臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上易字第46號上 訴 人即被上訴人 黃堃柏訴訟代理人 李文平律師複代理人 李韋辰律師訴訟代理人 張照堂律師被上訴人即上訴人 羅得權上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第302號第一審判決提起上訴，本院於104年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決第一項確認之訴上訴人即被上訴人黃堃柏勝訴之金額（即新臺幣壹拾陸萬肆仟零捌拾陸元），於超過新臺幣貳萬伍仟伍佰柒拾貳元部分暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人即被上訴人黃堃柏在第一審之訴駁回。
三、被上訴人即上訴人羅得權其餘上訴駁回。
四、上訴人即被上訴人黃堃柏之上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人即被上訴人黃堃柏負擔三十二分之三十一，餘由被上訴人即上訴人羅得權負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人即被上訴人黃堃柏起訴主張：
(一)上訴人即被上訴人黃堃柏（下稱黃堃柏）向被上訴人即上訴人羅得權（下稱羅得權）購買花蓮縣○○鄉○○段○○○○號共計1492.78 平方公尺土地（下稱系爭土地）及系爭土地上未辦保存登記之建物即門牌號碼○○路○段000 巷00號建物（下稱系爭房屋，系爭土地及房屋並合稱為系爭房地），並於民國98年8月27日訂立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），總價新臺幣（下同）210萬元，黃堃柏已付款130萬元，尾款80萬元應於結案時給付，為擔保羅得權上開80萬元債權，黃堃柏乃開立發票日98年9月14日，到期日未載，票面金額80萬元，票據號碼CH000000之本票（下稱系爭本票）。惟系爭土地其中竟有116.64平方公尺土地為道路用地（以下稱系爭道路），因買賣當時羅得權隱未告知，黃堃柏直至簽立契約後鑑界始知悉，黃堃柏因此拒付尾款80萬元。兩造於另案本院100年度上字第12號判決中，亦以該道路既已供公眾通行，道路兩旁之土地所有權人，甚至其他不特定人，均有可能主張通行該道路，顯有系爭契約第7條所約定「第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方（黃堃柏）權利」之情事，是黃堃柏拒付尾款有正當理由，本票債權尚未存在，依法屬債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，然羅得權竟提出聲請本票裁定聲請強制執行，是黃堃柏依法得於強制執行程序終結前提起異議之訴，請求撤銷臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）101年度司執字第11914號強制執行程序。
(二)再者，本件係因兩造於簽約後進行鑑界，黃堃柏始知系爭土地有包含面積116.64平方公尺、現供公眾使用之系爭道路存在，顯有系爭買賣契約第7條所約定「第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方即黃堃柏之權利」之情事。是依系爭買賣契約第8條約定，乙方即羅得權有遲延給付之情形，應賠償甲方即黃堃柏每日未付金額千分之一違約金，查系爭契約約定完稅時間為98年9月14日，依正常流程同年9月30日前，羅得權應將買賣標的物完整無瑕疵交付給黃堃柏，然羅得權交付者有瑕疵已如上述，迄已起訴時已達3年未解決，羅得權自依法3年期間計算之違約金合計876,000元，另系爭土地減少面積部分，依每坪5000元計算，應減價176,418元，上揭金額已逾系爭本票80萬元，經扣抵後羅得權對黃堃柏已無債權，應無疑義。黃堃柏爰依強制執行法第14條、民事訴訟法第246條規定，提起本訴。並聲明：1.花蓮地院101年度司執字第1191 4號所為之強制執行程序應予撤銷。2.確認羅得權就其持有花蓮地院98年度司票字第366 號民事裁定所載之本票債權不存在。
二、原審判決黃堃柏一部勝訴，一部敗訴，黃堃柏對於原審駁回確認羅得權對黃堃柏之系爭本票債權63萬5,914元不存在之部分不服提起上訴（對於駁回請求撤銷花蓮地院101年度司執字第11914號強制執行程序部分未上訴），其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)黃堃柏向羅得權購買系爭土地共計1492.78 平方公尺，然羅得權未依約履行，系爭土地其中竟有約35坪土地為道路用路，然羅得權當初均隱未告知，就此部份經花蓮地院、本院及最高法院認定羅得權違約在案。且花蓮地院99年度訴字第20號及本院100年度上字第12號判決已經認定系爭買賣契約存有瑕疵，本案應受爭點效的拘束。
(二)原判決認黃堃柏已於98年9月15月將系爭土地移轉登記予黃堃柏所指定之訴外人黃張彩雲，羅得權即無違約等語，恐有誤會：
1.買賣土地賣方之責任為移轉登記及系爭買賣契約第7 條所約定「第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方即黃堃柏權利」，本案有約35坪土地為道路用地，然羅得權當初均隱未告知，已影響黃堃柏使用系爭土地權利，且羅得權均置之不理不斷爭訟，導致多年來黃堃柏奔波於訴訟中，不僅客觀上土地無法實質使用，精神上也備受折磨，系爭土地確有上開瑕疵，且至今均無法解決，羅得權不因單純移轉登記而免責。羅得權就系爭土地之瑕疵仍有解決義務，依民法第349條、第353條、系爭買賣契約第7條、第8條等規定，負違約賠償責任。
2.黃堃柏並非僅主張羅得權有給付遲延情形，而係主張依照系爭買賣契約第7、8條規定，羅得權有給付違約金作為損害賠償與黃堃柏之義務。按系爭契約第7條後段規定：「倘有第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方之權利時，得由乙方無條件於過戶完竣前理清，逾期仍不解決，甲方得解除本契約，乙方除退還既收價款外，並依本契約第八條規定為損害賠償。交接房屋後始發現上述糾葛情事時，概由乙方負責清理，甲方因此所受之損害，乙方負完全賠償責任，但在本契約另有規定不在此限。」第8條規定：「乙方如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日未付金額千分之壹違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方得解除契約外，乙方並應於十日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠價。」
3.系爭買賣契約成立當時，系爭道路即已存在，且係於黃堃柏所購買系爭土地的範圍內，但是黃堃柏並不知道有系爭道路，於98年9月17日鑑界後，才發現系爭道路包含在系爭土地上。而系爭道路確實一直有不特定人通行的事實，據花蓮縣吉安鄉公所稱為自行車步道，且約在98年還是99年，即黃堃柏購買系爭房地之後一、兩個月左右放置告示牌，但目前沒有第三人任何訴訟主張道路行使的權利。
4.再者，黃堃柏前請求羅得權應將道路部分問題釐清，惟羅得權不但拒絕處理，反而不斷對黃堃柏提出各種民刑事訴訟，使黃堃柏耗費大量金錢、精力應付每一件訴訟，造成黃堃柏財產及精神上損害，統計羅得權對黃堃柏提出之訴訟有：花蓮地院99年度訴字第20號民事判決（羅得權敗訴）、花蓮地院102年度訴字第71號民事判決（羅得權敗訴）、本院102年度再字第1號民事判決（羅得權敗訴）、本院100年度上字第12號民事判決（羅得權敗訴）、最高法院101年度台上字第1994號民事裁定（羅得權敗訴）、臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第685號、102年度偵字第670號、103年度偵字第1346號、103年度偵字第2525號、103年度偵字第3083號、臺灣高等法院花蓮分院檢察署103年度上聲議字第206號處分書（駁回羅得權之再議聲請）等案件；從而，就上開損害以及羅得權濫訴所造成之不便，黃堃柏爰依系爭契約第7條規定，請求損害賠償。
5.又損害賠償之計算方式，按系爭契約第7 條準用第8 條之規定有二：
⑴查系爭買賣契約約定完稅時間為98年9月14日，依正常流程
98年9月30日前，羅得權應將系爭標的物完整無瑕疵交付給黃堃柏，然羅得權交付標的物有瑕疵已如上述，且羅得權完全不願處理，還一再興訟，甚至於雙方有糾紛之情況下，還提出花蓮地院98年度司票字第366號民事裁定聲請強制執行（花蓮地院101年度司執字第11914號），造成黃堃柏為避免強制執行必須提起本件訴訟，且買賣標的物瑕疵還未解決，自98年10月迄101年10月，已三年，依上開計算方式，未付金額即尾款80萬元每日千分之一違約金為每日800元，以三年累計下來已超過80萬元（80萬元1/10003653＝87萬6千元），也超過上訴金額63萬5千914元，此為羅得權依法應支付之違約金，經扣抵後本票債權已不存在，應無疑義。此部分包含懲罰違約金及損害賠償總額預先約定，在目前瑕疵仍存在且未解決，就系爭土地確未完整交付黃堃柏情況下，黃堃柏就此瑕疵自得請求違約賠償。⑵加倍返還所收款項作為第7條違約之損害賠償，本件黃堃柏
已給付之款項係130萬元，故違約之損害賠償即為130萬元。
⑶惟無論採何種違約金之計算方式都已經超過本票80萬元應
該要給付的金額，且經扣抵後系爭本票債權皆已不存在，羅得權不得再為主張，應無疑義。從而，原審判決就主張違約金的請求而為抵銷部分不為採納。惟另案本院100年度上字第12號民事判決已經認定羅得權有違約，若本院認為違約金過高而為酌減，亦可以接受。
6.退步言之，本件亦非如原審判決所指無給付遲延之情形。黃堃柏鑑界發現土地之存有道路後，隨即告知羅得權應將部分道路用地問題釐清，若確實有道路問題則應減少買賣價金，孰料，羅得權不但拒絕處理，反而不斷對黃堃柏提出各種民刑事訴訟，其經買方催告卻未補正之不作為已構成給付遲延，應負遲廷責任無疑。是縱使黃堃柏直接依系爭契約第8條規定，主張羅得權給付遲延而應付每日未付金額千分之1違約金，亦無不合。
7.綜上所述，關於本件違約金抵銷部分，黃堃柏主張羅得權違反系爭契約第7條規定並造成黃堃柏之損害，須依系爭契約第8條違約金計算方式給付損害賠償，此外，羅得權受催告釐清道路問題卻未回應一事，亦該當系爭契約第8條之給付遲延而應給付違約金，前述損害賠償或違約金之數額皆已超過系爭本票債權金額，本票債權應已不存在。
(三)系爭土地減少價值的部分，依系爭道路占有土地面積之比例以買賣系爭土地之價金計算減少價金之基準，應屬可採：
參考臺灣臺北地方法院94年度訴字第1576號民事判決，系爭土地有116.64平方公尺供作現有道路而供公眾通行使用之土地，黃堃柏雖取得該部分土地之所有權利，卻無法行使民法第767條之物上請求權，排除他人使用，實際上之使用受有限制；再者，該部分土地無法充作建築基地或法定空地，無法納入黃堃柏之建築規劃中，亦無法規劃為停車位，影響黃堃柏對系爭土地之整體利用，迫使黃堃柏僅能限縮使用方式；惟雖然受有上開限制，該供公眾通行使用之土地部分，每年仍需繳納地價稅，倘將系爭土地出售予他人亦需繳納土地增值稅，若發生繼承事由亦需繳納遺產稅等，況且，因系爭土地存在現有道路，亦降低他人購買意願而可能導致系爭土地市場價值低落。綜上以觀，雖黃堃柏取得該道路部分土地，惟使用不但受限且須負擔所有權人應負義務如稅負等等，黃堃柏並無受利，是故兩造合意依道路占有土地面積之比例，以買賣系爭土地之價金計算減少價金之基準，應屬可採。
(四)就中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定報告就系爭房地之鑑定結果之意見：
1.就系爭土地減少價值部分：系爭土地價值減損之計算方式，兩造於原審已協議簡化爭點，羅得權應受拘束，鑑定報告之內容不得再提出作為證據；再者，於二審復提出鑑定報告，違反民事訴訟法第447條不得提出新的攻擊防禦方法之規定：
⑴羅得權103年3月24日於原審言詞辯論程序稱：「當初在本
院99訴字第20號時，地政機關有經過測量道路占用系爭土地的面積，我同意用測量的結果占用系爭土地的比例依照買賣的價金來計算作為本件減損價值之依據。這樣就不用送鑑定。」黃堃柏之訴訟複代理人於同程序稱：「同意用這樣子的方式作為減價的依據。不用再送鑑定。」⑵本件兩造於原審就系爭土地價值減損之依據及計算方式一
事，已達成簡化爭點之協議，即以系爭道路占用系爭土地的比例，依照買賣價金計算之，並協議不再送鑑定，原審判決以道路之面積占系爭土地之面積之比例計算價金之減少，應屬可採，且減價之後，土地的權利仍歸黃堃柏所有。是故，原判決以系爭土地面積1492.78平方公尺，買賣價金210萬元，相當於每平方公尺1406.77元，又系爭道路面積為116.64平方公尺，計算出黃堃柏得主張減少之價金為164,086元（1406.7116.64），並無違誤。羅得權依民事訴訟法第270條之1第3項規定，應受前開協議簡化爭點之拘束，而有失權效之適用，除非黃堃柏同意變更，或者有其他顯失公平之情事，否則民事訴訟程序應貫徹當事人進行主義之原則，尊重兩造協議簡化之內容，因此縱使本件有鑑定報告，按羅得權亦不得以此變更兩造協議之減價計算方式。
⑶從而，縱使本件進行鑑定，惟羅得權拖延至二審才提出聲
請鑑定，該鑑定報告應屬新攻擊防禦方法之提出，依法不應准許。又觀原審103年3月24日言詞辯論過程，法院已充分給予羅得權是否聲請鑑定之機會，是以本件無因第一審法院違背法令致未能提出或非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出之事由；再者，以鑑定方式計算價值減損亦不符合民事訴訟法第447條第1項但書第2、3、4款之事由，且兩造於原審既已協議簡化爭點以買賣價金比例計算價值減損而非鑑定，倘若反於協議而羅得權於第二審之提出鑑定報告作為減價依據，反而係對信賴爭點協議內容之黃堃柏顯失公平，是以，援用兩造於原審以道路占用系爭土地比例計算減少價值之協議，才符合公平原則而無顯失公平之情形。綜上，羅得權提出鑑定報告屬新攻擊及防禦方法，法院應予駁回：
2.關於減損金額之鑑定與經驗法則不符：系爭土地有116.64平方公尺（35.2836坪）為道路用地，該部分已限制黃堃柏之自由使用、收益權能，其處分轉售時之價值亦將大幅減低。惟鑑定報告之鑑定結果關於系爭土地減損之金額竟只有29,804元，實與一般民眾之認知差異過大。
系爭土地有116.64平方公尺為現有道路而供公眾通行使用之土地，黃堃柏縱取得該部分土地之所有權利，卻無法行使民法第767 條之物上請求權，排除他人使用；再者，該部分土地無法充作建築基地或法定空地，無法納入黃堃柏之建築規劃中，亦無法規劃為停車位，影響黃堃柏對系爭土地之整體利用，迫使僅能限縮使用方式；況且雖然受有上開限制，上開35坪部分，每年仍需繳納地價稅，倘將系爭土地出售予他人亦需繳納土地增值稅，若發生繼承事由亦需繳納遺產稅等等。綜上所述，雖黃堃柏取得該道路部分土地，惟使用不但受限且須負擔所有權人應負義務如稅負等等，並無受利，惟鑑定結果卻認為未能使用該35坪一事僅減少價值29,804元，與一般人民認知差異過大，不符經驗法則。
3.鑑定報告關於減損金額之計算方式顯不合理：⑴依該鑑定報告，系爭土地原價額4,600元/坪，總面積451.5
66坪，總值為2,077,204元。惟因系爭土地上存有道路，鑑定報告作法係將農牧用地與道路用地分開，扣除供公眾通行道路部分之農牧用地為416.2824坪，單價因臨路面寬增加至37.5公尺故增值至4,900元/坪；而道路用地部分為35.2826坪，單價依當年度公告現值之10%計算為222元/坪；故前述農牧用地與道路用地價值加總為2,047,617元，換算平均單價為4,534元。從而，有道路之土地比起沒有道路之情形減少價值為29,804元，合先敘明（詳參鑑定報告第28至31頁）。
⑵惟查，倘變更相關條件，將會發現上開計算方式有不合常
理之情形存在，亦即存有道路之土地不但不會減少價值，還有可能增值。舉例言之，倘若道路部分減少10坪至25.2839坪，農牧用地部分則為426.2824坪，個別單價仍為222元及4,900元，則兩者加總價值為2,094,396元，平均單價4,638元。是故，如此之單價將比沒有道路之土地時還來的高（4,600元/坪），總價亦多出17,192元。
⑶基此，該鑑定報告之計算方式，顯然不應用來作為物之瑕
疵擔保責任中計算減少價金之依據，因有可能造成土地明明存有瑕疵之違約情形，而卻無需減少價金之結果。倘允許上開計算方式，亦即認同計算減少價金時應一併算入臨路土地受有之利益，則將來賣方皆毋須於簽訂買賣契約時誠實告知買方土地上存有道路，待將來被發現時復行主張道路存在有利於土地價值提升即可，亦可縮小被請求減少價金之數額，如此豈不助長不誠實交易之發展，實不可取。
4.縱法院採鑑定報告作為減少價金之依據，則系爭買賣契約減少之價金應為156,231 元，茲詳述理由如下：
⑴依系爭買賣契約書總價為210萬元，總面積1492.78平方公
尺（451.566坪），換算每坪約為4,650元，質言之，黃堃柏是以每坪4,650元之價格購買羅得權之系爭土地。今因鑑界後後發現系爭土地上存有35.2826坪之道路，故黃堃柏主張應減少價金，即該道路部分價值不應再以每坪4,650元計算。
⑵道路部分之價值，得參該鑑定報告第30頁載「作為供公眾
通行道路部分，考量用地性質已無農牧用地之使用效益，故參考當地作為私人持有之公共設施用地或道路用地一般交易慣例，以當年度（民國98年）公告現值之10%計算，評估供公眾通行部分土地價值約為222元/坪。從而，以每坪222元計算，道路用地35.2826坪部分價值應為7,833元。
⑶基此，黃堃柏原以每坪為4,650元購買35.2826坪之道路部
分，原應支付164,064元，惟依上所示該35.2826坪之道路僅值7,833元，是故，黃堃柏得主張減少之價金應為156,231元。
⑷末查，雖鑑定報告第3頁載「但其餘土地亦因臨路條件改變
其價值有所增加」等語，惟此部分實與系爭買賣契約無涉，不應納入物之瑕疵擔保責任減少價金之計算當中。原因在於黃堃柏於購買系爭土地時，即預計以每坪4,650元之價錢購買，是以，系爭土地扣除道路之416.2824坪農牧用地部分亦仍為每坪4,650元，不得僅憑鑑定報告內容或羅得權單方之主張，即片面變更兩造之契約內容，將兩造契約此部分之單價提高並主張剩餘農牧用地因臨路受有利益而應縮減原應減少價金之數額，如此將破壞契約自由且與黃堃柏於訂定契約時之真意不符，併與敘明。
5.鑑定報告之鑑定費用應由羅得權自行負擔，不應作為訴訟費用之一部：
⑴鑑定費用與所得利益間不符比例原則：原審認定系爭土地
存在道路瑕疵應減少之價金為164,086元，是以，羅得權上訴所能獲得之利益最多也就是164,086元，羅得權卻為此聲請費用高達150,000元之鑑定，明顯與比例原則不符。反面言之，對黃堃柏亦同，亦即縱使黃堃柏於此部分全部敗訴，最多也只損失164,086元，如今卻因羅得權堅持花費150,000元進行鑑定，而使得將來訴訟費用大為增加，此舉對黃堃柏顯失公平，應由堅持進行鑑定之羅得權自行負擔。
⑵鑑定內容多與本件訴訟無關：羅得權違反買賣契約已有另
案確定判決在案，故本案爭執並非黃堃柏有無違約，而應係應如何計算減少價金及損害賠償而已。是故，縱本件需經鑑定，鑑定項目應只限於系爭土地關於道路用地35.2826坪部分究竟價值為何，並以其實際價值作為減少價金之依據；孰料，觀該鑑定報告，鑑定事項竟包含系爭土地及建物於98年9月15日之買賣交易價值，以及系爭房地是否因土地上有供公眾通行之道路減損或增加之值，以及減損或增加之價值為何。上開鑑定事項並非全屬必要，尤其「系爭土地及建物於98年9月15日之買賣交易價值」根本與本件減少價金之爭點無關，是故，羅得權浮濫擴張應鑑定項目，應自行負擔該鑑定費用。
⑶羅得權103年3月24日於原審言詞辯論程序已同意用測量的
結果占用系爭土地的比例依照買賣的價金來計算作為本件減損價值之依據，而無需再送鑑定，未料卻於二審反悔，並聲請鑑價費用與所得利益不符比例原則之鑑定，違反訴訟法上之誠信原則，故羅得權應自行負擔該鑑定費用。
(五)並聲明：
1.上訴部分：⑴原判決不利於黃堃柏部分廢棄。⑵上開廢棄部分，確認羅得權就其持有臺灣花蓮地方法院98年度司票字第
366 號民事裁定所載之本票（即以黃堃柏為發票人，發票日民國98年9 月14日，到期日未載，票面金額新臺幣80萬元，票據號碼：CH000000之本票）於63萬5,914元部分不存在。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人羅得權負擔。
2.答辯部分：⑴駁回上訴。⑵訴訟費用由羅得權負擔。
三、被上訴人即上訴人羅得權於原審答辯則以：
(一)羅得權持有花蓮地院98年度司票字第366號民事確定裁定，經花蓮地院98年度司執字第12772號強制執行結果，因黃堃柏現無財產可供執行，逕發債權憑證，黃堃柏依強制執行法第14條提起本訴為不合法。黃堃柏稱系爭本票係支付購買羅得權系爭土地尾款之80萬元擔保金，實質上該本票係確認土地過戶之擔保金，為無條件兌付之意，從開立本票日期98年9月14日，過戶予黃堃柏母親即訴外人黃張彩雲之日期98年9月15日可得而知。然黃堃柏不但不給付尾款，還因系爭房屋無水無電及道路用地而要求減價30餘萬元，黃堃柏於98年9月11日即知電表不能過戶，還故意開立本票要求提早過戶，由於系爭房屋係附贈的，沒蓋好本來就沒水沒電，且系爭土地有一面積116.64平方公尺的道路是羅得權開的，並非原先就有路，交易時有講清楚，路的盡頭沒有其他住戶，只有羅得權在使用，黃堃柏嗣後卻以此要求賠償，依民法第148條誠信原則，黃堃柏已無拒付尾款之理由，亦無主張瑕疵之事由，羅得權得依系爭契約第8條規定沒收黃堃柏已給付之全部款項（包括系爭本票債款）且已過戶黃堃柏或其指定之名義人名下之產權及移交使用之不動產應即無條件歸還羅得權，並請求支付每日總價額千分之0.5之違約金。
(二)系爭本票係訴外人陳惠珍與仲介日盛房屋經黃堃柏同意，由訴外人陳惠珍保管並交由羅得權請求花蓮地院裁定確定，經羅得權強制執行始知黃堃柏名下無任何財產，系爭土地在未告知羅得權之情形下即過戶予訴外人黃張彩雲名下，還假借借用電力要羅得權提供鄰地電表繳費單，導致羅得權無法對該土地為強制執行，代書、仲介及黃堃柏更於羅得權提起土地返還移轉登記之訴中為不實證詞。黃堃柏既已交付系爭本票，卻又規避債務，借名登記予他人名下，且無任何擔保，使羅得權無法滿足其債權。羅得權係合法取得系爭本票，得向本票發票人即黃堃柏行使追索權，聲請法院裁定後強制執行，而無拒付理由，應負無條件付款之責任。黃堃柏未提出任何瑕疵證明，地籍圖、空照圖均亦顯示無道路，黃堃柏對於當時有道路使用係知悉的，並承認系爭本票是履行提早過戶登記之擔保，且黃堃柏未經點交即占有系爭土地，屬違約行為，黃堃柏亦無法舉證證明雙方未同意依現況鑑界點交。羅得權之陳述自始至終均屬一致，證人陳惠珍、陳妍瑄、簡佩綾之證述均屬不實，黃堃柏之陳述更先後矛盾，本件係98年9月14日簽發本票、9月15日過戶、9月17日鑑界、9月23日要求提供電費收據，而98年9月11日即申請變更電表名義未通過，本件係黃堃柏要求提前過戶，土地鑑界後已知有道路問題，又以借電表為由騙取鄰地電表繳費收據，再主張電表不能過戶是瑕疵，黃堃柏早已知悉系爭土地包括系爭道路，係假借電表無法過戶、土地有瑕疵而過戶後回頭殺價等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告即黃堃柏之訴。
四、羅得權上訴後其於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)請求損害賠償必須有實質減損價值：
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院91年度台上字第1613號裁判要旨參照，本案黃堃柏未能舉證。
2.原審法院已裁定本件有送鑑定鑑價之必要，亦徵詢兩造同意並諭令由黃堃柏先行代墊支付費用（其費用由敗訴一方支付）。縱不經鑑價亦應遵守契約訂定公平交易原則、法律規範及公平裁定：
⑴買賣雙方約定土地每坪總價5,000元為買賣價格，尚不包括
房屋價格（由系爭土地總坪數約452坪5,000元，總價約226萬元）。土地買賣契約書買賣成交價只有210萬元，不包括房屋價值尚低於系爭土地總坪數價額約226萬元，尚有餘價16萬元增益，系爭道路約35坪，以每坪5,000元計算，約為176,148元，以約17.6萬元減16萬元，當有1.6萬元增益價值。次按黃堃柏亦同意合理道路面積減損範圍，僅有
10.5坪，非35坪，以每坪5,000乘以10.5坪=5.2萬元減損。餘價增益16萬元減5.2萬元減損，則尚有10.8萬增益價值，由此可見系爭土地並未減損其利益。
⑵縱98年9月15日系爭道路已為公眾使用，經中華不動產估價
鑑定結果，系爭土地買賣亦無減損，反而增益317,720元，正常價格2,447,524元減29,804元（道路減損價值）等於特定價格2,417,720元，系爭土地買賣總價為210萬元（特定價格2,417,720元－2,100,000元＝317,720元），黃堃柏亦應返還增益價值317,720元（無提出反訴之意，於本案僅作為抗辯）。
(二)黃堃柏拒付尾款理由為鑑界時才發現有系爭土地有道路瑕疵，有即時通知羅得權，羅得權置之不處理等語，為何在花蓮地院檢察署101年度偵字685號自認：系爭土地鑑界後因發現電表無法過戶，羅得權不肯協商賠償而拒付尾款？鑑界後明顯已知道道路瑕疵，當時並沒有通知羅得權，亦無瑕疵，明顯誣栽詐欺。而系爭電表98年9月11日不能過戶已知，竟還將系爭土地提早過戶，還在鑑界(98年9月17日)後向羅得權騙取系爭電表繳費單據，本案無買賣瑕疵，是蓄意共謀詐欺行為。縱有系爭電表不能過戶瑕疵，為何在98年9月11日黃堃柏已發現有此瑕疵，不通知羅得權即時處理，還逕自將系爭土地辦理提早過戶，在發生爭議之後亦經多次協商，經黃堃柏同意代書交付本票，並願意支付票款？黃堃柏無法證明羅得權有賣系爭房屋，自認以每坪5,000元購買系爭土地，土地面積約452坪乘以5,000元，應約為226萬元，買賣價格卻只有210萬元，日盛不動產委託銷售契約書亦登載僅以土地坪數計價，並未包含系爭房屋價金，以此爭點為拒付系爭土地買賣尾款理由已屬無據。
(三)黃堃柏為何在花蓮地院99年度訴字第20號訴訟中教唆偽證，主張98年9月17日鑑界當時發現道路瑕疵有即時通知羅得權，故意無任何紀錄通知書函證明。在花蓮地院檢察署101年度偵字第685號案中，黃堃柏自認系爭土地鑑界後才發現電表無法過戶而拒付尾款，證明98年9月17日系爭土地鑑界當時並沒有發現道路爭點瑕疵，縱有道路爭點瑕疵亦未通知羅得權。
(四)系爭土地本來的周邊環境為水利地，前面後來有經開發的農田，現在後面的地方仍是荒地，98年成交過後，99年才開路，現在路已經開好了，旁邊也沒有其他建物，系爭土地四周的土地狀況與當初買賣時的差異很大，現在有開路了，最早以前是沒有開路的，都市計畫的部分到現在沒有變更，101年5月7日才開放供公眾使用的指示牌。又系爭買賣契約成立當時，系爭土地上的道路已經存在，當時已經有道路了，是羅得權花錢蓋的土造的道路，道路的所有權當然都包括在土地上，道路也是羅得權賣給黃堃柏的部分，當時道路是剛蓋好沒有多久。
(五)黃堃柏主張依系爭買賣契約第7條瑕疵求償之規定，羅得權應負責，惟系爭土地在98年9月15日土地過戶完成，依契約第13條特約事項，已有「雙方特別約定」無此項瑕疵之存在。土地雖過戶完成，未給付尾款，尚未點交，乃不爭之事實，黃堃柏似不得行使物之瑕疵擔保。查原審認定黃堃柏行使民法第354條、第359條所定物之瑕疵擔保部分，依民法第354條第1項規定，物之出賣人所應負之瑕疵擔保責任，以其物依同法第373條規定危險移轉於買受人，亦即其物交付於買受人時，為其成立要件。如該物尚未交付買受人，其危險尚未移轉，即不生物之瑕疵擔保責任之問題。本件兩造買賣契約第9條約定，「買賣標的物限於98年9月15日尾款交付之同時辦理移交」，羅得權主張本件買賣尾款尚未繳納，系爭土地尚未交付等語，如果屬實，黃堃柏似不得行使物之瑕疵擔保請求權。重點是黃堃柏無任何減損價值，反而不當得利，依據前案及本案提供不爭事實資料，無公共地役權關係，為私設巷道，依花蓮地院99年度訴字第20號判決重要依據，依據測量時間99年6月24日，已有系爭水泥道路存在，認定系爭道路應為供公眾使用之道路，且年代已不可考。依黃堃柏自己所提供資料計算，系爭土地亦無任何減損利用價值。
(六)羅得權對於送鑑定一直保持同意的態度，且非如花蓮地院99年度訴字第20號案所指減損價值的狀況，且黃堃柏也曾同意鑑價問題。又依中華徵信不動產估價鑑價費用，其鑑價結果，系爭買賣房地總價值並無減損，反而增益31萬7千元，故此應由黃堃柏支付鑑價費用15萬元。對於中華徵信不動產估價師聯合事務所復函及不動產估價報告書之意見，該鑑定報告有很多項目沒有做，根據縣府資料、空照圖及指示牌，道路並非如原審判決所載有供公眾使用的存在問題，系爭道路是羅得權自己開的，指示牌是101年5月7日時才開放通行，那條路施工時是在買賣之後，黃堃柏占有土地之後，過戶完之後他才施工的，空照圖也只是當時98年買賣時，並沒有通行的道路，本來無瑕疵存在，黃堃柏也自己承認。這條路是羅得權自己開的，不是使用公家機關的錢，造價費也沒有算在內，且本案並無點交，要如何計算瑕疵。鑑定書的鑑定減損金額是最保守的，但可以接受，如果沒有瑕疵，如何減損，2萬9千餘元也不在減損範圍，本來也沒有瑕疵，也不會有鑑定報告所說的2萬9千餘元的減損。
(七)花蓮地院102 年度訴字第71號土地所有權移轉登記事件中，黃堃柏自認答辯，系爭本票是發生系爭買賣爭執之後，經多次協商處理結果，經黃堃柏同意由代書陳惠珍保管系爭支票。花蓮地院檢察署101年度偵字第404號案件中，黃堃柏於偵查中陳稱：1.伊沒要求要提前過戶，系爭稅單出來代書要求伊付款，伊就付款，並將支票交付陳妍媗。2.羅得權本來答應要將它界隔壁名字之電表過戶給伊，但沒有辦法過戶才發生爭議。3.98年9月14日羅得權到日盛房屋拿錢就走人，伊並沒有跟他談到什麼話等語。4.簽約前後簡珮綾帶伊去現場2至3次，其中兩次羅得權都在場，但是只是看個大概，伊到鑑界時，才知道農地400多坪，泥土路占了30多坪，後來鄉公所還把它鋪成3米寬，30多米長的水泥腳踏車步道。由上述即可證明，黃堃柏在花蓮地院99年度訴字第20號及本案中以系爭土地買賣發現有瑕疵，經通知羅得權，羅得權置之不理，然既協商多次，又有何置之不理？亦證明，黃堃柏教唆證人代書陳惠珍、陳妍媗作偽證，證稱系爭本票係在98年9月14日即開立本票給羅得權，證明黃堃柏說謊不實。且證明黃堃柏交付本票給羅得權，已沒有買賣瑕疵存在之事實問題。
(八)推翻原確定判決爭點效新事證部分：
1.系爭本票債權經花蓮地院裁定確定並發給債權憑證，黃堃柏在花蓮地院102年度訴字第71號案，已承認發現瑕疵爭議之後，經多次協商，同意交付本票無條件給付擔保，同意支付票款承諾，並經法院裁定確定並發給債權憑證，已有上位爭點效基礎，下位爭點（即瑕疵爭點）應受上位爭點拘束。
2.未經合法鑑定估價結果如何認定減損價值？花蓮地院99年度訴字第20號等前案，抗辯權基礎即系爭土地有瑕疵爭點，未經合法鑑定估價結果，該案亦未明確判決瑕疵有無減損價值範圍，原審爭點效之適用為何？損害請求權之法律依據與求償時效，黃堃柏之求償時效已逾時二年（民法第197條第1項）。按民法第264條同時履行抗辯權之規定，抗辯權人得在雙務契約之相對人未為履行時，由我方行使抗辯權，要求對方負雙務契約之義務，同時拒絕自己義務之履行，但如對方已完成債務之履行後，其抗辯權即為消滅，縱按黃堃柏有行使抗辯權，系爭土地已於98年9月15日過戶完成，抗辯權即為消滅，次按黃堃柏主張土地買賣有瑕疵，可行使求償權，與買賣契約違約無雙務債務契約之關係，無前案爭點抗辯之法律效力，無判決確定拘束力之適用。
3.由101 年5 月7 日初音自行車道延續及修繕工程單車步道驗收開放指示牌、行政院農委會水土保持局花蓮分局函，即可知系爭道路為既有道路，並推翻花蓮地院99年度訴字第20號、本院100年度上字第12號判決。
(九)黃堃柏主張系爭道路有瑕疵，且在花蓮地院99年度訴字第20號等案判決認定為供公眾使用道路為既有存在之道路，且年代已久遠不考，認定有瑕疵，已被不爭事實資料推翻，該判決與事實有誤，請參以下不爭事實資料，足以證明系爭土地在98年9月15日買賣當時並無道路瑕疵（供公眾使用道路，既有存在之道路）：①花蓮縣政府99年9月28日函（府建字第0000000000號）。②花蓮縣吉安鄉公所函(吉安鄉農字第0000000000號）。③行政院農業委員會水土保持局花蓮分局函（水保花證字第0000000000號）。④農委會衛星空照圖（雖然模糊，該圖依然可看出水溝兩旁土提土地後並無道路）。⑤Google衛星地圖（2008年），顯示當時系爭道路其後並無道路，併長滿雜草，未鋪設水泥。⑥行政院農委會水土保持局花蓮分局水泥道路施工指示牌（98年12月14日至99年7月19日），工程名稱為初音自行車道延續及修繕工程，工程內容為原初因自行車道周邊計3,800平方公尺。系爭道路施工為行政院農委會水土保持局花蓮分局（水泥道路施工指示牌），98年12月14日至99年7月19日)，與98年9月15日系爭土地已移轉登記完成時無此水泥道路爭點瑕疵，與黃堃柏在花蓮地院99年度訴字20號訴訟中所稱因鑑界（98年9月17日）後就發現有道路瑕疵，無對應必然關係。系爭道路根據施工驗收公告牌示：開放公眾使用日期為101年5月7日，證明在系爭土地過戶完成時（98年9月15日）尚未有系爭道路，何能為之公眾使用道路？豈有瑕疵？
(十)黃堃柏以契約第7條：主張有第三人提出任何權利主張或發生糾葛，羅得權需負賠償責任，何人發生糾葛？何人提出求償？98年9月15日系爭土地過戶移轉登記至今，無人發生道路糾葛提出求償，黃堃柏無法提出證明。依98年9月15系爭土地完成產權移轉登記時，系爭道路並未開通，其後並無住家與耕地，何來糾葛？何人有權利主張道路瑕疵求償？
(十一)並聲明：
1.上訴部分：⑴原判決不利羅得權部分廢棄。⑵上開廢棄部分，請求駁回黃堃柏於原審之訴。⑶第一、二審訴訟費用由黃堃柏負擔。
2.答辯部分：⑴駁回上訴。⑵訴訟費用由黃堃柏負擔。
五、兩造不爭執之事實：
(一)黃堃柏於98年8月27日以210萬元向羅得權購買座落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積1492.78平方公尺（地目田）所有權全部，及土地上未辦保存登記門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物一棟（即系爭房地）。黃堃柏已付價款130萬元，尚欠尾款80萬元未付。黃堃柏並簽發發票日98年9月14日、到期日未載、票面金額80萬元之本票一紙（即系爭本票）予羅得權。嗣羅得權持系爭本票聲請本票強制執行之裁定，經花蓮地院以98年度司票字第366號裁定准許確定。
(二)羅得權已於98年9月15日將系爭土地之所有權移轉登記與黃堃柏所指定之第三人即黃張彩雲。
(三)系爭土地上有面積116.64平方公尺之道路經過。
(四)對卷內文書資料形式上真正不爭執。
(五)羅得權曾訴請黃堃柏、黃張彩雲塗銷系爭土地所有權移轉登記，經花蓮地院以99年度訴字第20號、本院100年度上字第12號判決駁回確定。
六、本院之判斷：
(一)程序部分：按當事人就其主張之爭點，經整理並協議簡化者，應受其拘束，但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：...三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項定有明文。
本件羅得權上訴後，請求鑑定系爭土地及系爭房屋之交易價值，以及因系爭土地上有系爭道路經過致系爭房地減損之價值若干等事項，黃堃柏則以：兩造於原審已經協議簡化爭點，同意以系爭道路測量之結果占用系爭土地之比例依照買賣的價金計算作為本件減損價值之依據，而不用送鑑定，依民事訴訟法第270條之1第3項之規定，應受前開協議簡化爭點之拘束，而有失權效之適用，不得變更兩造協議之減價計算方式；且羅得權延至二審才聲請鑑定，屬新攻擊防禦方法之提出，亦不應准許，否則對黃堃柏顯失公平等語。經查，兩造於原審並未依民事訴訟法第270條之1之規定為爭點整理及協議簡化爭點，有兩造書狀、各次言詞辯論筆錄附於原審卷宗可考；另兩造於原審103年3月24日言詞辯論時雖陳稱：同意用測量的結果占用系爭土地的比例依照買賣的價金來計算作為本件減損價值之依據，不用再送鑑定等語（原審卷二第4頁背面），惟兩造並未限制僅能以上開方式計算減損價值之方法，而不得另以其他方式計算，則羅得權於第二審請求再送鑑定，尚難謂違背民事訴訟法第270條之1第3項前段之規定。況且兩造於原審先是一再就減損價值若干送鑑定一節表示沒有意見、鑑價費用由黃堃柏先付（原審卷一第46、122頁、第226頁背面、原審卷二第4頁），羅得權亦表示願意負擔鑑定費用（原審卷二第4頁），羅得權並於前述言詞辯論期日後即於103年3月26日具狀對開庭時上開陳述表示更正及其理由(原審卷二第8頁），則其上訴後聲請送鑑定機關鑑定系爭房地減損價值並先繳納鑑定費用，堪認為對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充；且原應由起訴之原告黃堃柏在原審繳納之鑑定費用，亦由羅得權繳納，而鑑定內容復與黃堃柏所主張依系爭買賣契約第7條、第8條計算之違約金額是否過高及應否酌減等攻防方法有關，故羅得權於本院請求就系爭房地減損價值若干再送鑑定，對於黃堃柏難認有何顯失公平之情形。是以黃堃柏主張羅得權提出之鑑定報告應予駁回云云，尚非可採，先此敘明。
(二)實體部分：本件爭執之重點，應在於黃堃柏主張系爭土地上有系爭道路經過，依系爭買賣契約第7條、第8條規定，羅得權有違約之情形，應賠償每日未付金額千分之一違約金或加倍返還所收款項以作為損害賠償，有無理由？黃堃柏主張上開金額與系爭本票債權80萬元抵銷後，羅得權對黃堃柏已無債權存在，有無理由？黃堃柏請求確認系爭本票債權80萬元不存在，有無理由？茲敘述如下：
1.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。又「爭點效」之適用，固必須前後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」（最高法院97年台上字第2688號、99年台上字第781號、101年度台上字第994號判決參照）。
2.查兩造前於花蓮地院99年度訴字第20號塗銷所有權移轉登記事件中，就買賣當時黃堃柏是否知悉系爭土地上是否有道路一節，列為該案重要爭執之事項，並經法院會同花蓮縣花蓮地政事務所至現場履勘並測量在案，且通知證人簡珮綾、陳惠珍、陳玟安、蔣忠輝到庭作證審理後，認定：系爭道路應為通往系爭土地之唯一聯外道路，且系爭土地鄰地均為土地，亦應為各該鄰地所有人或占有人通往其等土地之重要道路，並以其連接其他道路之重要性觀之，現況應為供公眾使用之道路無疑。且經證人辦理系爭土地移轉登記之地政士陳惠珍、仲介人員蔣忠輝、簡珮綾證述結果，綜合判斷認兩造於98年8月27日簽訂買賣契約書，在簽約前兩造雖曾到現場指界，但只是指出大概的範圍，均未提及系爭土地上有道路之事，直至簽約後進行鑑界，黃堃柏始知系爭土地有包含面積為116點64平方公尺之現供公眾使用之道路存在，而判決羅得權敗訴，嗣經上訴後，本院以100年度上字第12號判決駁回羅得權之上訴，理由補充略以：系爭道路經函詢花蓮縣政府及花蓮縣吉安鄉公所後，經函復略以系爭道路係供道路使用，且系爭土地上之道路雖非花蓮縣○○○○○號縣鄉道，惟業經花蓮縣吉安鄉戶政事務所於93年8月16日編列○○○鄉○○路○段○○○巷。且黃堃柏於該案中，提出於98年5月7日之彩色航照圖，可明確看出系爭道路有連接前後二端之道路供人車通行，且原審至現場勘驗測量時，系爭道路明顯高出系爭土地一、二公尺，如係上訴人為自己方便通行至大路而自行設置，何以需高出系爭土地一、二公尺？又如係上訴人所指係水利局為改善該地區排水溝工程所為之臨時便道，何需將系爭道路提高一、二公尺，足認系爭道路早已存在，並供系爭土地及該道路之鄰地所通行，且羅得權亦自承系爭道路在87年間為方便自己通行，即自行拓寬，再於91年間由水利局所開闢，足認系爭產業道路於本件系爭契約簽訂前即已存在等語，嗣羅得權提起上訴亦經最高法院以101年度台上字第1994號駁回上訴而判決確定（下稱系爭確定判決）在案，亦經本院調取上揭案卷查閱無誤。雖上開塗銷所有權移轉登記事件，當事人尚有黃張彩雲，惟依前揭說明，上開塗銷所有權移轉登記事件就買賣當時黃堃柏是否知悉系爭土地上是否有道路一情，已係該案重要爭點，並經當事人辯論及第一、二審法院詳細調查後而為判斷，依前揭說明，自有爭點效之適用。至於羅得權雖一再爭執系爭確定判決爭點效之適用，並謂已提出新事證云云，然核其所提出之花蓮縣政府、花蓮縣吉安鄉公所、行政院農業委員會水土保持局花蓮分局函、Google地圖、施工指示牌等事證，於系爭確定判決事件均已提出，經法院審酌後加以判斷，羅得權猶執上開事證加以爭執，顯非可採。另羅得權於系爭確定判決事件中就系爭房地已經點交予黃堃柏一節並不爭執，且系爭房地已經由黃堃柏占有使用中等情，亦有系爭確定判決事件卷宗內照片等證據資料可佐，其空言抗辯並未點交云云，自無足取。
3.又證人簡珮綾另於刑事案件偵查中證稱：（問：是否聽到黃坤柏（按應為黃堃柏，下同）問羅得權「房子前的道路約4米與相農地共用，其中標地占三米，相鄰土地佔1米，是否能要求地主一起加寬道路比較公平，如果不可是可能圍起來」？）因為當天是邊走邊講，我沒有全程陪同，但走在上面時，我有聽到黃坤柏問羅得權道路與相鄰土地要如何使用等類似的話。（問：在法院民事庭你證稱當時都沒有提到土地道路問題，一直到鑑界才有提到，為何與你前述不同？）道路有二處，指界時有聽到黃坤柏跟羅得權講到上開問題，但我無法確定泥土道路是否在出售標的物範圍．．．」（參花蓮地檢100年度偵字第1274號偵查卷第61頁），再參照現場照片可知（參上開偵查卷第51頁、花蓮地院99訴20號卷第61頁），本件地上物除系爭道路外，尚有系爭房屋屋前通往系爭道路之道路，係與鄰地所共用之道路，證人簡珮綾所言房子前道路，即指該通往系爭道路之屋前道路而言。再衡以本件系爭道路與系爭土地，確有一定之高度落差，則系爭道路既與系爭土地顯然有一定高度落差，則黃堃柏在事前是否已認知或查覺系爭道路，係包括在範圍內，確實並非無疑。
4.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條、第359條分別定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任。且物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵，且須其瑕疵於危險移轉時確已存在為前提，此觀民法第354條第1項規定自明（最高法院82年度台上字第3228號及85年度台上字第664號判決參照）。次按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院87年度台上字第1601號判決參照）。本件系爭土地上有系爭道路，已如前述，且此瑕疵在兩造間買賣標的物交付即危險移轉時即已存在，黃堃柏主張減少價金即有理由。而系爭本票係黃堃柏所簽發，為支付系爭契約尾款予羅得權，依前揭說明，黃堃柏自得以兩造間之基礎原因關係而為抗辯。
5.本件經送鑑定結果，系爭土地及其上系爭房屋於98年9月15日間，其所有權買賣交易價值合計應為2,447,524元；而系爭土地上因有供公眾通行之道路，其作為道路通行部分市場價值將依使用性質受限制而有所減損，但其餘土地亦因臨路條件改變其價值有所增加，系爭道路以既成道路性質評估，其餘土地以農牧用地性質評估，評估結果系爭土地及房屋減損價值合計為2,417,720元，即系爭土地減損價值29,804元，有中華徵信不動產估價師聯合事務所出具之不動產估價報告書1冊可按，則系爭房地因其上系爭道路致減損價值之比例應為29,804/2,447,524。惟黃堃柏係以總價210萬元購買系爭房地，有系爭買賣契約書在卷可按，則系爭土地上有系爭道路致減損之價值自應以黃堃柏所購買之總價額，依系爭土地減損之比例計算較為合理，故黃堃柏購買系爭房地減損之價格應為25,572元｛計算式：(29,804÷2,447,524)×2,100,000＝25,572，小數點以下四捨五入｝。是黃堃柏主張系爭本票債權在25,572元部分之範圍內不存在，即有理由。
6.黃堃柏雖以：鑑定報告關於減損金額之計算方式顯不合理，如變更相關條件，存有道路之土地不但不會減少價值，還有可能增值云云置辯。然倘變更臨路道路面寬或估價相關條件，參照前開鑑定報告所載，可知土地單價之計算亦將隨之變動（詳見鑑定報告第30頁），而黃堃柏上開抗辯所舉計算方式係變動道路面寬（變少），卻不變動土地單價之方式計算系爭房地價值，其計算方式自有可議，其據以指摘鑑定報告不可採，並片面擷取鑑定報告中評估系爭道路之單價而自行計算其自認為合理之系爭房地減損之價值云云，自無足取。
7.黃堃柏另主張依系爭買賣契約第7條、第8條規定，羅得權應給付違約金，經扣抵後系爭本票債權皆已不存在一節：
⑴按系爭契約第7條後段約定：「倘有第三人提出任何權利
主張或發生糾葛，影響甲方（按：即黃堃柏）之權利時，得由乙方（按：即羅得權）無條件於過戶完竣前理清，逾期仍不解決，甲方得解除本契約，乙方除退還既收價款外，並依本契約第八條規定為損害賠償。交接房屋後始發現上述糾葛情事時，概由乙方負責清理，甲方因此所受之損害，乙方負完全賠償責任，但在本契約另有規定不在此限。」第8條約定：「違約責任：甲乙雙方其中之一如未按本契約條款規定履行，經他方定期限催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。甲方如有遲延給付之情形，應賠償乙方每日總額千分之零點五違約金。如甲方違約不買或其他違約時，乙方得解除本契約後並沒收甲方已付之全部款項，且已過戶於甲方或其指定之登記名義人名下之產權及移交使用之不動產應即無條件歸還乙方。乙方如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日未付金額千分之壹違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方得解除契約外，乙方並應於十日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。」，有系爭買賣契約書在卷可按。是以依系爭契約第7條後段約定，如有第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響黃堃柏之權利時，違反該約定之效果為依契約第8條約定為損害賠償。而依系爭買賣契約第8條約定之前後文義觀之，如黃堃柏違約不買或其他違約時，羅得權得解除系爭買賣契約後並沒收黃堃柏已付之全部款項，亦即在解除契約時，羅得權始得沒收黃堃柏已付價款130萬元，則該條後段約定如羅得權有違約情事時，黃堃柏得解除契約外，羅得權並應於10日內加倍返還所收款項予黃堃柏等語，自應與前段為相同解釋，即以黃堃柏已經解除系爭買賣契約時，黃堃柏始得主張羅得權應加倍返還已付價款130萬元，始為公允。⑵查系爭確定判決業已就系爭土地上因有系爭道路，系爭道
路兩旁之土地所有權人，甚至其他不特定人，均有可能向黃堃柏主張通行系爭道路，顯有系爭買賣契約第7條所約定「第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方（即黃堃柏）之權利」之情事，故黃堃柏拒付尾款有正當理由此一重要爭點，於判決理由中詳敘調查證據之結果後加以認定，並據為判斷之基礎，依前揭說明，此部分亦有爭點效之適用，本院應受拘束，並認定羅得權確有系爭買賣契約第7條約定「第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方（即黃堃柏）之權利」之情事，則羅得權自應依系爭買賣契約第8條約定負損害賠償責任。按依系爭買賣契約第8條約定，羅得權如有遲延給付時，應賠償黃堃柏每日未付金額千分之一之違約金，而羅得權依系爭買賣契約所負之給付義務為移轉系爭土地所有權及系爭房屋事實上處分權，而羅得權業已於98年9月15日將系爭土地移轉登記予黃堃柏所指定之訴外人黃張彩雲，且系爭房屋亦由黃堃柏使用中，為兩造所自承，是羅得權已經依系爭買賣契約約定履行其給付義務，僅系爭土地上有系爭道路，致黃堃柏使用系爭道路所占用之土地權利受限制，此為不完全給付之債務不履行違約之問題，並非羅得權有何給付遲延之情形，故黃堃柏主張羅得權有給付遲延之情形，並主張依系爭契約第8條羅得權應給付黃堃柏87萬6千元之違約金等情，即無理由。另羅得權雖有系爭買賣契約第7條之違約情事，然依前開說明，須於黃堃柏解除契約時，羅得權始負有應於10日內加倍返還所收款項130萬元予黃堃柏作為違約損害賠償。惟本件兩造並未解除契約，則黃堃柏主張羅得權應賠償130萬元之違約損害賠償云云，自非有據。
⑶另黃堃柏主張因羅得權提出各種民刑訴訟，致黃堃柏耗費
大量金錢、精力應付訴訟，受有財產及精神上損害，得依系爭契約第7條準用第8條之規定請求損害賠償云云。然黃堃柏主張上開應訴所產生之損害，核與系爭買賣契約第7條約定以第三人提出任何權利主張或發生糾葛而影響黃堃柏權利之要件並不相符，其主張準用系爭買賣契約第8條之約定計算違約金云云，即無理由。
七、綜上所述，黃堃柏主張系爭本票債權係系爭買賣契約之尾款，而羅得權所移轉交付之系爭土地包括道路用地之系爭道路，黃堃柏主張減少價金在25,572元之範圍內，即有理由，應予准許。而黃堃柏主張羅得權應依系爭買賣契約第7條、第8條負違約金賠償責任，扣抵系爭本票債權，為無理由，應予駁回。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，原審判決在上開應准許之範圍內，並無不合，應予維持，逾此範圍，則無可維持，應予廢棄改判，爰判決如主文所示。
八、至於黃堃柏主張羅得權上訴利益僅164,086元，而鑑定費用高達15萬元，因羅得權堅持鑑定，使訴訟費用大為增加，故鑑定費用應由羅得權自行負擔，不應作為訴訟費用之一部，且鑑定內容多與本件訴訟無關云云，查本件係由黃堃柏於原審起訴，其本應就系爭房地減損價金若干一節負舉證責任，於第一審訴訟期間原審法院即已函請本件中華徵信不動產估價師聯合事務所鑑定，黃堃柏之訴訟複代理人亦表示對於鑑定費用15萬元沒有意見（原審卷二第4頁），且黃堃柏於第二審猶主張依系爭買賣契約第7條、第8條計算之高額違約金，則本件送鑑定機關加以鑑定系爭房地買賣時之交易價值及減損價值，依兩造攻擊或防禦方法之內容及訴訟進行程度觀之，確有必要，故黃堃柏主張鑑定費用應由羅得權自行負擔云云，尚非可採，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙於本件勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件羅得權之上訴，一部有理由，一部無理由，黃堃柏之上訴均無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書記官 許志豪