15,505,548元，雙方約定就此提前代償數額不另計利息（亦即土銀貸款部分，在99年8月12日前，依據被上訴人實際支付本息之日起至99年8月11日止，加計月息2分之利息，在99年8月12日後，則以被上訴人向彰化銀行轉貸提前代償之15,505,548元為計算）。故上訴人方國鐘於買回期限屆至時，必須將上揭款項全數返還被上訴人，始能行使買回權。然上訴人方國鐘遲至100年10月16日時仍未提出前揭價款買回前揭土地、房屋，已據證人吳○穎證述在卷，證人雖另證稱：「我們收到存證信函時，就要去找原告高聰明，但是他就說土地及房子都是他的了，且之後我也要再去找他結算，他也不跟我們結。」「我們有要去找原告高聰明，有電話聯絡他，但是我們沒有準備好這些款項，因為我們還不知道結帳金額為多少？」等語（參原審卷二第12頁），然實際上契約既已明白約定上訴人方國鐘應於100年10月16日前備足前揭價款買回標的物，而上訴人方國鐘為計算日後應支付之買回價款，已由證人吳○穎將應計入買回價款之各筆金額及起息日期，逐筆登載於手抄帳目明細表上，上訴人方國鐘請求買回時，當然可根據手抄帳目明細表之記載計算其應提出之價款，故縱使上訴人方國鐘於受領被上訴人請求行使買回權通知之信函後，向被上訴人表示願意買回，然其既未提出買回價金，或將準備給付之情通知被上訴人，僅空言未進行總結，故不知應提出之價款為何云云，顯然未合於前揭特約事項㈢應備足款項買回標的之條件，而不生買回之效力，則依特約事項㈢「…逾期未買回即視同放棄購買權，賣方（方國鐘）不得異議，本約標的所有權、使用權全歸屬高聰明所有，賣方（方國鐘）應將房屋土地交還買方（高聰明）使用」，被上訴人請求上訴人方國鐘交付所占用之土地及房屋，即屬有據。又上訴人方國鐘於100年10月16日之後已無繼續使用買賣標的物之權源，則被上訴人依民法第767條第1項前段「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」規定，請求上訴人方國鐘交付無權占用之土地及房屋，即屬有據，應予准許。
２、至被上訴人雖稱系爭契約寓有讓與擔保之作用云云，惟讓與擔保之效果與附買回條件契約之效果並不同，而參以系爭契約內容，均無任何有關系爭契約寓有讓與擔保之文字或內容，難認被上訴人此部分主張屬實。原審認定系爭契約為附條件之買回契約並無違誤，雖就此部分之認定略有瑕疵，惟不影響本件之認定與結果，併予敘明。
３、又上訴人於本院爭執兩造間於訂立契約時之借款金額較低，並提出其計算方式，惟依其所提內容，尚未能證明系爭契約內容所訂之借款，業經論述於前（參前揭⑥之論述），爰不再就此部分贅述。
４、上訴人另於本院再主張系爭房地均未移轉，以證明系爭契約係借名登記契約云云，惟上訴人並未能證明除依系爭契約所載之系爭房地由其使用外，另3筆土地確未移轉占有之事實，且上揭土地係由被上訴人占有中，亦經論述於前（參前揭⑤之論述），故上訴人此部分主張亦不足採信。
（三）本件兩造間所訂系爭契約既係附條件之買回契約，且上訴人方國鐘遲延交付占用之系爭房地，原審以上訴人方國鐘於100年10月16日前未備足價金買回前揭土地、房屋，依契約第12條特約事項㈢「…逾期未買回即視同放棄購買權，賣方（方國鐘）不得異議，本約標的所有權、使用權全歸屬高聰明所有，賣方（方國鐘）應將房屋土地交還買方（高聰明）使用」之約定，上訴人方國鐘自100年10月17日起即負有交付占用之系爭房地，被上訴人因上訴人方國鐘給付遲延致無法自100年10年17日起收回系爭房地加以使用、收益，此種損害無法回復原狀，因此依被上訴人主張之民法第231條第1項、第215條規定，請求上訴人方國鐘以金錢賠償損害為有理由，並依土地法第97條第1項規定及系爭房地鄰近花蓮火車站，周圍商家鄰立，為花蓮地區生活機能便利之區域，土地公告現值每平方公尺之價額為18,700元（參原審卷一第28至31頁土地第二類謄本），因認以前揭土地、房屋申報總價額年息百分之10計算被上訴人無法使用收益之損害，應為適當。而上訴人方國鐘占用之○○段00、00-0地號土地面積各為182、181平方公尺，依土地法第148條、土地法施行法第25條規定，法定地價即係土地所有權人依法所申報之地價，該二筆土地99年至101年間申報地價均為每平方公尺2,240元（參原審卷一第28至31頁土地第二類謄本），地上房屋花蓮市○○○街○○○○○號房屋核定之現值分別為519,700元（152,700+367,000）、546,600元（參原審卷一第36、37頁房屋稅繳納證明書），是被上訴人因系爭房地無法收回使用，每月所受損害數額為15,662(原判決誤載為3,622)元｛計算式：（2,240元/㎡×181㎡+2,240元/㎡×182㎡+519,700元+54 6,600元）×年息10%÷12月＝15,662元，元以下捨去｝，認被上訴人依民法第231條第1項、第213條第1項及第215條規定，請求上訴人方國鐘自100年10月17日起至交付系爭土地、房屋之日止，按月給付被上訴人15,662元，為適當，而予准許（逾此數額部分經原審駁回後，被上訴人未上訴，已確定），並認上訴人公司應辦理所在地變更登記，遷出占用之房屋等，均屬有據，上訴人上訴並無理由。
（四）至上訴人聲請傳訊證人吳○英，其待證事實為兩造簽約過程，惟此部分事實業經原審調查甚明，該事實已明確，且該證人並非簽訂契約之人，就契約內容究係如何，並無法證明，故無傳訊必要，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），理由雖與本院認定略有異，惟其結論並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 江德民法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
書記官 江宜瑾