臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上更(一)字第5號上 訴 人 林玥楹（原名林月存）上 訴 人 湯智傑共 同訴訟代理人 吳明益律師被 上訴 人 湯家銘（原名湯棋豐）上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年8月17日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第89號第一審判決提起上訴，經本院前審判決後，最高法院發回更審，本院於103年11月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人林玥楹本為被上訴人之妻，雙方於民國（下同）91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年12月26日辦妥離婚登記。依該離婚協議書第四條㈢所載，上訴人林玥楹同意將名下所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號（地目建，面積各為113平方公尺，權利範圍全部）及其上之建物（即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○號，建號000號，鋼筋混凝土造，第1、第2層及附屬建物，面積合計257.16平方公尺）【以下稱系爭房地】過戶予被上訴人，則依約定上訴人林玥楹自須將系爭房地移轉過戶予被上訴人。然離婚協議書簽署後迄今，上訴人林玥楹遲遲未肯將系爭房地移轉過戶予被上訴人，經被上訴人一再催促履行，上訴人林玥楹仍遲未履行，被上訴人無奈始於99年6月18日正式寄發存證信函促請上訴人林玥楹儘速將系爭房地移轉過戶予被上訴人，然仍為上訴人林玥楹嚴詞拒絕，並以被上訴人須額外負擔貸款新台幣（下同）266萬元為由，作為移轉之對價，惟兩造從未有如此約定。
㈡、上訴人林玥楹雖辯稱兩造於91年12月25日協議離婚時，其每月所需繳納的貸款金額高達8萬元，故離婚時上訴人林玥楹將系爭房屋過戶給被上訴人，請求被上訴人幫忙負擔房屋貸款云云，惟依上開離婚協議書第四條㈢約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號○○○街00號同時過戶給男方。」除此之外，並未就不動產上之貸款清償問題相互約定，亦未以之作為過戶之條件。實則兩造為此已爭執多時，上訴人林玥楹執意取得雙方夫妻關係存續期間所增加之全部夫妻財產，而被上訴人離婚後孑然一身，夫妻二人於婚姻存續期間所增加之財產，無一歸屬被上訴人，系爭房地所有權現今仍登記為上訴人林玥楹所有，兩造既已離婚，豈有由被上訴人負責繳清貸款，而仍由上訴人林玥楹享有系爭房地所有權之理。
㈢、又被上訴人於99年6月18日及7月16日兩度委請律師發函予上訴人林玥楹，並明白表示將對其提起訴訟，上訴人林玥楹明知系爭房地即將被訴請移轉過戶，為達損害被上訴人之目的，竟虛偽設定抵押權予上訴人湯智傑。系爭房地之土地及建物謄本他項權利部雖載有「抵押權人自民國94年1月30日起代償債務人以本約不動產向土地銀行抵押貸款所衍生之債務」等語，然而上訴人湯智傑係被上訴人與上訴人林玥楹所生之子，上訴人湯智傑並無工作收入，根本不可能有資力代償上訴人林玥楹對土地銀行之貸款債務，故上訴人林玥楹辯稱其為不影響自身信用狀況，於94年1月5日至花蓮玉里土地銀行，辦理塗銷查封登記，而後就開始由上訴人湯智傑繳納系爭房地貸款云云，實不足採，上訴人間應無債權債務關係存在。上訴人間既無債權債務關係存在，抵押權所擔保之債權並不存在，從屬權利之抵押權自亦無所附麗，應予塗銷。從而，上訴人林玥楹依離婚協議書之約定本應將系爭房地所有權移轉予被上訴人，又系爭房地設定之抵押權既係出於通謀虛偽意思表示而無擔保債權存在，上訴人林玥楹本得依其所有權人之地位請求塗銷，竟怠於行使，被上訴人為保全債權，爰依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑塗銷系爭房地抵押權登記。
二、對上訴人抗辯所為之陳述：
㈠、被上訴人並未拋棄移轉系爭房地請求權利：
１、上訴人林玥楹辯稱被上訴人遲遲未完成系爭房地移轉登記，直至法院將進行拍賣而由其繳完貸款後才起訴履約，係可歸責且違反誠信。然上訴人林玥楹未據實說明其明知系爭房地所有權狀仍在被上訴人支配中，並未遺失，竟於94年3月4日以「不慎遺失」為由，故意為不實之申報向地政事務所申請補發，之後並設定抵押權予上訴人湯智傑。其目的顯在阻礙被上訴人行使權利。蓋上訴人林玥楹既已換發權狀，被上訴人如何以手中無效舊權狀辦理過戶？
２、兩造婚後除系爭房地有貸款200多萬元外，尚有新北市○○區○○段房地貸款200多萬元、雲○○○鎮○○○段貸款200多萬元，合計600多萬元貸款，但兩造婚姻期間取得財產，除新北市○○區○○街房地、雲林縣虎尾鎮東屯里透天厝100坪外，尚包含業經上訴人林玥楹出售處分之坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地1,600坪，及同縣○○鄉○○路○段摸骨營業場所之承租權（以上兩處是地下含有溫泉水脈之最有價值高價土地)，總資產至少5,000多萬元，均登記為上訴人林玥楹所有，因此由取得高額資產之人負擔系爭房地貸款並不為過。況離婚時被上訴人並未要求分配夫妻剩餘財產，允諾將全部財產歸於上訴人林玥楹，僅取得系爭房地。當時被上訴人已年過50，20多年來辛苦工作打拼購置產業，卻只要求分配價值不到300萬元之系爭房地作為棺材本，就是有作為養老之目的。因此，在兩造離婚協議書明確記載：「男方及女方在外之一切債務，各自負責清償，互不相干」，被上訴人如須負責清償系爭房地貸款，被上訴人分配所得殘值即等於歸零。
３、此外，上訴人林玥楹於97年4月28日出售花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，同日並以該價金繳清系爭房地貸款185萬餘元，但除該筆貸款外，上訴人林玥楹尚有雲林縣○○鎮○○○段○○○○號、同段000建號（虎尾鎮摸骨營業場所）之京城銀行貸款、以及新北市○○區○○段○○○○○○○○號、同段000建號（樹林摸骨營業場所）之板橋區農會貸款尚未清償。苟系爭房地之房貸應歸由被上訴人負責清償繳納，那上訴人林玥楹為何要為被上訴人清償系爭房地之貸款？而不先清償其本身京城銀行與板橋區農會之兩筆貸款？（京城銀行貸款至101年4月20日才結清，板橋區農會貸款至今尚未結清）。足證，系爭房地貸款應由被上訴人承擔清償之說法，毫無根據，亦與事實不符。
４、兩造離婚時，即已就對外債務約定「各自負責清償，互不相干」，當係指包含銀行貸款在內，均由借款人負責清償，。上訴人林玥楹主張被上訴人請求移轉登記是違反誠信之舉，然以超法規之誠信原則帝王條款調整當事人法律關係，將造成被上訴人不僅喪失契約上移轉過戶請求權，被上訴人日後可能還需負擔相關貸款清償責任，影響當事人利益非輕，其主張破壞個案正義及公平。又上訴人林玥楹於臺灣板橋（新北，以下均以板橋地院稱之）地方法院99年度訴字第2425號返還代墊款訴訟，基於不當得利請求被上訴人返還代墊款，本與被上訴人請求履行契約係不同請求。若被上訴人本件移轉登記請求遭法院以權利濫用之理由剝奪；而上訴人林玥楹之代墊款返還請求，則因前次訴訟中僅係撤回，日後可再次起訴，被上訴人有受追討之可能。此時未取得系爭房地之被上訴人卻要負擔貸款，豈非荒謬不公。
５、上訴人林玥楹於100年9月29日上訴理由中稱被上訴人不願繳納貸款，已表示默示放棄移轉系爭房地登記之權利，應已合意解除契約之意。惟契約解除應具備法定或約定事由存在，上訴人林玥楹以被上訴人需先返還貸款為由，拒絕履行移轉協議，其違約在先，再倒果為因反指被上訴人遲遲不要求履約，權利當然消滅，實難認為有理由。
㈡、被上訴人於系爭房地清償貸款後，始請求移轉系爭房地所有權，並無權利濫用之情：
１、被上訴人與上訴人林玥楹間就系爭房貸應由何人繳納，爭執多年。因此，斷不能以被上訴人否認有繳納貸款義務拒絕繳付為由，即逕認上訴人林玥楹因被上訴人遲未請求移轉登記，足使其正當信賴被上訴人將不再行使其權利。又被上訴人不行使權利之期間僅6年，能否謂係「於相當期間內不行使權利」？是否足使上訴人林玥楹「正當信賴」被上訴人不欲其履行移轉系爭房地所有權之義務？
２、又依兩造之離婚協議書，倘被上訴人應負擔系爭房地貸款清償義務，則於上訴人林玥楹代為清償後，林玥楹非不得依無因管理或不當得利法律關係，請求返還系爭房地貸款之代償款項。上訴人林玥楹果曾於板橋地院以被上訴人未償還借款34萬元及繳納系爭房地貸款，由其代為繳納貸款2,532,587元為由，起訴請求返還借款及該代墊款，經板橋地院99年度訴字第2425號成立訴訟上和解，撤回返還代墊款之起訴。是上訴人林玥楹於繳清系爭房地貸款後轉向被上訴人請求返還該代墊款，自係主張被上訴人應依系爭協議履行清償系爭房地貸款義務之意。則上訴人林玥楹倘得主張免除移轉系爭房地所有權之債務，惟被上訴人仍應返還該代墊款予上訴人林玥楹，顯然有違公平。
㈢、上訴人湯智傑無資力按月繳納300萬元房屋貸款，與上訴人林玥楹間顯係通謀虛偽於系爭房地設定抵押權，並以此詐害被上訴人之債權：
１、上訴人林玥楹與湯智傑2人明知就系爭房地產，被上訴人已於99年6月18日及7月16日先後2次向上訴人林玥楹寄發律師函，表明將對其提出訴訟請求履行契約移轉過戶之意思，並於99年7月26日向板橋地院起訴，上訴人林玥楹為脫免債務損害被上訴人之債權，竟與上訴人湯智傑於99年10月8日虛偽設定無債權債務關係之抵押權。
２、上訴人湯智傑與其前配偶黃珊珊於93年4月23日登記結婚，93年10月26日登記離婚，婚姻只維持半年之久。結婚一、二個月後，黃珊珊即返回娘家，上訴人湯智傑岳母更不讓黃珊珊返回夫家。被上訴人與上訴人湯智傑岳母協調時，其岳母當面表示：「一個年輕人整天在家游手好閒，沒頭路，一個好吃懶做的人，不負家庭責任，現在小孩又快出生了（當時湯智傑是奉子成婚的，老婆已經懷有7個多月的身孕），要怎麼辦！」。上訴人湯智傑岳母嫌棄上訴人湯智傑無工作，沒有出息，決意要夫妻離婚，當時離婚協議書還是由被上訴人所代撰擬具。
３、上訴人湯智傑這10年來的工作是每月1日至5日要載送上訴人林玥楹到瑞穗鄉摸骨營業所，每月6日到15日回樹林摸骨所；每月16日至20日到雲林虎尾摸骨所；每月21日至月底再載送上訴人林玥楹回樹林摸骨所，另每周2、4、6載送上訴人林玥楹前去醫院洗腎及門診。至於上訴人湯智傑雖表示曾去擺攤卜卦，但不是天天摃龜回來，就是賺個幾百塊錢。其雖有加入星象學會、五術學會、中國全真道教會等成為會員，這只是一個象徵佐證，並不是工作收入之保障。且縱然近幾年來有去擺攤卜卦，但絕對沒有庭訊時所稱每月4萬元工作收入。100年7月6日庭訊時，法官詢問上訴人湯智傑存摺幾筆大筆資金，其中50萬元上訴人湯智傑陳稱係民間會款收入，其實這是上訴人林玥楹一直以來在民間互助會的會款收入。上訴人湯智傑既無工作收入，哪來50萬元會款收入？
４、再者，上訴人林玥楹於板橋地院99年度訴字第2425號請求被上訴人返還代墊款事件中與本案為相反之主張，其起訴狀第3頁以下自陳，係其本人清償系爭房地貸款本息2,532,587元，而非抵押權人湯智傑。且該次審理中，上訴人湯智傑係以上訴人林玥楹之訴訟代理人身分出庭，同樣為上開主張；甚至經法官曉諭不動產既尚未過戶予被上訴人如何為請求時，還自知理虧主動撤回代墊款返還之請求。更甚者，上訴人林玥楹於97年4月28日出售○○段0000地號土地，得款400萬元，隨即於同日繳清系爭房地貸款1,854,093元，凡此均足認系爭房地怎可能是由上訴人湯智傑出錢繳清貸款？實際上，上訴人林玥楹在97年4月28日利用出售瑞穗段土地價金將系爭房地貸款全部清償後，並未立即設定抵押權予上訴人湯智傑，而係遲至收到被上訴人99年6月18日、7月16日兩封存證信函，及花蓮地方法院99年訴字第233號被上訴人對上訴人林玥楹訴請履行契約之起訴狀後（分案日期99年9月8日），才在99年12月8日第一次開庭前之99年10月8日匆匆辦理抵押權設定登記，從時間點上觀察，顯然是虛偽設定。
三、聲明：
㈠、上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地暨其上同段000建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人。
㈡、上訴人湯智傑就前項不動產（系爭房地）於98年10月8日經花蓮縣○里地○○○○○○地000000000號收件所為300萬元抵押權設定登記應予塗銷。
乙、上訴人方面：
一、上訴人於原審抗辯如下：
㈠、上訴人林玥楹與被上訴人結婚後，一直努力去照顧家庭，反觀被上訴人只有向上訴人林玥楹壓榨的現象，65年3月結婚至78年9月共計13年之時間，上訴人林玥楹最終因受不了精神壓力及被上訴人一再索討金錢無度，而辦理離婚。80年當時社會經濟起步，上訴人林玥楹當下在友人的教導下當起房屋仲介，之後所得收入慢慢購置房地產，希望能讓3個孩子日後無購屋擔憂。事隔2年後，因被上訴人母親一直請求上訴人林玥楹需要一個完整的家庭為由，於80年3月21日再次與被上訴人登記結婚。上訴人林玥楹努力撫養3個小孩及婆婆，所賺得的金錢就是想買房子，繳交貸款，希望能讓子女以後各自有房子，於82年購入雲林縣虎尾鎮○○里00○0號房產，貸款400萬元，於83年間因土地仲介之酬勞，做為頭期款買入系爭房地向銀行貸款300萬元，於89年9月5日購入新北市樹林房產，貸款400萬元。最終兩造於91年12月25日協議離婚，當時上訴人林玥楹每月所需繳納貸款金額高達8萬元，故離婚時上訴人林玥楹要將系爭房地過戶給被上訴人時，請求被上訴人幫忙負擔系爭房地貸款。此外，依當時協議離婚時，上訴人林玥楹額外支付被上訴人275,000元，讓被上訴人處理自己外面債務，兩造才辦理離婚
㈡、就離婚協議書第四條㈢約定，上訴人林玥楹同意將系爭房地過戶給被上訴人，惟就系爭房地貸款清償問題另有相互口頭約定，貸款由被上訴人繳納，被上訴人要繼受財產，當然也要承受貸款，上訴人林玥楹當時就已將系爭房地要過戶予被上訴人打理，自無需再負擔系爭房地之貸款，但在辦理過戶時，被上訴人又聲稱無力繳交過戶之契稅，又向上訴人林玥楹索討金錢繳納，但上訴人林玥楹不予理會。之後，上訴人林玥楹於93年底接到法院通知，告知系爭房地將執行拍賣，上訴人林玥楹當下立即請上訴人湯智傑聯繫被上訴人，請被上訴人出面處理，被上訴人得知後卻一再逃避不肯出面處理，上訴人林玥楹為不影響自身信用狀況，遂於94年1月5日至花蓮玉里土地銀行，辦理塗銷查封登記，而後就開始由上訴人湯智傑繳納系爭房地貸款。
㈢、100年7月6日庭訊時，法官問:「被上訴人為何於離婚後繳交本案瑞穗鄉房產之貸款？」，被上訴人答：「是因為上訴人有所困難而幫忙繳交的。」等語，查上訴人林玥楹當時尚有新北市樹林房貸及雲林虎尾房貸，為何被上訴人不也一併幫忙繳交，而只繳系爭房地房貸，被上訴人所答並非事實。且被上訴人亦自陳由兩造分配剩餘財產之狀況，被上訴人顯無清償貸款之義務，又為何於離婚後還繳交系爭房地？被上訴人所述顯有前後矛盾之處，不足採信。另據離婚協議書所記載，亦無紀錄系爭房貸要由上訴人林玥楹繼續繳交，故系爭房地於93年底經法院執行處拍賣，上訴人林玥楹於94年1月4日至花蓮玉里土地銀行辦理塗銷查封登記後，即由上訴人湯智傑開始繳交貸款，於97年4月份繳交完畢，可見，上訴人湯智傑實為債權人，故上訴人林玥楹將系爭房地設定抵押權給上訴人湯智傑，並無虛偽設定，被上訴人追加起訴湯智傑實屬無據。
二、上訴人於本院補充抗辯如下：
㈠、被上訴人應無權利請求上訴人林玥楹移轉系爭房地:
１、上訴人林玥楹與被上訴人本為夫妻，雙方於91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦理離婚登記。而就離婚後財產分配事宜，雙方亦在系爭離婚協議書第四條㈢約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號碼○○○街00號同時過戶給男方。」則依前開約定，上訴人林玥楹應有將前開房地過戶給被上訴人之義務。
２、上訴人林玥楹與被上訴人離婚之際，系爭房地正在辦理過戶，離婚協議書第四條㈢亦以括弧註記「（已辦理過戶中）」。又於離婚之前，系爭房地所有權狀亦已交付予被上訴人辦理過戶手續。從而，上訴人林玥楹與被上訴人離婚之際，辦理過戶手續之系爭房地所有權狀等相關文件資料，既已交付予被上訴人，上訴人林玥楹自已恪盡移轉系爭房地所有權過戶手續之協力義務，使被上訴人得隨時辦理系爭房地過戶手續，並無違反離婚協議書之約定。足見，系爭房地遲未辦理過戶事宜，實係可歸責於被上訴人，被上訴人自無權利再請求上訴人林玥楹移轉系爭房地所有權。
㈡、上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，系爭房地之貸款應由被上訴人負擔：
１、上訴人林玥楹固為系爭房地之原始貸款人，惟於兩造離婚時，被上訴人表示願意負擔貸款。更且，直至92年10月土地銀行通知未繳交貸款，其間貸款都是被上訴人依約定繳納，足見，系爭貸款應經雙方約定由被上訴人繳納，否則，被上訴人既無義務繳納系爭貸款，又何需繳納約20萬元之必要？
２、兩造離婚時，被上訴人有委任三商房屋仲介公司代為銷售系爭房地，委託銷售價格約在350萬元，被上訴人因此願繳納系爭房地之貸款。至於離婚協議書上載明「債務各自負擔」乙節，係因雙方當時係約定「由被上訴人去繳貸款，並由其取得這筆房屋土地」，乃「各筆房屋土地由何人取得，就由何人負擔該筆所有權之債務」之意。該筆貸款是以上訴人名義去貸款，但從兩造離婚前後，被上訴人已答應「貸款由被上訴人去付，房子土地都歸被上訴人」，事後被上訴人也依照契約繳付貸款多期，可推認上開約定之真意。否則被上訴人當無如其所自承付貸款達2年，而付款約20萬元之理？另更可由離婚當時之債務均是以上訴人之名義負擔，被上訴人並未以其名義對外負擔債務，倘依被上訴人主張全由上訴人負擔（假設語），兩造即無另行載明「債務各自負擔」之必要。可見當時雙方之真意即是約定「各筆房屋土地由誰取得，就是何人負擔那筆債務」，所以被上訴人才會按照約定去繳納各期貸款。
３、觀諸土地銀行玉里分行101年8月20日里密字第0000000000號函及所附之貸款期間繳款紀錄及附件所載，系爭貸款於90年6月29日前大致上均以匯款方式繳納，90年11月27日後則出現「樹林現金」或「現金」方式繳納貸款（如90年11月27日、90年12月5日、91年1月8日、91年4月29日、91年5月31日、91年8月7日）（見前審卷二第9至79頁），被上訴人於前審101年9月14日言詞辯論中稱「現金」方式都是伊去土地銀行樹林分行繳納，91年7月5日、91年9月5日由湯育珅轉入者，係上訴人湯智傑（原名湯育珅）幫上訴人林玥楹繳納等語，則90年11月27日至上訴人林玥楹與被上訴人91年12月25日簽訂離婚協議書前，大部分系爭貸款債務係由被上訴人繳納，少部分由上訴人繳納。又再觀諸上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，自92年1月22日至93年2月24日之繳款紀錄，除92年10月1日係以匯款方式（此部分被上訴人無法肯定是否為其所付款），幾乎均以現金繳納。被上訴人於原審100年8月3日言詞辯論期日中亦稱：伊在簽完離婚協議書後還有繳幾期，金額約20多萬元，「後來」伊認為沒有義務再幫上訴人林玥楹繳交房貸，通知上訴人林玥楹後，就沒有再繳等語。被上訴人並於前審前開言詞辯論期日中另提出92年9月26日、92年10月29日、93年1月7日、93年2月24日放款利息收據各乙紙為憑。被上訴人於本院前開言詞辯論期日復主張離婚後，貸款款項均由被上訴人繳納等語。從而上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，系爭房地貸款幾均由被上訴人繳納之事實，應堪認定。則倘上訴人林玥楹與被上訴人在離婚時，並未約定離婚後系爭房地貸款款項應由被上訴人負擔，而應由上訴人林玥楹負擔，何以在離婚後，即幾均由被上訴人支付？
４、系爭離婚協議書上就財產之分配，除第四條(三)之約定外，並未載明雙方其餘財產之內容，及夫妻財產制之種類，從而上訴人林玥楹與被上訴人就離婚後財產之分配，係基於兩願離婚自行協議，並非基於夫妻財產制相關規定予以分配，被上訴人復未曾請求剩餘財產分配請求權，自應受前開協議之拘束，而雙方願意兩願離婚，原本即基於諸多因素，非以財產價值是否公平作為唯一標準，從而一方縱認尚有其他財產可以請求，亦可能因其他因素而不予主張，當不能以事後認被上訴人離婚後孑然一身，或依剩餘財產分配，被上訴人應享有一定之權利，或依系爭離婚協議書，被上訴人所取得者與上訴人林玥楹相較顯不公平，若由被上訴人負責繳納貸款，等於是向上訴人林玥楹買房屋，於夫妻財產分配中未取得絲毫財產云云，而反推被上訴人無繳納貸款之義務。
㈢、系爭房地經鑑價約值300多萬元，且是兩間合併，市價不只350萬元，扣除貸款後，被上訴人確實尚有獲利，原審判決認定，殊有違誤：
土地銀行聲請查封拍賣系爭房地當時，地政事務所鑑定之價格固為260萬元，然因地政事務所人員實際上並不具備鑑定不動產價值之能力，故於當時所提出之價格多係參照公告現值所為，致使其鑑價結果，往往與市價有高度落差，此亦為民事執行處嗣後之鑑價均交由民間專業不動產估價師負責之原因。況此亦可參看執行法院減價拍賣至第三拍時，系爭房地之價格仍高達351萬元，益足證之。被上訴人在原審所提銷售委託書中，亦明顯記載系爭房地出售價格為350萬元。
準上，在上訴人林玥楹與被上訴人協議離婚時，約定移轉之系爭房地，縱扣除尚未繳納之貸款2,253,527元，確實仍有100多萬元以上之殘值，故被上訴人取得系爭房地確有利益。從而原審以系爭房地扣除貸款後，已無殘值等語，而判決上訴人敗訴，自嫌疏率。
㈣、被上訴人未繳交系爭房地貸款及買賣契稅，於91年11月26日至99年6月28日間，更遲未辦理移轉登記，並經上訴人換發系爭房地所有權狀，可認為被上訴人拋棄移轉系爭房地之權利：
１、上訴人林玥楹與被上訴人簽訂離婚協議書時，同意將系爭房地移轉登記於被上訴人，且因系爭房地尚有貸款未繳納，雙方確有約定由被上訴人繳納，縱上訴人等多次催促，仍拒不處理，已明確表示其放棄移轉登記之意思。
２、又被上訴人亦以下列行止，明顯表示不願再取得系爭房地，亦即默示表示不願再履行移轉登記系爭房地之協議：
⑴、在上訴人林玥楹已交付系爭房地之權狀，並同意其申請上訴
人林玥楹之印鑑證明，使被上訴人得隨時辦理系爭房地移轉登記，被上訴人卻拒不辦理。
⑵、辦理系爭房地之過戶登記，必需由受移轉之人繳交契稅，被上訴人竟拒不繳納。
⑶、系爭房地於協議移轉時確有殘值已如前述，被上訴人依約並應繳交貸款，卻於繳納數期後，即不再支付。
⑷、系爭房地遭土地銀行查封，並減價進行至第3次拍賣時，被
上訴人已隨時將喪失系爭房地所有權，卻仍然置之不理，任令土地銀行繼續進行執行程序。
⑸、綜上，上訴人林玥楹在知悉被上訴人上述各種行止後，認為
被上訴人已表達不願再履行移轉系爭房地之意思表示，上訴人林玥楹遂重新聲請系爭房地權狀，並開始繳納系爭房地之貸款，而亦以行動表示接受被上訴人不願再履行之意思，則兩人即因默示意思表示合致，合意解除離婚協議書中移轉系爭房地之約定，從而被上訴人應無權再據以請求上訴人林玥楹為移轉登記。
㈤、被上訴人在上訴人2人已繳清系爭房地全部貸款之後，再請求移轉系爭房地的所有權，已構成權利濫用？
１、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第148條定有明文。
２、上訴人林玥楹及湯智傑完全繳清系爭房地貸款近3年後，被上訴人發現此事，竟再度請求移轉系爭房地，則被上訴人既以其前揭各種行為表達不願再移轉系爭房地之意，令上訴人等認為其已不願再請求，遂據而為相關貸款之繳納及文件之換發，其權利之再為行使顯有違背「誠信原則」，自應對被上訴人加以限制，以禁止其濫用權利。
㈥、系爭房地之抵押權設定行為（包含債權行為及物權行為），並非通謀虛偽意思表示：
１、上訴人林玥楹係以摸骨算命為業，然因行動不便均以輪椅代步，並因病變導致視力衰弱，故出入工作及其他相關事務，均必須由他人協助。而上訴人湯智傑確實花費大量時間、勞力在旁協助。是以上訴人林玥楹擬以繳納系爭房地之貸款，作為給付上訴人湯智傑之酬勞。
２、上訴人湯智傑具有五術協會結業證書及中國全真道教會員證，協助上訴人林玥楹之餘，亦為人算命賺取收入。此外，上訴人湯智傑亦曾投資「過海香辣蟹」餐廳而有投資所得，足見，上訴人湯智傑確有一定收入。從而，上訴人湯智傑係以對上訴人林玥楹之酬勞債權，對系爭房地設定取得抵押權，，兩人間並非「通謀虛偽」意思表示，抵押權之設定亦為真正，並無虛偽情形。
㈦、被上訴人並無權利（債權）代位請求塗銷系爭房地之抵押權設定：
上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，上訴人林玥楹並無給付遲延之情形，而係被上訴人並未依兩造約定履行繳納貸款義務，且長達7年期間未向上訴人林玥楹請求，則其權利之行使已違背誠信原則而有發生權利失效之結果，被上訴人既已非債權人，則被上訴人請求塗銷上訴人間系爭房地抵押權設定登記，即不符合民法第242條行使代位權之要件，其請求塗銷上開登記，洵屬無據。
㈧、湯智傑因信賴土地登記，而於系爭房地設定取得抵押權，應受善意保護：
上訴人湯智傑因認系爭房地登記記載在上訴人林玥楹名下，為上訴人林玥楹所有，進而以對上訴人林玥楹之報酬債權設定抵押權，依民法第759條之1規定，應受「善意信賴」登記之保護。
三、聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
丙、經本院於103年10月23日行準備程序，兩造不爭執及爭執事項如下：
一、不爭執事項：
㈠、被上訴人湯家銘、上訴人林玥楹同時有兩段婚姻存在，第一段婚姻是65年3月到78年9月11日；第二段80年3月21日到91年12月26日。
㈡、在兩造婚姻關係存續時間，林玥楹總共取得如原審卷第135至142頁所列的不動產，即系爭房地、新北市○○區○段○○○號、000號土地、000號建物、雲林縣○○鎮○○○段○○○號土地、000號建物。
㈢、被上訴人湯家銘、上訴人林玥楹的第二段婚姻，於91年12月25日簽署離婚協議書，91年12月26日辦理離婚登記。離婚協議書四、㈡記載「男方及女方在外之一切債務，各自負責清償，互不相干」。四、㈢記載「女方同意將名下所有之土地座○○○鄉○○段，地號000-0、000-0共兩筆過戶給男方，另將名下之房子建號000門牌號○○○街00號同時過戶給男方（已辦理過戶中）」。
㈣、兩造離婚前之91年11月5日已訂立系爭房地所有權移轉契約書，並已貼好印花稅票，填妥土地登記申請書，且已向地政事務所送件，契稅業核准下來，惟迄今尚未繳納契稅。
㈤、91年11月5日被上訴人湯家銘委託仲介公司出售系爭房地，託售價格350萬元。
㈥、兩造離婚之前91年11月5日，上訴人林玥楹業交付移轉系爭房地所需要權狀、印鑑證明書、身分證影本等相關證件予被上訴人。
㈦、被上訴人在兩造離婚時，知悉系爭房地仍有貸款債務。
㈧、系爭房地目前仍為上訴人林玥楹名下所有。
㈨、被上訴人先後於99年6月18日、99年7月16日寄發存證信函催告上訴人林玥楹辦理系爭房地所有權移轉登記。
㈩、系爭房地是於99年10月8日設定普通抵押權予上訴人湯智傑，設定的種類是「普通抵押權」，登記字號為：玉地普字000000。另外註記「擔保債權種類及範圍：抵押權人自民國94年1月30日起代償債務人以本約不動產向土地銀行抵押貸款所衍生之債務」，抵押擔保債權總額為300萬元。
、兩造簽署離婚協議書時，系爭房地尚有貸款2,253,527元整。
、系爭房地於83年7月5日設定抵押權予土地銀行，設定本金最高限額是380萬元，實際貸款金額為310萬元。
、土地銀行於93年4月27日就系爭房地聲請強制執行，聲請債權金額2,253,527元整，並自92年10月30日起計息年息百分之10.475及違約金。
、土地銀行對上訴人林玥楹聲請核發支付命令，係以上訴人林玥楹自92年2月15日未繳交本息為由，而聲請核發支付命令。
、系爭房地於93年6月7日，經臺灣花蓮地方法院民事執行處為查封登記。
、土地銀行於93年6月5日就系爭房地聲請強制執行，經花蓮縣瑞穗鄉公所鑑價結果，系爭房地價值260萬元。
、系爭房地拍賣到第三拍，價格為351萬元。
、土地銀行於94年1月6日對系爭房地聲請撤回強制執行，嗣玉里地政事務所於94年1月13日對系爭房地塗銷查封登記。
、依板橋地院99年訴字第2425號民事事件，上訴人林玥楹所提起訴狀表明：「原告（按即指上訴人林玥楹）不得已只好於94年1月5日先行繳納10萬元給銀行做為執行費及部分利息，土地銀行玉里分行因而向花蓮地方法院辦理撤回執行，塗銷查封登記（證物三），原告自94年1月31日恢復按月代繳利息，繳至96年1月2日開始攤還本金，至97年4月28日將所有借款本息全部清償，以上共計代繳本息二百五十三萬二仟五百八十七元（證物四）」。
、上訴人湯智傑之土地銀行帳戶分別在下述時間，匯入下述款項：
１、94年3月17日，512,000元整。
２、94年6月8日，500,000元整。
３、95年12月13日，116,000元整。
４、96年4月9日，1,000,000元整。
５、97年4月3日，1,000,000元整。
６、97年4月28日，4,000,000元整。
、上訴人林玥楹於94年3月4日以系爭房地權狀遺失為由，申請補發新權狀。
、上訴人林玥楹於97年4月19日出○○○鄉○○段○○○○○號土地予訴外人曾陳美稻，97年4月28日移轉完畢。買受人方面於97年4月28日匯入400萬元，上訴人林玥楹在同日轉帳1,854,093元整，此筆金額與土地銀行最後結清金額一致。
、依原審卷第42頁至54頁，從94年1月31日到96年1月30日，上訴人湯智傑土地銀行帳號每月都有代繳貸款支出。
、自96年3月1日起至97年4月28日，系爭房地貸款清償名義人是上訴人林玥楹。
、被上訴人湯家銘於93年6月1日搬離新北市○○區○○街住處。
二、爭執事項：
㈠、被上訴人是否有權利請求上訴人林玥楹移轉系爭房地？
㈡、被上訴人未繳交系爭房地貸款及契稅，並且長期（91年11月26日至99年6月18日）未辦理移轉登記，並經上訴人林玥楹換發系爭房地所有權狀，得否認為被上訴人已拋棄（免除）移轉系爭房地之權利？
㈢、被上訴人於上訴人已全部繳清系爭房地貸款後，再請求移轉系爭房地所有權，是否構成「權利濫用」？
㈣、上訴人2人間就系爭房地設定抵押權（包含債權行為及物權行為），是否為通謀虛偽意思表示？
㈤、被上訴人是否有權利（債權）代位請求塗銷上訴人2人間就系爭房地之抵押權設定行為？
㈥、關於上訴人2人間就系爭房地設定抵押權，上訴人湯智傑是否因信賴登記，而得受善意保護？
丁、本院之判斷：
一、被上訴人有權利請求上訴人林玥楹移轉系爭房地：
㈠、查兩造於91年12月25日簽署離婚協議書，其中第四條㈢載明：「女方（按即指上訴人林玥楹）同意將名下所有之土地坐落花蓮縣○○鄉○○段000之0、000之0共兩筆過戶給甲方（按即指被上訴人）。另將名下之房子建號000門牌號碼○○○街00號同時過戶給男方（已辦理過戶中）」，除為兩造所不爭外（本院卷第75頁反面），並有離婚協議書乙紙在卷足憑（原審卷第6頁），應堪信為真實。
㈡、上訴人林玥楹於103年11月12日所提之民事上訴辯論意旨狀亦自認：依上開約定，上訴人林玥楹應有將前開（系爭）房地過戶給被上訴人之義務（本院卷第84頁第7行、第8行）。
㈢、又離婚前之91年11月5日，兩造已訂立系爭房地所有權移轉契約書，並已貼好印花稅票，填妥土地登記申請書，且已向地政事務所送件，上訴人林玥楹並已交付移轉系爭房地所需權狀、印鑑證明書、身分證影本等相關證件予被上訴人，被上訴人更於91年11月5日委託仲介公司出售系爭房地，託售價格為350萬元等情，除為兩造所不爭外，並有系爭房地土地登記申請書、贈與所有權移轉契約書及房屋委託銷售契約書乙紙在卷足憑（原審卷第249頁至第251頁、本院前審卷一第16頁、臺灣花蓮地方法院檢察署99年偵字第5115號卷第27頁至29頁），足認，如兩造間如無約定移轉系爭房地予被上訴人，上訴人林玥楹何須交付所有權移轉登記所必須之權狀、印鑑證明書、身分證影本等相關證件予被上訴人？又如無上訴人林玥楹之上開有關系爭房地土地所有權移轉登記相關必要證件，被上訴人又如何向地政事務所送件？
㈣、至於上訴人林玥楹固辯稱簽訂離婚協議書時，系爭房地尚有貸款2,253,527元，兩造約定系爭房地要辦理移轉登記，被上訴人即要承擔系爭房地貸款，惟被上訴人未依約繳交貸款，致系爭房地遭法院查封，嗣於94年1月由上訴人林玥楹繳交部分貸款後，方始塗銷查封，因此，被上訴人如要移轉系爭房地所有權，即要償還上訴人湯智傑代繳之貸款云云。然查：
１、根據書面之記載及其體裁，如無其他特別情事，而應認定如書面所記載之事實時，如未具體表示任何足以令人肯認之理由，則不得輕易排斥書證（日本最高裁判所第一小法庭昭和32年10月31日判決、第三小法庭昭和42年5月23日判決參照）。而在書證當中，尤其是契約書、收據、營業用帳冊等等，如得以肯認書證之成立，當事人之一造如認有不足以信用書證內容之特別情事，自應具體表明該情事並加以舉證證明之。
２、又系爭房地之貸款債務係上訴人林玥楹於83年6月23日向土地銀行申貸310萬元，土地銀行與上訴人林玥楹復於83年7月5日就系爭房地設定本金最高限額380萬元之抵押權（登記日期83年7月7日），兩造離婚時上訴人林玥楹尚有積欠土地銀行貸款債務2,253,527元乙節，亦為兩造所不爭，並有土地銀行借據、同銀行於92年7月3日向臺灣花蓮地方法院所提支付命令聲請書、系爭房地異動索引及放款客戶歷史交易明細資料－帳務交易乙紙可稽（原審卷第83頁、第98頁至第105頁、第268頁至第271頁；本院前審卷二第112頁、第74頁）。上訴人林玥楹並自認伊為83年6月23日向土地銀行申貸310萬元之債務人無訛（本院卷第85頁第20行、第21行）。
３、查兩造於91年12月25日所簽訂之離婚協議書第四條㈡財產之歸屬，明確載明：「男方及女方在外之一切債務，各自負責清償，互不相干（以下空白）。」，有離婚協議書乙紙在卷足參（原審卷第6頁），並為兩造所不爭（本院卷第75頁反面）。足見，兩造協議離婚時，係明確約定兩造在外「一切」債務，各自負擔，顯然並未將系爭房地之貸款債務排除在外。且第四條㈡約款於互不相干文字底下，刻意註記「以下空白」，更可見，離婚當時兩造就系爭房地之貸款債務，如有特別約定，應會於該約款下予以註明，而不會刻意加註「以下空白」。
４、參以，離婚協議書第四條㈡財產之歸屬、第四條㈢有關系爭房地之移轉登記，係分別訂立於不同約款之下，第四條㈡係在約定被上訴人應償還上訴人林玥楹34萬元，及對外一切債務兩造各自負責清償；相對，第四條㈢則係在協議系爭房地之移轉登記事宜，第四條㈢並無隻字片語提及有關系爭房地之貸款負責清償事宜。足見，根據離婚協議書之文字記載，及其區分款項分別約定「對外債務」及「系爭房地移轉登記事宜，應得認定如書面所記載之事實。亦即，兩造協議離婚時，並未約定系爭房地應由被上訴人負責清償。
５、上訴人林玥楹固另辯稱，「債務各自負擔」之真意，即是各筆房屋土地由何人取得，就是何人負擔該筆債務云云。惟查，兩造離婚時，系爭房地尚有2,253,527元之貸款債務，已如前述難認係一筆小金額，上訴人林玥楹於原審時自認伊自
80 年開始，即在友人教導下從事房屋仲介工作，於兩造離婚之前，並有3次買賣不動產之紀錄（原審卷第29頁）。可見，上訴人林玥楹對土地房產事宜應有相當經驗。查土地房產仲介之重要作業事項不外權利登記及貸款申辦事宜，2,253,527元又非一筆小數目，兩造離婚時，果有約定歸由被上訴人負責清償，上訴人林玥楹豈不會於離婚當時要求在離婚協議書上註記寫明。何況，離婚協議書第四條㈢該約款之後，尚有將近2行之空白處，果如上訴人林玥楹所述，當場註記於第四條㈢該約款之後，實無何困難可言。足認，上訴人林玥楹該部分所辯，應無足取。
６、上訴人林玥楹又另辯稱，如兩造無約定系爭房地貸款歸由被上訴人負責清償，則為何自兩造離婚後迄93月2月27日之前，均由被上訴人繳交系爭房地之貸款（本院卷第77頁反面），被上訴人亦不否認，兩造離婚後迄93年2月27日之前，其有繳交多次系爭房地貸款之情（本院卷第77頁反面）。惟查，多次繳交貸款與兩造於離婚時約定系爭房地貸款債務歸由被上訴人負責清償，係不同次元之二個面向，繳交貸款原因不一，約定承擔貸款債務僅是其中之一可能選項，不能代表甚或取代其他選項。況被上訴人於原審100年7月6日審理時已明確陳稱，兩造離婚之後，其僅分得系爭房地，不可能承受系爭房地之貸款債務，系爭房地不該由伊繳納，伊僅是幫忙代繳貸款，離婚當時，兩造仍住在一起，伊主觀上認為沒有離婚，所以才幫忙繳交貸款等語（原審卷第160頁、第163頁）。足見，單憑被上訴人於兩造離婚後迄93月2月27日之前，有多次繳交系爭房地之貸款債務乙節，其證明程度尚未到達通常一般人無置疑程度之真實確信程度，自難徒憑此點，率認兩造離婚時，有約定應由被上訴人負責清償系爭房地之貸款債務。
７、不僅如此，上訴人林玥楹於99年10月27日向板橋地院提起給付之訴，其於起訴狀中載明：「原告（按即指上訴人林玥楹自94年1月31日起恢復按月代繳利息，截至96年1月2日開始攤還本金，至97年4月28日將所有借款本息全部清償，以上共計代繳2,532,587元」，有上訴人林玥楹所提民事起訴狀乙紙在卷足憑（原審卷第81頁至第84頁）。然查，系爭房地之貸款債務於兩造協議離婚時，果約定歸由被上訴人承擔清償，上訴人林玥楹既自94年1月31日起恢復按月代繳利息，則其為何遲至99年10月27日，已逾5年之後始起訴請求？為何不於94年間時，即刻向被上訴人提出請求？尤有甚者，上訴人林玥楹所提本件給付訴訟繫屬板橋地院後（99年訴字第2425號），上訴人林玥楹旋於99年12月12日審理時撤回系爭房地貸款債務之請求，有板橋地院99年訴字第2425號言詞辯論筆錄乙紙在卷足參（原審卷第86頁），迄今亦無實證足以證明上訴人林玥楹就該筆款項有向被上訴人請求或起訴請求之舉。益可見，系爭房地貸款債務於兩造離婚時果確實約定歸由被上訴人承擔清償，且2,532,587元亦非一筆小數目，則上訴人林玥楹為何願意輕易撤回該部分之請求？
二、被上訴人未繳交系爭房地貸款及契稅，並且長期（91年11月26日至99年6月18日）未辦理移轉登記，並經上訴人林玥楹換發系爭房地所有權狀，尚難認為被上訴人已拋棄（免除）移轉系爭房地之權利（債權）：
㈠、兩造於91年12月26日簽署離婚協議書之後，被上訴人遲至99年6月18日始寄發存證信函向上訴人林玥楹催請移轉系爭房地所有權乙節，為兩造所不爭，並有台北市敦南郵局第81號存證信函一紙在卷足佐（原審卷第11頁至第14頁）。
㈡、按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條定有明文。又債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸，亦即免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅。（最高法院81年度台上字第2871號判決、98年度台上字第2245號判決參照）。查本件關於被上訴人（債權人）有向上訴人林玥楹（債務人）免除移轉系爭房地所有權債務之意思表示，對該有利之事實，上訴人林玥楹並未提出實證以實其說，自難信為真實。
㈢、所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若「單純之沉默」，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。
本件兩造於91年12月25日簽署離婚協議書之後，被上訴人固遲至99年6月18日始寄發存證信函向上訴人林玥楹催請移轉系爭房地，然被上訴人於99年6月18日寄發存證信函之前，未向上訴人林玥楹請求移轉登記系爭房地，僅係一「單純之沉默」，上訴人林玥楹復未舉證有特別情事，依社會觀念可認為被上訴人有一定意思表示，自難率將被上訴人之單純沉默，恣意擬制評價為有免除債務之默示意思表示。
㈣、又系爭房地經土地銀行查封拍賣到第三拍時（93年12月14日之後），價格為351萬元，為兩造所不爭（本院卷第76 頁正面），花蓮縣瑞穗鄉公所鑑價結果亦值260萬元，有同公所93年6月16日瑞鄉財政字第0000000000號函附鑑價書乙紙在卷足憑（原審卷第116頁、117頁），無論以351萬元或260萬元為據，皆是一筆價值不菲之金額，被上訴人又係以駕駛計程車為業（花蓮縣警察局玉里分局刑事偵查卷第1頁），並無積極證據足認被上訴人財力寬裕，被上訴人豈會輕易免除（拋棄）移轉系爭房地之權利？
㈤、次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段亦定有明文。查本件兩造於91年12月25日簽署離婚協議書之後，被上訴人固遲至99年6月18日始寄發存證信函向上訴人林玥楹催請移轉系爭房地，已如前述，然被上訴人之請求時期顯然未逾越15年之請求權消滅時效，被上訴人既已於15年之請求權消滅時效內請求上訴人林玥楹移轉系爭房地，而適法行使債權，如認為被上訴人遲至近8年之後始提出請求，認為被上訴人已拋棄（免除）移轉系爭房地之權利，豈不產生法律價值之嚴重碰撞對立，甚瓦解民法15年請求權消滅時效之設計？
三、被上訴人於上訴人已全部繳清系爭房地貸款後，再請求移轉系爭房地所有權，尚不構成「權利濫用」：
㈠、權利人之行為（作為、不作為），縱具有行使權利之外觀，然具體、實質檢視，權利之行使違反權利之社會性，不具正當性，則有可能構成權利濫用。權利濫用法理對於法規範之生成、發展、確保個案公正妥適解決，固有其不可輕忽之功能，但因權利濫用法理原則上係作為修正調整權利行使之備位原則，仍須謹慎持戒不可恣意援用，否則即有「濫用」權利濫用原則之危險。
㈡、關於權利濫用法理之成立要件，一般認為應該當「主觀要件」及「客觀要件」，前者指權利行使主要係指對他造當事人具有加害意思或加害目的，或以意圖獲得不當利益為目的，後者則係比較衡量行使權利之權利人所獲得之利益與他造當事人所蒙受之不利益，他造當事人所蒙受之不利益壓倒性鉅大時（日本大審院昭和10年10月5日判決、最高裁判所昭和
40 年3月9日判決參照）。又關於對立兩利益不僅是單純為量的考量，尚應自各個利益所內含之社會、經濟內容，具體判斷與公共利益是否具有重大之關連性。因此，在檢視是否該當權利濫用時，自須慎重檢討權利人之加害意思、相類此於之主觀態樣、行使權利時過失之有無、欠缺適法利益及悖反權利社會機能等相關要素。
㈢、查本件上訴人林玥楹並未舉證證明被上訴人對其具有加害意思或加害目的，又比較衡量被上訴人提起本件請求所獲得之利益，與上訴人林玥楹所蒙受之不利益，尚難認上訴人林玥楹所蒙受之不利益壓倒性鉅大，而且被上訴人提起本件訴訟，亦不致減損公共利益，而有違反權利之社會性，不具正當性之情。又系爭房地貸款債務，原應由上訴人林玥楹負責清償，已如前述，審酌權利濫用法理原則上僅係作為修正調整權利行使之備位原則，如率認本件有權利濫用法理之適用餘地，實有「濫用」權利濫用法理之危險。
㈣、小結：上訴人林玥楹認被上訴人於系爭房地貸款全部繳清後，再請求移轉系爭房地所有權，業已構成「權利濫用」之辯解，尚無足取。
四、上訴人2人間就系爭房地設定抵押權（包含債權行為及物權行為），為通謀虛偽意思表示：
㈠、上訴人2人固辯稱：因被上訴人未依約繳納系爭房地貸款，使系爭房地被土地銀行查封，上訴人林玥楹為不影響本身信用狀況，遂於94年1月5日至花蓮玉里土地銀行，辦理塗銷查封登記，而後就開始由上訴人湯智傑繳納系爭房地貸款，並於97年4月份繳交完畢，上訴人湯智傑實為債權人，故將系爭房地設定抵押予上訴人湯智傑，並無虛偽設定云云。
㈡、查上訴人林玥楹於99年10月27日向板橋地院起訴之民事事件（99年訴字第2425號），於起訴狀中載明：「原告（按即指上訴人林玥楹）不得已只好於94年1月5日先行繳納10萬元給銀行．．．自94年1月31日起恢復按月代繳利息，截至96年1月2日開始攤還本金，至97年4月28日將所有借款本息全部清償，以上共計代繳2,532,587元」，有上訴人林玥楹所提民事起訴狀乙紙在卷足憑（原審卷第81頁至第84頁）。又板橋地院99年訴字第2425號事件於99年12月22日行言詞辯論，上訴人湯智傑受任上訴人林玥楹為本事件之訴訟代理人，就上訴人林玥楹主張系爭房地貸款2,532,587元亦未表示任何爭執（原審卷第85頁至第87頁）。足證，上訴人2人於本件訴訟外，均自認系爭房地之貸款均由上訴人林玥楹所繳交無訛。
㈢、又上訴人林玥楹於97年4月28日出賣坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，受領買賣價金400萬元後，旋於97年4月28日提領1,854,093元，繳清系爭房地之未償還貸款乙節，亦有花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地異動索引、存摺明細及土地銀行放款利息收據各乙紙在卷足憑（原審卷第261頁至第266頁）。
㈣、上訴人林玥楹於原審100年7月6日審理時亦自陳：「（在板橋起訴案件中，你主張本案房地房貸是你所繳，繳納金額總共2,253,527元（應為2,532,587元之誤），是否屬實？）實在。是我拿錢給我兒子湯智傑去繳的。」、「（錢是湯智傑的，還是妳的？）錢是我賺的，我拿錢給我兒子湯智傑繳，錢不夠時湯智傑也有幫忙。」（參原審卷第162頁），足證系爭房地貸款應為上訴人林玥楹出資繳交，上訴人湯智傑僅負責拿錢繳交。
㈤、再者，上訴人林玥楹於板橋地院99年訴字第2425號返還代墊款事件請求被上訴人給付2,532,587元，所提出本人清償系爭房地貸款之證明（即存摺明細、放款利息收據）（原審卷第42頁至第63頁），核與本件上訴人湯智傑主張代償系爭房地貸款之書證相同，亦為上訴人2人所不爭（本院卷第78頁正面），足見，上訴人2人辯稱，上訴人林玥楹於94年1月5日至花蓮玉里土地銀行，辦理塗銷查封登記後，就開始由上訴人湯智傑繳納系爭房地貸款，並於97年4月份繳交完畢，上訴人湯智傑實為債權人云云，尚無足採。
㈥、此外，從上訴人對系爭房地設定抵押權之時間點觀察，系爭房地於97年4月28日繳清，卻遲至99年10月8日始設定抵押權予上訴人湯智傑（原審卷第8頁至第10頁），且上訴人2人所設定之抵押權，時間點又恰巧落在被上訴人寄發存證信函（99年6月18日）及向板橋地方法院起訴（99年7月23日）請求上訴人林玥楹過戶系爭房地後始設定（原審卷第203頁至第210頁），況上訴人2人就系爭房地設定之抵押權明訂清償日期為100年10月6日（原審卷第8頁至第10頁），惟上訴人2人迄本件言詞辯論終結期日（103年11月25日），就上訴人2人間有清償之事實，未提出任何實證以佐其說。是綜合參酌前述推論，堪信上訴人2人本意應係在逃避被上訴人請求移轉系爭房地，上訴人2人間實無擔保之債權債務關係存在。
㈦、當事人就其提出之事實，應為「真實」及完全之陳述，民事訴訟法第195條第1項定有明文，而「禁反言原則」乃係對於訴訟上不實陳述之治療劑，藉由「禁反言原則」禁止作出與本身既往行止矛盾悖戾之主張，俾於法律生活注入衡平之甘霖，確保法世界之公平秩序，保護交易之安全，亦得認為係誠實信用原則之一具體展現。因此，表示者如利用言語行止對他造當事人作出表示，且於現實上得以推定表示者有為表示意思之存在，他造當事人通常亦得以產生信賴，且無施用詐欺、脅迫手段，肯認禁反言亦不會招致違法或違反公序良俗之結果時，表示者事後即不得提出與先前所為之表示實質上相矛盾之主張，如此始合致於設計保護交易安全之法律基本精神（日本大審院昭和5年10月30日判決、最高裁判所第三小法庭昭和41年2月1日判決、第二小法庭昭和42年4月7日判決參照）。查上訴人2人於板橋地院99年訴字第2425號返還代墊款事件審理時，既已明確表示系爭房地2,532,587元之貸款債務均係由上訴人林玥楹繳清，上訴人2人於本件翻異前詞，改稱係由上訴人湯智傑所繳交云云，參照前開有關「禁反言」原則之說明及民事訴訟法第195條第1項當事人應為真實之陳述之法律意旨，自不容許上訴人2人於本件提出與先前所為之表示實質上相矛盾之主張。
㈧、按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條第1項前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之抵押權設定之債權行為及物權行為均應認為無效。查被上訴人主張上訴人2人間就系爭房地所為之代償債權行為及抵押權設定物權行為，均為通謀虛偽意思表示，應堪採信。則依民法第87條第1項前段規定，上訴人所為之抵押權設定登記行為，自屬無效。
五、被上訴人有權利（債權）代位請求塗銷上訴人2人間就系爭房地所為之抵押權設定行為：
㈠、按民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。又上訴人間之設定抵押權及買賣土地行為，如確屬無效，被上訴人原非不得依據民法第242條及第113條之規定，代位行使上訴人某之回復原狀請求權，以保全其債權，再債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院59年台上字第2556號判例、73年台抗字第472號判例參照）。
㈡、依兩造離婚協議書之約定，上訴人林玥楹既應移轉登記系爭房地所有權予被上訴人，惟至今仍未履行，又通謀虛偽將系爭房地設定抵押權予上訴人湯智傑，參照前開說明，被上訴人本於債權人之地位，為保全請求上訴人林玥楹移轉系爭房地之債權，自得以自己之名義代位上訴人林玥楹行使對於上訴人湯智傑之請求權。
㈢、從而，被上訴人以身為上訴人林玥楹債權人之地位，依民法第242條之規定，代位上訴人林玥楹依民法第113條之規定，請求上訴人湯智傑塗銷系爭房地之抵押權設定登記，尚難認為無理由，應予准許。
六、關於上訴人2人間就系爭房地設定抵押權，上訴人湯智傑應不受善意信賴保護：
㈠、按因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第2項固定有明文。其立法理由略為：
為確保善意第三人之權益，以維護交易安全，爰依司法院解釋、最高法院判例及參照德國民法第892條、瑞士民法第973條規定，增訂第2項，惟其範圍既僅止於保護信賴登記之善意第三人，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷。
㈡、又設計信賴登記制度，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例參照）。
㈢、查上訴人2人間就系爭房地所設定之抵押權，係屬通謀虛偽意思表示，已如前述，上訴人湯智傑明知其抵押權之登記有無效原因，應非所謂的信賴不動產登記之「善意第三人」，真正權利人仍得對上訴人湯智傑主張登記原因之無效。
七、從而，被上訴人依離婚協議書第四條㈢約定，請求上訴人林玥楹應移轉登記系爭房地所有權，及依民法第87條第1項、第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑塗銷系爭房地抵押權設定，均屬有據，應予准許。原審就被上訴人上開請求予以准許，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
書記官 連玫馨