臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度重上字第5號上 訴 人 達和大豐環保股份有限公司法定代理人 郭慶松訴訟代理人 蕭偉松律師
李家慶律師被上訴人 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 劉秀真律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國102年1月30日臺灣臺東地方法院100年度仲訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。查訟爭之中華民國仲裁協會於100年5月20日作成98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書（下稱系爭仲裁補充判斷），係於100年5月26日送達被上訴人委任之劉秀真律師、於100年5月27日送達被上訴人（見原審卷二第72、73頁送達收據），加計30日不變期間後，期間之末日分別為100年6月25日星期六、100年6月26日星期日，然依民法第122條之規定，應以100年6月27日星期一為期間之末日。是被上訴人在原審於100年6月27日提起本件撤銷仲裁判斷之訴（見原審卷一第2頁起訴狀上之收文戳章），程序上於法並無不合。
二、再按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查被上訴人在原審於100年12月15日提出民事準備⑵狀（見原審卷二第103頁），追加下列撤銷仲裁判斷事由（訴訟標的）：⑴系爭仲裁補充判斷之仲裁程序違反在臺東縣（即仲裁地）之約定，而違反仲裁協議，亦違反仲裁法第20條之規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷事由。⑵系爭仲裁補充判斷逾越仲裁協議之範圍，而有仲裁第40條第1項第1款及第38條第1款所定「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」之撤銷事由。嗣被上訴人於原審102年1月16日言詞辯論時，已撤回上開二項撤銷仲裁判斷事由（訴訟標的）之追加起訴，復經上訴人表示同意，本院即不再就該撤回部分審酌，附此說明。
貳、實體方面
一、兩造主張要旨及原審之判斷
㈠、被上訴人起訴主張：兩造間關於「臺東縣政府臺東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止爭議事件，經中華民國仲裁協會於100年3月28日作成98年仲聲和字第76號仲裁判斷。嗣中華民國仲裁協會另依上訴人之聲請，就上訴人請求給付營業稅之部分，另於100年5 月20日作成系爭仲裁補充判斷，惟系爭仲裁補充判斷之仲裁程序分別違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」、「仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項」、「仲裁法第31條」之規定，而有仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」及同條項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由，且系爭仲裁補充判斷另違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定，以及違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定等撤銷事由，茲主張以單一聲明，數個撤銷仲裁判斷事由為訴訟標的，就上開數個訴訟標的為選擇合併，請求法院擇一為其勝訴之判決，並聲明：系爭仲裁補充判斷關於主文第二項命應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，應予撤銷等語。
㈡、上訴人則以：原仲裁判斷僅就其所請求一定之未稅金額及利息為判斷，而對於營業稅部分則漏未判斷，故上訴人前乃提出仲裁補充判斷之聲請，仲裁庭審酌後，則確認原仲裁判斷就營業稅部分確實有漏判之情形，因而依仲裁法第19條規定準用民事訴訟法第233條第1項規定作成補充判斷，本件仲裁庭就營業稅漏判部分作成系爭補充判斷，其程序完全符合法律規定，並無被上訴人主張之撤銷仲裁判斷事由等語置辯。
㈢、原審以原仲裁判斷就上訴人請求給付營業稅之部分，確有脫漏，自有為補充判斷之必要。然而，系爭仲裁補充判斷之主文第二項關於命給付營業稅部分，確有違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由。因而判命系爭仲裁補充判斷關於命應給付營業稅部分，應予撤銷。上訴人達和大豐環保股份有限公司（下稱達和公司）不服原審判決結果，提起上訴。
二、兩造之主張
甲、上訴人方面：
㈠、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
１、最高法院對於撤銷仲裁判斷訴訟之相關見解
⑴、就撤銷仲裁判斷訴訟，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁法
第40條第1項所列各款事由加以審查；至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，係仲裁人之仲裁權限；且對於仲裁法第40條第1項規定，應從嚴解釋適用，方符合立法者創設仲裁制度之目的（參最高法院93年度台上字第1690號判決、100年台上字第671號判決）。
⑵、最高法院91年度台上字第467號判決、99年台上字第1007
號判決及臺灣高等法院100年度重上字第204號判決、最高法院101年度台上字第368號裁定已明揭：如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，或仲裁庭對當事人之主張，依其他卷證已得為專業之認定時，仲裁庭即無一一就當事人之主張為調查之必要，縱當事人言有未盡，亦難謂有仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情形。且原審判決理由欄第18頁最後1行至第19頁第3行，實已明白認定本件被上訴人就營業稅之爭議，於系爭仲裁程序中確有陳述之機會，迺其卻又認仲裁庭未使當事人陳述，是其判決自有理由矛盾之違法，並與上開法院實務之見解不符。
２、系爭仲裁庭針對原仲裁判斷就「營業稅」請求有無判斷脫漏之審認，本屬仲裁庭職權認定之範圍，故無所謂違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項之問題：
⑴、查上訴人於100年5月11日仲裁補充判斷聲請書，僅係向仲
裁庭陳明，上訴人於系爭仲裁聲明之先位聲明第一項及備位聲明第二項之內容，其中包括「營業稅」之請求，然原仲裁判斷就該部分之請求漏未予判斷，仲裁判斷書之理由欄亦未說明准駁理由，因此，上訴人遂依法請求仲裁庭為補充判斷，其中並無任何針對「營業稅」給付之實體問題再提出任何之主張。是上訴人前開仲裁補充判斷聲請書之內容，僅係針對原仲裁判斷就「營業稅」有無漏判乙事為陳述，如有漏判，並請求仲裁庭予以補充判斷，根本未涉及「營業稅」實體問題之攻防主張內容。自無所謂忽略被上訴人依仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段所享有之程序保障，而對被上訴人產生程序進行之無預警突襲之問題。
⑵、針對上訴人前開補充判斷之聲請，系爭仲裁庭就仲裁標的
有無判斷脫漏之問題，本應由仲裁庭核對仲裁判斷之主文與理由，即可定之，並無須由雙方當事人就「判斷有無脫漏」乙事進行辯論，方可據以認定。就此，參照民事訴訟法第233條第1項之規定，就裁判有無脫漏之情形，亦係由法院依職權認定，並無要求法院訂定辯論期日由兩造當事人就裁判有無脫漏進行辯論之相關規定內容，亦可明之。故系爭仲裁庭就「營業稅」請求有無判斷脫漏之審認，既無須由當事人進行辯論，其自無原判決所指忽略被上訴人依仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段所享有之程序保障，而對其產生程序上之無預警突襲之問題。基此，系爭仲裁庭對於原仲裁判斷就「營業稅」有無脫漏之審認，並無違反仲裁法第23條第1項或民事訴訟法第233條第3項規定之問題，自亦不構成仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」或第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由。
⑶、原審迺認：「事後仲裁庭因上訴人於100年5月11日提出仲
裁補充判斷之聲請，僅參考上訴人一造所提出之意見，即旋於100年5月20日作成系爭仲裁補充判斷，…，然實質上並未讓被上訴人於收受上訴人之聲請狀繕本後能有適時提出書狀表示意見之機會，藉以提出事證影響仲裁庭心證形成之過程，亦未予召開詢問會，未賦予被上訴人對此一未曾在原仲裁程序中形成之爭議，有適時充分陳述意見之機會，顯然忽略被上訴人依仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段所享有之程序保障，而對被上訴人產生程序進行之無預警突襲」等語，其認事用法，顯有違誤。
３、系爭仲裁庭關於營業稅應由被上訴人負擔之補充判斷，亦無未使當事人陳述之問題，原審法院認事用法亦顯有違誤：
⑴、首查，上訴人於系爭仲裁之先位聲明第一項及備位聲明第
二項為：「相對人（即本件被上訴人）應給付聲請人（即本件上訴人）新台幣（下同）29億6178萬455元整（未稅），及其中1億7486萬9247元部分自仲裁聲請書繕本送達相對人之翌日起，其餘27億8691萬1208元部分自仲裁擴張聲明書繕本送達相對人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨前開金額及利息均按百分之5計算之營業稅」（原仲裁判斷書第3頁及第4頁），其中即已包括「營業稅」之請求，並非於原仲裁判斷後方產生新的爭議事項，也正因為如此，方有所謂原仲裁判斷就該部分請求發生漏判之情形。否則，若此為原仲裁判斷作成後始產生之新的爭議事項，則焉有原仲裁判斷脫漏之問題？然查，原審法院認為：「……未賦予被上訴人對此一未曾在原仲裁程序中形成之爭議，有適時充分陳述意見之機會，…針對在原仲裁判斷作成後始產生關於給付營業稅之新的爭議事項，無從及時為任何攻防及陳述意見，……。據此以言，關於給付營業稅之部分，既係在原仲裁判斷作成後始產生新的爭議事項，且在原仲裁程序中亦未經兩造為攻防與辯論……」云云，是原審法院對於事實之認定，顯有誤解。是此，原審依其該項錯誤之事實認定，據以判認系爭仲裁庭於補充判斷以前，未予被上訴人陳述之機會，因而構成仲裁法第40條第1項第4款及第3款前段之撤銷事由云云，其認事用法自係顯有違誤。
⑵、承上，關於營業稅部分之請求，上訴人於仲裁聲請中早已
列明，是就系爭仲裁庭有無未使當事人陳述之情形，自應就原仲裁判斷作成以前之仲裁程序中，仲裁庭是否已給予雙方當事人充分陳述之「機會」而定。就此，誠如被上訴人於原審之民事起訴狀第3頁第(一)2點所述，其於系爭仲裁程序中即已提出答辯，且始終為請求駁回聲請人先位及備位（包括但不限於營業稅）之全部請求（詳原審原證2號）；而系爭仲裁程序前後亦歷經11次之詢問會，且每次詢問會均達數小時之久，是本件兩造於仲裁程序中確已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中均有充分陳述之機會，完全符合仲裁法第23條第1項關於「仲裁庭應予當事人充分陳述機會」之規定。至兩造針對上訴人之「營業稅」請求，究竟欲為如何之主張與陳述，基於當事人進行主義，乃屬兩造自由決定之事項，系爭仲裁庭自無強迫兩造應為如何主張之權限。且仲裁庭於第11次詢問會最後尚同意相對人於會後再為書狀之補充，且仲裁庭亦詢問兩造有沒有最後的補充陳述，而兩造當時均表示「沒有」，方結束系爭仲裁之最後一次詢問會程序；其後，被上訴人亦分別於100年2月9日及2月10日再補提書狀，顯見系爭仲裁庭確實已給予雙方充分陳述之機會。揆諸前揭最高法院91年度台上字第467號判決及99年度台上字第1007號判決意旨，系爭仲裁庭按兩造於11次仲裁詢問會所為之陳述及全辯論意旨，作成系爭補充判斷，並無違反仲裁法第23條第1項規定或民事訴訟法第233條第3項規定，自不構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違背法律規定」及第40條第1項第3段前段「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由，況原審判決第18頁最後1行至第19頁第3行，實亦已認定本件被上訴人就營業稅之爭議，於系爭仲裁程序中確有陳述之機會。
⑶、本件上訴人仲裁聲明所請求之金額係「未稅」金額，故上
訴人於仲裁聲明中，乃以該未稅請求金額之5%計算其應附加之營業稅，是若上訴人之仲裁請求金額獲准者，則該5%之營業稅即應附隨判給，至若請求金額未獲准者，則自無該部分之附加營業稅。因此，被上訴人於仲裁過程中之攻防重點，乃係放在上訴人所請求之金額有無理由之上（此即類似於法定遲延利息之請求），而此亦諒係被上訴人於仲裁過程中，對該附加於未稅金額之營業稅請求，僅答辯駁回請求，而未有其他特別主張之原因。至被上訴人於提出本件撤銷仲裁判斷之訴時，方提出所謂營業稅爭執事項，實屬臨訟杜撰。如被上訴人於仲裁過程中針對附加營業稅請求，確實認為有該等爭執事項者，其自應於仲裁程序中予以提出主張，而非於事後為進行撤銷仲裁判斷訴訟，方臨訟杜撰爭議事項，作為其請求撤銷仲裁補充判斷之理由。是此，系爭仲裁庭於經過兩造共計11次詢問會之言詞與書面陳述意見，且兩造於第11次詢問會亦均已明確表示已無其他補充陳述之情形下，其斟酌原仲裁卷證資料及兩造仲裁全辯論意旨，認其已足以就營業稅部分為補充判斷，並無再使兩造陳述之必要（按上訴人100年5月11日仲裁補充判斷聲請書，亦僅係針對原仲裁判斷有無漏判進行陳述，並無針對給付營業稅為任何實體問題之攻防主張），其自無違反仲裁法第23條第1項規定或民事訴訟法第233條第3項規定之情形。
⑷、況且，系爭仲裁庭審酌原有仲裁卷證資料及兩造仲裁全辯
論意旨，認其已足為系爭之補充判斷，並無再召開辯論之必要，此亦應屬前揭臺灣高等法院100年度重上字第204號判決所指：「……如何取捨當事人所提供之證據並據以為仲裁判斷之基礎，本係專業之仲裁人依仲裁協議及仲裁之本旨所得為之職權事項」範圍（參原審被證17號，該判決已獲最高法院101年度台上字第368號裁定之肯認，參原審被證18號），此項認定所持之法律見解及實體內容是否合法、妥適，揆諸本書狀第一、㈠點所引最高法院判決見解，亦應屬仲裁人之仲裁權限，而非屬撤銷仲裁判斷訴訟審理之範圍，法院應予以尊重，而毋庸再為審查。
⑸、迺原審竟以：「在11次之詢問會中，兩造對於給付營業稅
之部分均未曾提出相關之攻防或陳述意見，仲裁庭亦未詢問兩造關於給付營業稅之意見或調查相關事證」為由，認定給付營業稅為原仲裁判斷作成後始產生新的爭議事項，已有事實認定錯誤之情事；其再據該錯誤之事實認定，判認系爭仲裁庭於補充判斷之前未使當事人陳述等語，明顯忽略系爭仲裁庭已給予兩造充分陳述機會之事實，並對於兩造所提出仲裁攻防主張及資料是否足為補充判斷之認定，係屬仲裁庭之仲裁權限範圍，而非撤銷仲裁判斷訴訟所應審酌之事項，亦有所誤解。是其認事用法，顯有違誤，依法自應予以廢棄。況按仲裁法第40條第1項第3款之規定，係規定仲裁庭於「詢問終結前」未使當事人陳述，查有關上訴人聲請補充判斷係在仲裁庭詢問終結及作出判斷後，故在仲裁詢問終結及仲裁判斷後，縱認仲裁庭未使被上訴人就上訴人聲請補充判斷乙事陳述其意見，其情形亦與仲裁法第40條第1項第3款之規定有間，不得以之作為撤銷仲裁判斷之理由。
４、原判決以系爭補充判斷違反民事訴訟法第233條第3項規定為由，認其構成仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由云云，亦顯有違誤：
⑴、按仲裁法第40條第1項第4款所規定「仲裁程序違反法律規
定」，係指違背法律所規定之仲裁人參與程序者而言（最高法院96年度台上字第571號判決參照），例如仲裁庭逾九個月未作成判斷書，當事人逕行起訴後始作成判斷書，該仲裁程序違反仲裁法第21條第3項「其經當事人起訴者，仲裁程序視為終結」之強制規定；又如，仲裁程序未經當事人另有約定而公開之，係違反仲裁法第23條第2項「仲裁程序，不公開之」之禁止規定等。是可知，所謂「仲裁程序違反法律規定」，應係指違背法律強制或禁止規定所規定之仲裁人參與程序者，方為仲裁法第40條第1項第4款規範之對象。如此方符前揭最高法院93年度台上字第1690號判決所揭：「對於仲裁法第40條第1項規定之解釋，自應從嚴，方符合立法者創設仲裁制度之目的，與當事人因追求迅速、經濟、專家判斷等特點而選擇仲裁制度之初衷」之意旨。
⑵、按仲裁法第19條之規定：「當事人就仲裁程序未約定者，
適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或其認為適當之程序進行。」可知，當事人就仲裁程序未約定，且仲裁法亦未規定之情形下，仲裁庭得決定準用民事訴訟法或採用其認為適當之程序進行，而非當然應適用或準用民事訴訟法之規定，且民事訴訟法第233條規定並非仲裁人參與仲裁程序之法律強制或禁止規定，是仲裁庭是否參照民事訴訟法第233條規定之程序為補充判斷，乃屬其職權範圍內得以決定之事項，而非可謂仲裁庭未依民事訴訟法第233條第3項之規定辦理，即構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之情形。基此，姑不論系爭補充判斷並無違反民事訴訟法第233條第3項規定之情事，已如前述，原審法院逕以系爭補充判斷違反民事訴訟法第233條第3項規定為由，認有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由云云，違法擴大仲裁法第40條第1項第4款規定解釋適用範圍，於法亦顯有違誤，並不足採。
５、針對營業稅部分之請求，事實上，上訴人於系爭仲裁中之仲裁聲請書、仲裁擴張聲明書、仲裁辯論意旨狀即已多次提出聲明，請求外加5%之營業稅（上證6號、上證7號、上證8號），且兩造於第一次及第二次詢問會中亦已分別就仲裁請求聲明及答辯聲明進行說明；又上訴人於99年9月27日仲裁陳報㈢書中，除提出相關支出憑證對應說明外，並特別陳明：「此外，本件聲請人之請求係以未稅金額再外加5%之營業稅之方式提出聲明，故聲請人於聲證29號及聲證31號所整理之各項請求金額表所示金額均為『不含稅』金額。然於實支單據部分，因有部分單據所載金額為含稅金額，是就該部分之單據所載金額與聲請人各項請求金額表所示或有5%營業稅之金額差異」等語（上證9號），其後，被上訴人亦於99年10月11日及99年10月14日分別提出仲裁答辯狀及仲裁答辯狀進行答辯（上證10號、上證11號）；甚者，上訴人於仲裁辯論意旨狀，除於聲明中請求營業稅外，另該書狀第98頁並再次特別陳明前開仲裁陳報㈢書關於外加5%營業稅之主張（參上證8號）。由此可知，上訴人於系爭仲裁中確實已主張或陳述被上訴人應負擔相關之營業稅，並說明上訴人之仲裁請求金額係未稅金額，應再外加5%營業稅，甚至進一步敘明實支單據部分為含稅金額，因而與上訴人之請求金額間會有5%營業稅之金額差異等，是上訴人於系爭仲裁程序中就營業稅請求部分確實已提出相關之主張與陳述，並已經雙方辯論（聲明之部分確已經雙方辯論）在案。是此，上訴人代理人於本件102年5月21日之辯論程序中之陳述，自應予以更正。
茲有關營業稅部分之請求，既經兩造於系爭仲裁中以書狀分別提出聲明、主張及陳述，且兩造亦已於第一次及第二次詢問會中分別就仲裁聲明及答辯聲明提出說明，則系爭仲裁自無就判斷脫漏部分未經辯論終結而需再開辯論之問題。基此，縱認系爭仲裁庭為補充判斷應受民事訴訟法第233條第3項規定之拘束（上訴人仍予以否認），系爭補充判斷亦無違反民事訴訟法第233條第3項規定之情形。是被上訴人指稱，系爭補充判斷違反民事訴訟法第233條第3項規定，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之事由云云，顯屬無據。
㈡、上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
㈠、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
１、本案仲裁補充營業稅判斷，非單純民事訴訟程序中之補充判決，而是仲裁庭於「仲裁程序」中，對上訴人100年5月11日聲請所衍生之新爭議，適用仲裁法第19條準用民事訴訟法第233條第1項規定後，所得結論，基此，仲裁庭於前述認定事實、適用法律之過程中，關於程序保障，須兼論「仲裁法」與「民事訴訟法」兩者始足，上訴人僅以民事訴訟法補充判決之如何進行為論，並不足夠。
２、上訴人100年5月11日聲請狀所衍生之爭議，相較於原仲裁判斷程序之爭議，確是新爭議。上訴人於原仲裁程序中，無法對前述新爭議預先陳述意見，仲裁庭未曾、亦無從於原仲裁程序就此爭議預給當事人程序保障：
⑴、上訴人100年5月11日聲請狀之記載，其聲請時間後於原仲
裁判斷程序之100年1月27日言詞辯論期日，亦後於仲裁庭於100年3月31日做成原仲裁判斷，使之與確定判決有同一效力之時，也後於100年4月30日撤銷原仲裁判斷之法定期限（註：兩造均未訴請撤銷，所有衡量亦均以原仲裁判斷為基礎），爭議發生之時間不同，進行仲裁程序當時之客觀狀況亦不同，故上訴人主張仲裁庭對於上訴人100年5月11日之聲請，得如猶在原仲裁程序時下判斷，並不可採。
⑵、正因爭議狀況隨時間而變化，原仲裁判斷認定與「資產移
轉」無「對待給付關係」之「補償費」，相較於上訴人仲裁先、備位聲明之「賠償款」，不論是金額或性質均不同；又上訴人亦不否認補償費非交易對價，縱有漏判亦非必可外加，亦即「對原仲裁判斷之補償費外加營業稅」，非無爭議，以上，均屬原仲裁判斷做成後之狀況，與上訴人於原仲裁程序聲請之初況，已不相同，故上訴人100年5月11日聲請狀記載之爭議範圍，相較於上訴人於原仲裁程序之先備位聲明，至少增加「原仲裁判斷有無得補判之漏判」、「仲裁庭得否適用仲裁法第19條準用民事訴訟法第233條第1項規定」、「上訴人之聲請是否有違仲裁法第37條第1項規定」、「原仲裁判斷既為非對待給付之補償費，上訴人亦稱非交易對價，有無營業稅」等爭執，絕非如上訴人所辯僅「其先、備位請求外加營業稅有無理由」之爭而已。前述爭點，不在仲裁庭於100年1月19日指示之爭點之列，與原仲裁程序之爭議有別，上訴人100年5月21日聲請仲裁庭「適用仲裁法第19條準用民事訴訟法第233條第1項規定」之主張，亦非一般民事訴訟補充判決之規定，又未出現於原仲裁判斷程序，當屬原判決所稱之「新爭議」，不受上訴人有無書寫其他實體事項所影響，此係上訴人100年5月11日之聲請所引起，而非誰的杜撰，應無庸疑，上訴人將此混淆為論，並不符實，亦不可採。
⑶、又前述新爭議皆係因上訴人100年5月11日之聲請而衍生，
不可能於原仲裁判斷程序中之11次詢問會中預先陳述意見，任何人於原仲裁程序亦無此陳述或辯論之機會，被上訴人亦無從對此預先放棄抗辯，亦非兩造於原仲裁程序之「原仲裁卷證及兩造辯論意旨」所能包含，故上訴人主張仲裁庭審酌「原仲裁卷證及兩造辯論意旨」為足，並不合理，況仲裁庭指示100年1月27日之言詞辯論應按其預定爭點依序進行，未包括前述爭點，益證前述因上訴人100年5月11日聲請補充判斷衍生之爭議，確屬原仲裁判斷「作成後」之新爭議，被上訴人何來對於前述新爭議表示意見之機會，從而上訴人上證1所提100年1月27日之筆錄當然不包括對於前述爭議之辯論，被上訴人訴代於辯論期日後所提書面整理，亦僅能對過去資料重整而已，為上訴人所明知，怎是對於前述新爭議陳述意見之機會。
⑷、再者，仲裁判斷由仲裁庭做成，若無裁判脫漏，即無需補
充判斷，縱真有裁判脫漏，亦係仲裁庭漏判，而非被上訴人之疏忽，故上訴人辯稱被上訴人於原仲裁程序放棄對於因上訴人聲請漏判所生爭議之答辯權利，亦不合理。驗諸上訴人亦附具100年5月11日聲請狀繕本，由仲裁協會向被上訴人本身送達以陳述意見（註：未向訴訟代理人送達），可知上訴人辯稱仲裁庭得無須踐行仲裁法第23條第1項及民事訴訟法第233條第1項後段之程序保障，無待被上訴人參與程序或表示意見，即得對仲裁補充判斷牽涉之「程序與實體爭議」「職權認定」即可云云，與其附具聲請狀繕本及仲裁協會送達繕本之作為矛盾，顯不可採。
３、仲裁補充判斷程序違反仲裁法第23條第1項、民事訴訟法第233條第3項等程序規定，該當仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」，亦該當同條項第3款前段「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由：
⑴、仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前『未使』
當事人陳述」之文義解釋，其所謂「使」，有「令」與「主動」之意；故僅按「未『使』」二字，即知「仲裁庭」有「主動」使「當事人」陳述之義務，而非任由當事人對他造當次詢問會陳述當庭回應，仲裁庭全然被動聽訟已足，以上，不問是「原仲裁判斷程序」或「補充仲裁判斷程序」，仲裁庭皆應主動為之，而非客觀之「時間有無機會」或「曾否開過詢問會」而已，若有違反，即應受撤銷。
⑵、參酌民事訴訟程序保障之法理，不論從「受訴法院公開心
證及表明法律見解」或「預防突襲性裁判」或「人民之聽審請求權」或「公正程序踐行請求權」等程序保障之理論，或自現今訴訟程序中，先「爭點整理」，再據此為辯論基礎之具體實踐來看，均可證明法院在程序進行中，提出爭點、闡明、使當事人陳述意見，以使當事人確實參與法官認定事實、適用法律的過程，給予程序保障存在之必要，對應至仲裁程序亦同，不分「原仲裁判斷程序」或「仲裁補充判斷程序」皆然，然而，不論本案之「原仲裁判斷程序」或「仲裁補充判斷程序」，均未對形成系爭仲裁補充判斷理由之程序或實體爭議，如此為之，上訴人雖於102年4月23日之準備程序主張應採「當事人進行主義」，惟「當事人進行主義」不等於「仲裁庭被動聽訟即可」，驗諸系爭仲裁補充判斷全文，可證仲裁庭未言其就系爭補充判斷之爭議曾辯論終結，故應行言詞辯論為是，其亦僅敘明上訴人一方之聲請意見，無被上訴人對上訴人100年5月21日聲請補充判斷之意見，未召開詢問會，亦未待被上訴人表示任何意見即於100年5月20日作成補充判斷，形同僅一造當事人參與程序，豈符「當事人進行主義」之要求，況仲裁庭於原仲裁判斷程序又未對前述新爭議及上訴人原仲裁聲明中之營業稅請求，「使」當事人陳述意見，均屬客觀事實，而對被上訴人確有突襲。
⑶、又仲裁法第23條第1項明文規定「仲裁庭應予當事人充分
陳述意見機會」，係不分對「程序」或「實體」爭議陳述意見之程序保障，非仲裁法第19條未規定之情形，不因本案是仲裁補充判斷程序，即無需遵守，也不因原仲裁程序曾開過詢問會，即得減少仲裁庭於仲裁補充判斷程序應給予當事人之保障，非如上訴人所言，得以原仲裁程序已如何進行代之。觀諸仲裁判斷有相當於三審之法律效果，仲裁補充判斷亦具確定判決之效等角度，仲裁庭作成仲裁判斷豈能如上訴人所言純然被動聽訟即可（最高法院89年台上字第1021號判決）
⑷、仲裁法第19條後段規定，仲裁庭準用「民事訴訟法」後，
即應按民事訴訟法之相關程序進行，即非「依其認為適當之程序進行」，故縱認裁判脫漏，而欲按民事訴訟法第233條第1項規定補充判決前，不論判斷書內有無爰引同條第3項規定之記載，均須先按同條第3項規定，檢視該案程序進行已否對「『脫漏部分』之爭點辯論終結」，以決定需否為此「未辯論之爭點」定言詞辯論期日，始得為最終之補充判斷，而非以「原仲裁程序曾定言詞辯論期日」即足，此為補充仲裁程序如何進行之必要檢視，非如上訴人辯稱得憑仲裁庭未選擇準用之仲裁法第19條後段之「依其認為適當之程序進行」規定而省略，上訴人辯稱得憑該規定違反前述程序事項之法律規定，亦不可採。況「適用法律選擇程序之權限」與「進入程序後，應遵守程序保障規定之限制」，亦係併行不悖之兩回事，無從代之，以上「給予當事人程序保障」之實踐，與「裁判者適用程序或實體法律之最終決定權」，亦是兩回事，故上訴人所辯主張無庸使當事人陳述，逕自職權最終認定即可，亦屬混淆，而不可採。
⑸、上訴人爰引之判決案例，均非已有仲裁判斷後，再補充判
斷之例，無從以此證明無須為上訴人100年5月11日之聲請而衍生之新爭議給予程序保障。至上訴人爰引之最高法院93年度台上字第1690號判決、100年台上字第671號判決，並無可免除本案系爭補充判斷程序保障之意或諭知，亦無否定原判決按仲裁法第40條第3項及第4項規定撤銷系爭補充營業稅判斷之效。
⑹、另仲裁法第40條第4款「『仲裁庭之組成』或『仲裁程序
』違反法律規定」之文義解釋，應包括「仲裁庭之組成」或「仲裁程序」違反法律規定之程序事項，而具有程序上瑕疵者，其之所以使用「或」字，意指只要其一違反程序事項之法律規定，即充分屬之，並無僅限「仲裁庭組成」合法即可，亦無僅限於「原仲裁判斷程序」而不及於「仲裁補充判斷程序」之排除，或僅及於某種程序規定之限縮，而包括「進行仲裁程序之程序違法」，如此解釋始符文義之完足，始能達成仲裁法賦與法院有權撤銷仲裁判斷，以矯治「各種」仲裁判斷程序瑕疵之規範目的。又前述法定適用範圍係法定而來，非由上訴人片面所能限縮，亦不受不同個案判決因該案需求，而闡述法定適用範圍內之部份範圍所縮減。
⑺、凡仲裁程序中的瑕疵（包括仲裁判斷本身的瑕疵），大體
上都有可能透過解釋而屬於本款之範圍。準此，上訴人截取最高法院96年台上字第571號判決，所謂「違背法律所規定之仲裁人參與程序」之情形，僅屬「仲裁程序違反法律規定」之一種，而非全部，原判決與之並無衝突，上訴人以此否定原判決，顯有「以偏蓋全」之謬誤，亦不可採；況該最高法院96年台上字第571號判決案例中，其上訴人主張是否該當仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之對象，為實體法律規定，與原判決論指「仲裁補充判斷」之「程序」，違反仲裁法第23條第1項、民事訴訟法第233條第3項等規定，皆係對「法律規定之程序事項」加以評斷不同，不能相比。
⑻、又仲裁法第23條第1項「當事人充分陳述機會，並就當事
人所提主張為必要之調查」之規定，其與民事訴訟法第233條第3項規定：「未終結者，審判長應速定言詞辯論期日」，均屬程序事項之法律規定，兩者皆有「應…」之字樣，按法律解釋之通念，應解為強行法而非任意法，系爭仲裁補充判斷之程序若違此二規定，即已該當仲裁法第40條第1項第4款之「仲裁程序違反法律規定」，原判決如此採認，自屬合法，並無違法擴大該條款之適用，為上訴人所明知，然而，上訴人卻相反主張原判決就此「違法擴大仲裁法第40條第1項第4款」之適用範圍，以脫免此項程序違法，為其上訴理由，但悖其舉證與文義解釋之論，孰能採之。
４、上訴人雖以上證6、7、8、9，充作其論證營業稅請求為「正當」之陳述與理由，惟細譯其內容與文義，並不實在，經查：上證6仲裁聲請書、上證7擴張聲明書及上證8辯論意旨狀之第1-2頁，皆僅係其仲裁聲明本身，並非其聲明以外之陳述；又上證9第2頁第20行以下與上證8辯論意旨狀第98頁第13至19行之記載略同，其前段僅係說明其將聲明區別為「營業稅」與「營業稅外其他請求」之描述，與其仲裁聲明本身無異，又該後段亦僅係針對其所提單據內部分含稅，與其於仲裁過程中所列各項請求項目、數額及聲明方式為何不一致之說明，以上，充其量僅為上訴人對其聲明方式之說明，或對其聲明形式為何與單據內容歧異之解釋，均非針對「其請求營業稅」本身為何正當之事實上或法律上之陳述，應無庸疑。故上訴人以此充數，並不可採。
５、上訴人於原仲裁程序之請求範圍，概分營業稅外之其他請求及營業稅之請求。然而，不是所有法律行為都會發生營業稅，營業稅依法亦非以外加為原則（詳營業稅法第32條第2、3 項）。我國對於營業稅之規範，專以「加值型及非加值型營業稅法」定之，其事實與法律陳述獨立於「營業稅外之其他請求」，有其複雜性，兩者無從相互取代。經查，上訴人於原仲裁程序為聲請人，其地位如同訴訟中之原告，卻於原仲裁程序空有11次詢問會之機會，僅有營業稅之聲明，未曾先就「營業稅本身」為聲明外之其他陳述，已如前述，自無從進行辯論，如何辯論終結，又仲裁庭事實上並未使上訴人於詢問終結前對「營業稅」陳述，而無紀錄，驗諸全部詢問會紀錄與仲裁庭之辯論綱要，確實如此，為客觀事實，非由上訴人得事後片面曲解，縱使因此致上訴人「營業稅」部份之請求被遺忘，縱致仲裁庭真對此裁判脫漏而需補判，仲裁庭依法亦應再定辯論期日，始符法制，前述「未曾言及聲明外其他陳述」之事實，業經上訴人於原審並向鈞院不只一次確認，均有法庭錄音可為證，上訴人若真曾對此辯論，豈會如此一再自承未言及，倘若曾進行過辯論，原仲裁程序之11次詢問會紀錄及仲裁庭整理之辯論綱要，依理豈會亳無記載。綜上，原判決認定營業稅部分尚未辯論終結，認應就此依法訂言詞辯論期日，進行辯論與終結之結論，應符法制，並無違誤。
㈡、答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人負擔。
三、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎（見本院卷第50頁）：
㈠、兩造間關於「臺東縣政府臺東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止爭議事件，經中華民國仲裁協會前後召開11次詢問會進行討論，時間分別為99年3月16日、99年4月27日、99年6月29日、99年8月9日、99年9月13日、99年10月18日、99年11月21日、99年12月23日、100年1月3日、100年1月18日、100年1月27日（見原審卷三所附之詢問會會議紀錄及簽到表）。中華民國仲裁協會於100年3月28日作成98年仲聲和字第76號仲裁判斷書，其主文為：『一、聲請人（即本件上訴人）與相對人（即本件被上訴人）間「臺東縣政府臺東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止。二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元，其中壹拾伍億元應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。三、相對人應於民國100年9月30日前協同聲請人辦理如本判斷書附表所示之臺東縣垃圾焚化廠資產移轉程序。四、聲請人其餘請求駁回。五、仲裁費用由聲請人與相對人各負擔二分之一。』
㈡、上訴人於100年5月11日向中華民國仲裁協會提出仲裁補充判斷聲請書（見原審卷一第23頁，上訴人主張其所提仲裁聲明之先位聲明及備位聲明均有包括「營業稅」之請求，惟仲裁判斷就「營業稅」部分之請求漏未判斷，爰依仲裁法第19條規定準用民事訴訟法第233條第1項規定，聲請中華民國仲裁協會為仲裁補充判斷，就此一形式兩造並不爭執，但實質上是否適法，兩造則有爭執）。中華民國仲裁協會於100年5月20日作成98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書，其主文為：『一、聲請人與相對人間「臺東縣政府臺東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止。二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。
三、相對人應於民國100年9月30日前協同聲請人辦理如本判斷書附表所示之臺東縣垃圾焚化廠資產移轉程序。四、聲請人其餘請求駁回。五、仲裁費用由聲請人與相對人各負擔二分之一。』。惟自100年5月11日至100年5月20日之期間，未再召開任何詢問會。
㈢、兩造事後已於101年1月3日簽訂協議書，依原仲裁判斷，完成臺東縣垃圾焚化廠資產移轉程序，且被上訴人已依原仲裁判斷，給付上訴人壹拾伍億元及肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元，合計壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元（見原審卷二第202～210、273～277頁）。兩造僅對系爭仲裁補充判斷中關於命給付「營業稅」之部分有爭議，兩造均同意並協議限定請求法院僅就系爭仲裁補充判斷之主文第二項命：「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」中所記載「...『及其按百分之五計算之營業稅』，...『及營業稅』...；...『及營業稅』...；...。」關於應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，有無該當撤銷仲裁判斷之事由，進行審理、辯論與判決，且兩造均同意此一訴訟契約有拘束兩造之效力，兩造均不得更為相反之主張。
㈣、兩造均未合意由中華民國仲裁協會適用衡平原則為判斷（見原審卷一第25頁）。
四、本件經協議簡化兩造爭點如下（見本院卷第50頁）：
㈠、原仲裁判斷就上訴人請求給付「營業稅」之部分，有無脫漏？中華民國仲裁協會依上訴人之聲請，就其請求給付「營業稅」之部分，作成系爭仲裁補充判斷，是否適法？有無違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」等規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？
㈡、承上，若認原仲裁判斷就上訴人請求給付「營業稅」之部分，有所脫漏。則系爭仲裁補充判斷之主文第二項命：「
二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及其按百分之五計算之營業稅，其中壹拾伍億元及營業稅應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元及營業稅於民國100年9月30 日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」中所記載「...『及其按百分之五計算之營業稅』，...『及營業稅』...；...『及營業稅』...；...。」關於應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，有無下列撤銷仲裁判斷之事由？
１、系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由？有無仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由？
２、系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第31條規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由？
３、系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定？
４、系爭仲裁補充判斷有無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定？
五、本院之判斷：
㈠、原仲裁判斷就上訴人請求給付「營業稅」之部分，應有脫漏。中華民國仲裁協會依上訴人之聲請，就其請求給付「營業稅」之部分，作成系爭仲裁補充判斷，並無違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」等規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由：
１、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項定有明文。次按所謂裁判有脫漏，係指法院應於主文表示裁判結果之事項實際上未為裁判之表示者而言，最高法院92年度台聲第143號裁定參照。復按訟標的之一部有脫漏，係指裁判主文既未就當事人請求之法律關係有所裁判，於理由復不予論述，完全忽略該部分為訴訟標的之法律關係之主張而言，最高法院82年度臺聲字第644號裁定參照。
末按所謂裁判有脫漏，係指法院對於應裁判之訴訟標的或訴訟費用，未為裁判者而言。在訴訟標的，法院是否漏未裁判，應就當事人請求裁判之事項，與法院在判決中所為判斷之表示對照以觀。而法院有無為判斷之表示，應核對該判決之主文與理由定之。職是之故，法院所為之裁判有無脫漏，自應相互核對裁判之主文與理由以定之，方能界定當事人請求之聲明事項中，經裁判主文准許之範圍與經
主文諭知駁回請求之範圍，並藉以明瞭裁判有無脫漏及決定脫漏之範圍，倘若捨理由內之論述不顧，即無從界定主文諭知駁回其餘請求之範圍。同理，仲裁庭所為之仲裁判斷有無脫漏，亦應相互核對仲裁判斷之主文與理由以定之，不得捨理由內之論述不顧，否則即無從界定主文諭知駁回其餘請求之範圍。
２、經查，原仲裁判斷書係由主文、事實、理由三大部分所構成。原仲裁判斷書之主文第二項固諭知「二、相對人應給付聲請人新台幣壹拾玖億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元，其中壹拾伍億元應於民國100年5月31日前給付；肆億陸仟陸佰陸拾肆萬肆仟伍佰伍拾玖元於民國100年9月30日前給付；如有逾期，均應自各該遲延之日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息。」；主文第四項固諭知：「四、聲請人其餘請求駁回。」。然細繹原仲裁判斷書之事實與理由，即可得知關於請求給付營業稅之部分，只見於兩造各自提出之仲裁聲明與答辯聲明，而仲裁補充判斷書之理由欄對此部分未有隻字片語提及，亦未說明准駁之理由。申言之，原仲裁判斷書中之事實欄依序記載聲請人（即上訴人）之仲裁聲明與陳述要旨（見原仲裁判斷書第3～109頁）以及相對人（即被上訴人）之答辯聲明與陳述要旨（見原仲裁判斷書第109～184頁）。原仲裁判斷書中之理由欄，在論述「壹、程序部分」完畢之後（見原仲裁判斷書第184～186頁），緊接著論述「貳、實體部分」，在第一點「關於聲請人98年6月29日所為終止契約是否合法」之段落，認定不生終止契約之效力（見原仲裁判斷書第186～198頁）。在第二點「關於相對人就本件系爭契約是否預示拒絕給付」之段落，認定聲請人主張相對人預示拒絕給付乙節，為無理由（見原仲裁判斷書第198～201頁）。在第三點「關於本件系爭契約有無情事變更原則之適用」之段落，認定聲請人主張適用情事變更原則變更系爭契約原有之法律關係並終止契約，為有理由（見原仲裁判斷書第201～212頁）。在第四點「關於本件聲請人請求項目應否准許及其範圍」之段落，針對聲請人請求工程費用、籌辦費用、用地成本、融資成本之部分，依序認定：⑴聲請人請求工程費用1,914,689,760元，在1,450,000,000元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第212～215頁）。⑵聲請人請求籌辦費用元56,434,119元，在4,177,874元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第215頁）。⑶聲請人請求用地成本120,712,907元，在120,692,907元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第215～218頁）。⑷聲請人請求融資成本1,914,689,760元（分為完工前102,824,608元以及完工後228,608,010元），經認定完工前之融資資本應為98,494,394元，且應由相對人負擔，完工後之融資資本應為227,551,399元，應由聲請人與相對人各負擔二分之一。從而，聲請人之請求，在212,270,094元（98,494,394＋113,775,700）範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第218～221頁）。此外，在「聲請人請求相對人給付20年營運期間可得預期之操作合理利潤538,511,051元」之部分，認定聲請人請求補償合理利潤之損失在179,503,684元範圍，應予准許，逾此則予駁回（見原仲裁判斷書第221～223頁）；復認定聲請人請求相對人應協同辦理臺東焚化廠資產移轉程序，應予准許。其後，在第五點論述：「據上總計，相對人應給付聲請人建設費1,787,140,875元（1,450,000,000＋4,177,874＋120,692,907＋212,270,094）；可預期合理利潤179,503,684元，兩共1,966,644,559元。」。在第六點論述兩造其餘主張與陳述，均與本件仲裁結果，不生影響，爰不一一論述。在第七點論述，就給付金額之部分，准予相對人緩期並分兩期履行給付，僅涉及被上訴人應給付上訴人1,966,644,559元及其利息，疏未論及有關是否給付營業稅之部分。
３、由此以觀，原仲裁判斷書在理由欄僅對於上訴人請求終止契約、請求相關建設費與可期預期合理利潤，暨上開費用之利息加以論述，惟對於上訴人主張營業稅之部分均未提及，亦未說明准駁之理由。再佐以兩造在仲裁期間所召開11次之詢問會會議記錄（見原審卷三全卷所附之詢問會會議紀錄及簽到表），亦未曾有討論相關營業稅之記載，可見兩造於11次之詢問會中對此均未曾加以論述與辯論，仲裁庭亦未曾加以審認。揆諸前揭說明，綜合對照原仲裁判斷書之主文欄、事實欄以及理由欄之論述，堪認原仲裁判斷書對於上訴人主張營業稅之請求部分，並未加以作成判斷而有脫漏之情事。是原仲裁判斷書主文第四項所謂「聲請人其餘之請求駁回」之範圍，應係指駁回上訴人（即該案聲請人）請求超過「原仲裁裁斷書主文第二項所准許相關建設費與可期預期合理利潤總計本金1,966,644,559元及其利息」之範圍，而不包含駁回「聲請人營業稅之請求」。
４、至於原仲裁判斷書理由欄內，在第四點「關於本件聲請人請求項目應否准許及其範圍」之段落，雖有出現「相關稅賦與費用」之記載（見原仲裁判斷書第212頁），然觀諸其原文為：「…第二項請求依系爭契約第10.5條、第10.4.7條相對人給付焚化廠建設費用、合理可預期利潤、及相關稅賦與費用合計2,961,780,455元」。是以所謂之「相關稅賦」實係指上訴人興建焚化廠過程中所支付相關稅賦成本，其金額係包含於上訴人仲裁聲明所請求之本金金額2,961,780,455元中，並非上訴人於仲裁聲明中所請求之營業稅，兩者顯不相同，自應予以辨明。
５、據此，原仲裁判斷對於上訴人請求給付營業稅之部分，既有脫漏而未經判斷，即不存在所謂既判力問題。仲裁庭就該漏判部分作成系爭仲裁補充判斷，自無違反一事不再理原則之問題。是系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反「民事訴訟法第233條第1項、第5項」、「仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第249條第1項第7款與第400條第1項」等規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由。是以被上訴人主張此部分有撤銷事由即不足採。
㈡、系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第31條規定，無仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由：
按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，此仲裁法第31條固定有明文。惟查，兩造均未合意由中華民國仲裁協會適用衡平原則為判斷，此為兩造不爭之事實，而系爭仲裁補充判斷書已謂：「本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅，應由相對人負擔」，業已表明給付給付營業稅是法定賦稅，所持依據無非是適用相關營業稅法規定之結果，顯然並非適用衡平原則而為判斷，是被上訴人泛稱仲裁庭係適用衡平原則而為判斷，顯無依據，不足採信。從而，系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第31條規定，無仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由。
㈢、系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定：
１、按所謂仲裁判斷書不附理由，係指仲裁判斷書完全未附理由而言，倘仲裁判斷書內已敘述理由，則無論該理由是否完備、正確或相互矛盾，皆與仲裁判斷不附理由之情形有間，最高法院91年度台上字第175號判決參照。
２、經查，系爭仲裁補充判斷書理由欄第二點載明：「查聲請人於本件仲裁先位聲明第一項、及備位聲明第二項確皆載有其請求判斷標的，包括所指一定金額及利息暨前開金額及利息均按百分之五計算之營業稅。本仲裁事件100年3月28日判斷書，疏未就營業稅部分為審理判斷，聲請人聲請補充判斷，洵無不合。本案因契約終止應給付金額所衍生營業稅，屬法定賦稅，應由相對人負擔，謹補充判斷如上揭主文第二項。」等語，核與仲裁判斷書完全未附理由之情形有間，是系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款所定「仲裁判斷書應附理由而未附」之規定。
㈣、系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，並無違反仲裁法第40條第1項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定：
１、按仲裁法第38條第3款規定所稱仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，則非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」，此有最高法院100年度台上字第671號民事判決意旨參照。
２、查系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，係屬於命給付一定金錢之行為，並未違背法律強制或禁止規定，亦未有背於公共秩序及善良風俗，自無違反仲裁法第40條第
1 項第1款及第38條第3款所定「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之規定。
㈤、系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，確有違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及有仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由：
１、按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查；仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段分別定有明文。是當事人於仲裁程序中能適時表示意見，提出攻擊防禦方法，影響仲裁庭心證形成之過程，獲致充分程序保障，而無遭受程序進行之無預警突襲，乃係構成仲裁判斷適法無瑕疵之正當性基礎。參照民事訴訟法第233條第3項規定：「脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決；未終結者，審判長應速定言詞辯論期日。」，是在仲裁判斷有脫漏而須作成補充判斷之情形，是否須一律由仲裁庭重新召開詢問會後決定之，並不可一概而論。倘脫漏之部分，於仲裁程序中已經兩造充分辯論、提出攻防，仲裁庭自可逕為作成補充判斷。惟若脫漏之部分，於仲裁程序中未經兩造充分辯論、提出攻防，則仲裁庭於作成補充判斷前，自有定詢問會之必要，方能保障兩造程序利益，避免產生程序上之無預警突襲。
２、經查，原仲裁程序經仲裁庭前後召開11次詢問會進行討論，雖已供兩造就「臺東縣政府臺東縣BOO垃圾焚化廠興建及營運工作－垃圾委託焚化處理契約」終止爭議事件之相關爭點部分，有陳述意見之機會。惟觀照原仲裁判斷書之所載內容以及11次詢問會會議紀錄之內容，不難發現關於給付營業稅之部分，僅分別見於兩造於仲裁程序中所提出之仲裁聲明與答辯聲明而已，至於上訴人提出之98年7月27日仲裁聲請書、99年4月7日仲裁擴張聲明書、99年11月19日仲裁辯論意旨狀，亦皆僅係其仲裁聲明本身，並非其聲明以外之陳述；又99年9月27日仲裁陳報㈢書第2頁第20行以下與99年11月19日辯論意旨狀第98頁第14至19行之記載內容略同，其前段部分僅係說明其將聲明區別為「營業稅」與「營業稅外其他請求」，與其仲裁聲明本身無異，又該部分後段之文字，亦僅係針對其所提部分單據含稅，與其於仲裁過程中所列各項請求項目、數額及聲明方式為何不一致之說明，以上書狀，充其量亦僅是上訴人對其聲明方式之說明，均非針對「其請求營業稅」本身為何正當之事實上或法律上之陳述。又在11次之詢問會中，兩造對於給付營業稅之部分均未曾提出相關之攻防或陳述意見，仲裁庭亦未詢問兩造關於給付營業稅之意見或調查相關事證，此從原仲裁程序之11次詢問會紀錄及仲裁庭整理之辯論綱要之記載可知。上訴人復自認就營業稅之請求，兩造除仲裁聲明及答辯聲明外，於仲裁過程中並無提出任何其他主張或陳述（見本院卷第88頁反面、89頁），而原仲裁判斷關於命給付營業稅之部分，確有脫漏，已如前述，原仲裁判斷書在理由欄僅對於上訴人請求終止契約、請求相關建設費與可預期合理利潤，暨上開費用之利息加以論述，惟對於上訴人主張營業稅之部分均未提及，亦未說明准駁之理由。事後仲裁庭因上訴人於100年5月11日提出仲裁補充判斷之聲請，僅參考上訴人一造所提出之意見，即旋於100年5月20日作成系爭仲裁補充判斷，期間仲裁庭雖曾將聲請狀之繕本送達被上訴人，然實質上並未讓被上訴人於收受上訴人之聲請狀繕本後能有適時提出書狀表示意見之機會，藉以提出事證影響仲裁庭心證形成之過程，亦未予召開詢問會，未賦予被上訴人對此一未曾在原仲裁程序中形成之爭議，有適時充分陳述意見之機會，顯然忽略被上訴人依仲裁法第23條第1項及第40條第1項第3款前段所享有之程序保障，而對被上訴人產生程序進行之無預警突襲，造成被上訴人於仲裁庭作成系爭仲裁補充判斷之事前，針對在原仲裁判斷作成後關於給付營業稅之爭點，無從及時為任何攻防及陳述意見，僅得於仲裁庭作成系爭仲裁補充判斷之事後，向法院訴請撤銷仲裁判斷以尋求救濟。換言之，關於給付營業稅之部分，既係在原仲裁程序中僅有聲明，未經兩造為攻防與辯論，參照民事訴訟法第233條第3項之規定，仲裁庭應有再開詢問會之必要，以保障兩造適時陳述意見之程序利益。從而，被上訴人主張系爭仲裁補充判斷關於命給付營業稅之部分，有違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及有仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由，應屬有據。
六、綜合上述，原仲裁判斷就上訴人請求給付營業稅之部分，確有脫漏，自有為補充判斷之必要。然而，系爭仲裁補充判斷之主文第二項關於命給付營業稅部分，確有違反仲裁法第23條第1項與民事訴訟法第233條第3項規定，而有仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁程序違背法律規定」之撤銷事由，以及仲裁法第40條第1項第3款前段所定「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤銷事由。是被上訴人主張系爭仲裁補充判斷關於命應給付營業稅部分，應予撤銷，為有理由，應予准許。是原審判命中華民國仲裁協會於100年5月20日所為98年仲聲和字第76號仲裁補充判斷書之主文第二項關於命應給付營業稅部分之仲裁補充判斷，應予撤銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認為對判決結論無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦法 官 李水源以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 陳有信