臺灣高等法院 花蓮分院 103 年上更(一)字第 6 號民事判決

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上更(一)字第6號上 訴 人 花蓮水泥工業股份有限公司法定代理人 康德興訴訟代理人 林松虎律師被 上訴 人 許敏彥

周彩芹被 上訴 人 王敏浩

王曉明王瀞頤鄭安成上四人共同訴訟代理人 江旻書律師被 上訴 人 柯淑鈴

徐麗綢洪雅凰林江明美王郁文陳伯怡王壯臺易永秋上八人共同訴訟代理人 吳光陸律師複 代 理人 廖敏如被 上訴 人 蘇增國

陳靜怡上 一 人訴訟代理人 陳連福當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣花蓮地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人周彩芹未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。本件上訴人於民國95年間解散，並辦理解散登記，上訴人股東會選任康德興為清算人進行清算事宜，並於95年7月17日向原審呈報清算人在案，惟因清算工作涉及系爭強制執行程序（即臺灣花蓮地方法院96年度執字第3771號）債權收取事宜未能終結，至今尚未清算完結等情，有上訴人公司登記資料可憑（見原審卷一第129頁），並經原審調閱95年度司字第3號呈報清算人卷宗核閱無誤，是依據前述說明，上訴人既尚在清算程序中，視為尚未解散，其法人人格並未消滅，自得提起本件訴訟。至於上訴人之清算人進行清算程序有無違反公司法第87條第4項規定（清算人不於前項規定期限內清算完結）而得處罰鍰，並不影響上訴人具有法人人格、得為本件當事人之認定。

三、次按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言；此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。強制執行法第41條第1項規定，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，是分配表異議之訴之性質屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額及原告之分配額與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權。該訴之被告為被異議人，即原告之異議如被認許，分配表上分配額將被減少之債權人，至於債務人是否得為被告，應依情形而定，如異議之債權人係主張減少應交付債務人之分配剩餘金額者，債務人自得為本訴之被告，如非屬此種情形，原告未列債務人為被告，其當事人之適格並無欠缺。經查本件上訴人主張分配表上被上訴人之分配額應予減少，而未為債務人泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和公司）分配剩餘金額應減少之主張，則依據前述說明，此等訴訟對債權人、債務人並非必須合一確定，上訴人未列泰和公司為被告與被上訴人，依形式觀察及參諸上開當事人適格之說明，並無當事人不適格之情形。被上訴人等雖曾抗辯分配表異議之訴有確認之訴及形成之訴之雙重功能，上訴人所提之分配表異議之訴，係主張確認被上訴人等對執行債務人泰和公司之抵押債權不存在云云，惟查分配表異議之訴，通說認為係屬形成之訴，其目的在於求得法院變更分配表之金額或次序，而不在確認當事人間實體法上之權利，被上訴人所引用最高法院77年度臺上字第1418號判決、89年度臺上字第1047號判決、93年度臺上字第117號判決，俱係針對請求確認他人法律關係存在或不存在，而非本案請求變更分配表之分配表異議之訴，與本件即有不同；再最高法院79年度臺抗字第415號裁定、80年度臺上字第2378號判決，均是就當事人適格如無欠缺，法院應判決駁回為論述，無涉分配表異議之訴當事人適格之認定，自不影響本院所為前述判斷。是以，本件上訴人於原審起訴主張更正分配表次序34、35、37至78之債權原本數額為零，自應認有當事人適格，被上訴人等前揭所辯，洵屬無據。先前爭執之被上訴人就此亦已不再爭執（見不爭執事項（一））。

四、

（一）按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意（最高法院91年度臺抗字第648號號裁定意旨參照）。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用者而言（最高法院105年度臺抗字第499號裁定意旨參照）。亦即所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院104年度臺抗字第1006號、95年度臺抗字第713號、90年度臺抗字第2號號裁定意旨參照）。次按「提起分配表異議之訴，其目的應在使執行法院重新作成一正確之分配表，使參與分配之債權人均得依其債權額之優先順序，受合法公平之分配，以受償其債權。原審認被上訴人於原分配表遭剔除之債權與執行費額部分，仍為債務人之財產，應按參與分配債權人之債權之優先順序重新作成分配表，平均分配予上開債權人，爰就此部分併為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。」（最高法院93年度臺上字第2633號判決意旨參照）。

（二）本件上訴人於第一審起訴聲明㈤、上訴聲明二、㈤原分別為「上述被告分配表更正為零後，應將減少之金額改分配予原告一千五百萬元。」、「上述被上訴人分配表更正為零後，應將減少之金額改分配予上訴人一千五百萬元及法定利息。」，嗣於105年3月7日以民事準備書狀（八），將前開聲明變更為「執行法院應就上開㈠、㈡、㈢、㈣項更正結果，作成新分配表實行分配。」其理由係謂本件執行法院於99年1月12日作成之分配表，除兩造外，另有其他債權人，因此本件有爭議之金額結果經判決更正後，執行法院依法自應依判決更正之結果，作成新分配表實行分配，而非直接分配予上訴人，而將前開聲明變更，經核上訴人就此部分前後聲明之原因事實係屬相同，主要爭點亦共同，請求利益之主張在社會生活上可認為同一，符合「請求之基礎事實同一」之要件，揆諸前開見解及說明，上訴人前開訴之變更，無須得他造之同意，而應准許。

五、上訴人主張：

（一）臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）96年度執字第3771號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣訴外人即伊之債務人泰和公司所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），得款新臺幣（下同）155,880,000元，定於民國99年2月5日實施分配。因系爭土地上所設定之第一至第三順位本金最高限額依序為5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元之抵押權（下分別稱系爭一順位抵押權、二順位抵押權、三順位抵押權；合稱系爭一至三順位抵押權）所擔保之債權，依民法第881條之12第1項第5、6款規定，於80年4月16日即告確定。又系爭土地上第四順位本金最高限額1億6千萬元之抵押權（下稱系爭四順位抵押權），係依據81年6月15日協議書（下稱系爭協議書）第2條約定而追加設定，並無對價關係，屬無償行為，且泰和公司於同年1月4日已向花蓮縣商業會（下稱系爭商業會）聲請和解，系爭四順位抵押權之設定，違反破產法第49條準用第15條第1項之規定，不生效力。而被上訴人固於該抵押權所擔保之原債權確定後輾轉受讓上開抵押權，復以抵押權人地位參與系爭執行事件分配，經花蓮地院作成分配表，列入分配，惟依民法第881條之1第3項、第881條之14規定，各該抵押權之效力尚不及於被上訴人之債權，被上訴人應不得受分配。伊為泰和公司債權人，猶有1千5百萬元未受分配，乃對分配表聲明異議，被上訴人竟不同意更正分配表等情，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。

（二）本件起訴係屬合法：

1、上訴人於99年1月18日聲明異議，並於同年2月2日為異議之補充，係針對花蓮地院於99年1月12日製作更正後之強制執行分配表，其起訴自為合法：

(1)查本件系爭強制執行程序之花蓮地院於98年12月16日製作之強制執行金額計畫書分配表（下稱分配表），係定於99年1月18日實行分配，該分配表及分配期日之通知係由花蓮地院以98年12月16日花院能96執仁字第3771號函通知參與分配債權人與泰和公司，上訴人係於同年月21日收受該函。

(2)花蓮地院因參與分配表債權人花蓮縣地方稅務局陳報泰和公司尚欠一般債權12,091,423元，並聲明參與分配，花蓮地院認有理由，乃依法更正原分配表並改定分配期日99年2月5日，同時將原定同年1月18日上午10時之分配期日撤銷。並於99年1月12日製作更正後之強制執行金額計算書分配表，於同年月13日以花院松96執仁字第3771號將改定於99年2月5日上午10時實行分配之通知及更正後之分配表送達參與分配債權人及泰和公司，上訴人係於99年1月18日收受該函及檢附之分配表。

(3)而上訴人係於99年1月17日具狀對分配表聲明異議，該分配表聲明異議狀於同年月18日上午寄達花蓮地院，該分配表聲明異議狀係針對98年12月16日製作並訂於99年1月18日實行分配之分配表記載之所有抵押權人所分配之金額及債權額聲明異議，是該聲明異議狀之應受判決事項之聲明欄記載：「貴院96年度執字第3771號強制執行事件，對被告王敏浩等人所分配新台幣118,745,151元的債權額，應廢除並請將其減少的金額，另為分配。」等語，其上所稱118,745,151 元債權額係指分配表所載第1、2、3、4順位抵押權人所分配金額之總額（即土地增值稅、地價稅、執行費未計算在內之金額）。

(4)依前述情形，可見上訴人以99年1月17日民事分配表聲明異議狀對分配表聲明異議時，花蓮地院於98年12月16日製作之分配表業已於99年1月12日另製作更正分配表而不存在；另原定99年1月18日上午10時分配之期日亦經撤銷。

是當時有效存在之分配表僅為99年1月12日更正製作之分配表至明。因此上訴人之上開99年1月17日分配表聲明異議狀，應視為係對現存有效之99年1月12日更正製作之分配表為聲明異議。參以花蓮地院於收受上訴人之上開分配表聲明異議狀後，於99年1月22日以花院松96執仁字第3771號函覆上訴人，於說明記載：「一、本院96年度執字第3771號債權人花蓮水泥工業股份有限公司等與債務人泰和水泥工業股份有限公司間清償票款強制執行事件，於民國99年2月5日上午10時實施分配，台端於民國99年1月18日具狀對王敏浩等人之抵押權存否聲明異議一事涉及實體爭執事項，非執行法院所得審酌，請逕依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，並於分配期日起10內向執行法院為起訴之證明，本院將於收受起訴證明後，即依法提存該案款，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院將依原分配表實行分配。二、依強制執行法第41條規定辦理（參照最高法院87台上字第2819號判決，類推適用強制執行法第41條第4項規定）。...」等語，顯見花蓮地院亦認上訴人之前開分配表聲明異議狀係對99年2月5日上午10時實行分配表聲明異議無疑。

(5)上訴人於99年1月18日及收受花蓮地院改定於同年2月5日實行分配之通知及所檢附之同年1月12日更正製作之分配表已如前述。因此上訴人於同年2月2日上午寄達花蓮地院之分配表異議補充理由狀，當然係對同年1月12日製作之分配表為聲明異議之補充理由。應認上訴人聲明之異議已符合強制執行法第39條所定分配表聲明異議之程式要件。

(6)上訴人於本件分配表異議之訴狀，其聲明雖記載「鈞院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，98年12月16日作成之分配表」等語，惟於原審99年11月16日言詞辯論審理時，上訴人業已表示上開記載錯誤，是針對99年1月12日之分配表聲明異議，且起訴狀所附之證物係99年1月12日之分配表等語，有上開言詞辯論筆錄可佐。是被上訴人再執更正前之記載，指摘上訴人未對99年1月12日分配表聲明異議，洵屬無據。

(7)上訴人提起本件分配表異議之訴時，花蓮地院就異議部分之分配金額，尚未實行分配，上訴人依法自得起訴請求更正分配表而為分配。

2、本件為分配表異議之訴，被上訴人不可以上訴人非債權人無法提起分配表異議之訴為抗辯：

(1)上訴人為花蓮地院99年1月12日製作之分配表次序編號36、80所載之債權人，而被上訴人為次序編號34、35、37至78所載之債權人，被上訴人於本件強制執行程序中，就花蓮地院99年1月12日製作分配表所載各債權人之債權或分配金額並無不同意之情事，即上訴人為本件強制執行債務人泰和公司之債權人之事實，被上訴人於強制執行程序中從未否認爭執過，則上訴人以債權人身分提起本件分配表異議之訴時，被上訴人以上訴人非債權人不得提起分配表異議之訴為抗辯，自屬有違訴訟法上之誠信原則，為法所不許。

(2)被上訴人若可抗辯，則被上訴人主張上訴人取得系爭本票是以票據法第14條第2項及期後背書等理由作為抗辯，為無理由：

①系爭強制執行程序係由上訴人執花蓮地院於91年8月9日核

發之債權憑證為執行名義聲請對債務人泰和公司之財產為強制執行，上開債權憑證所載原執行名義之名稱為「花蓮地院85年度票字第431號裁定及確定證明書正本各乙件」。又花蓮地院85年度票字第431號民事裁定所示之本票債權是否存在一節，業據債務人泰和公司對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經花蓮地院以85年度花簡字第232號及85年簡上字第77號民事判決，駁回債務人泰和公司之訴確定在案，可見上開85年度票字第431號民事裁定所示本票債權確實存在之事實，已經法院為實體判斷。是被上訴人抗辯稱上訴人非其之債權人，依法不得提起本件訴訟云云，洵屬無據，委不足採。

②票據法第14條第2項之規定屬於票據抗辯中「人的抗辯」

，而被上訴人均非屬上訴人所執系爭本票之票據債務人，因此被上訴人主張上訴人取得系爭本票有同法同條項做為本件抗辯事由，顯無理由。又同法第41條第1項規定，票據期後背書僅生通常債權轉讓效力。意即期後背書之被背書人僅不受同法第13條切斷人的抗辯之保護，非謂被背書人不得享有票據所表彰之權利，或發票人得據此免責。是被上訴人以上訴人係期後背書取得系爭本票，抗辯上訴人未取得系爭本票之權利，於法未合。況花蓮地院85年花簡字第232號及85年度簡上字第77號民事判決審理時，系爭本票支票據債務人即發票人泰和公司亦就上訴人取得系爭本票有同法第14條第2項及期後背書之情形為抗辯，業據上開確定民事判決，認定票據債務人泰和公司之上開抗辯為不可採，從而為票據債務人泰和公司敗訴之判決，有上開民事確定判決在卷可佐。是本件被上訴人在以前開事由為抗辯，自屬無理由。

③雖花蓮地院85年花簡字第232號及85年度簡上字第77號判

決之既判力不及於非訟事件之當事人及被上訴人，然上開確認本票不存在事件之確定判決，就上訴人確實為系爭執行事件之執行債務人泰和公司之債權人之事實，具有證明力。因此被上訴人等自應就其否認上訴人為執行債務人泰和公司之債權人之事實，負舉證責任，此為舉證責任分配之原則。惟被上訴人並未舉證證明上訴人非執行債務人泰和公司之債權人，自難信以為真。

(3)系爭1500萬本票係抵充股款：①按現行公司法第131條第3項及修正前公司法第419條第1項

第4款、第2項、第3項規定，公司股款以現金以外之財產抵繳者，苟未依前開規定程序申請登記，乃屬違反行政規定，須受行政處罰，並非謂未踐行上開程序，即不生繳納股款之法律上效力。至於訴外人康德興及被上訴人許敏彥雖均因違反公司法第9條第3項規定而經判處罰刑確定在案，惟由該刑事案件內之證據資料，足證上訴人所執系爭執行名義裁定所載之系爭本票，其本票債權確實存在，確為康德興用以繳納股款之本票。

②次按公司法第131條第1項，股份有限公司於發起人認足第

一次應發行股份時，即應繳足股款並選任董事及監察人。由此可見，股份有限公尚未完成設立登記，依法即可以設立中公司收取所繳納之股款。是康德興以系爭本票所載之債權於上訴人完成設立登記前做為股款而繳納，於法並無不合。而上訴人於85年4月8日完成設立登記後，於85年4月10日以上訴人名義對系爭本票發票人聲請本票准於強制執行之裁定，難謂有違法之處。

③被上訴人許敏彥於本院92年上訴字第74號偽造文書案件審

理時，於92年6月23日所提刑事上訴理由補充狀中即詳述上訴人公司成立時之股東對債務人泰和公司有大筆金額債權，並提出花蓮地院本票准予強制執行之民事裁定，及本票多件為憑。益證上訴人公司成立時，公司股東確實有以對債務人泰和公司之債權作為投資而繳納股款之情事。

④系爭本票係經由方秀琴背書轉讓與康德興後，再由康德興

背書轉讓與上訴人，由此可見上訴人與發票人泰和公司間並非直接收受票據之關係。又上訴人並非惡意或有重大過時取得系爭本票，且上訴人係因康德興以系爭本票作為投資上訴人公司1500萬元股款之抵繳，則康德興因交付系爭本票予上訴人公司而獲上訴人公司股份150萬股，可見上訴人並非無對價或以不相當之對價取得系爭本票符。

（三）系爭一至三順位抵押權之原債權至遲於80年4月16日確定：

1、系爭抵押物因他債權人耀德國際育樂股份有限公司（下稱耀德公司）於80年2月8日聲請強制執行，並於同年3月8日經法院就系爭抵押物實施查封。系爭一至三順位抵押權人邱文彬、陳財明、林樹旺於80年4月16日均提出民事聲明狀表示知悉系爭抵押物經法院查封，並聲明不參與分配及不行使抵押權。系爭一至三順位抵押權人於80年4月16日即知悉系爭抵押物經法院查封無疑，依民法第881條之12第1項第6款規定所擔保之原債權最遲應於80年4月16日確定。

2、系爭一至三順位抵押權人邱文彬、陳財明及林樹旺於80年9月11日均具狀聲明參與分配。依併案執行之同院81年度執字第423號拍賣抵押物執行卷，該強制執行事件之聲請人為陳財明，金額為3千1百萬元，具狀日期為81年3月16日。惟該聲請狀未記載「執行名義」之種類，僅於該案號欄記載：「79年度拍字第92號」，由此可見，該強制執行事件之聲請人陳財明應為系爭二順位抵押權之抵押權人。系爭抵押物於82年6月30日經執行法院塗銷查封登記。

3、系爭一順位抵押權於78年12月6日設定登記，抵押權人為陳財明，79年10月29日讓與邱文彬為抵押權人，嗣於81年6月18日讓與許敏彥、林平祝、黃明美為抵押權人；系爭

二、三順位抵押權分別於79年6月13日、80年1月28日設定登記，抵押權人分別為陳財明、林樹旺，皆於81年6月18日讓與許敏彥、林平祝、黃明美為抵押權人，足見系爭抵押物雖於82年6月30日經執行法院塗銷查封，惟系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權於80年4月16日確定後，已有第三人受讓擔保債權，依民法第881條之12第3項規定，擔保之原債權確定日期均應為80年4月16日，不因抵押物於82年6月30日塗銷查封登記而受影響。

（四）系爭一至三順位抵押權確定時之原債權：依民法第881條之8第1項，可見最高限額抵押權之全部讓與，係將最高限額抵押權本身，與其所擔保而尚未確定之不特定債權分離，以絕對效力移轉予受讓人，一經生效，讓與人之債權即不受其擔保，受讓人得利用該最高限額抵押權擔保，此與最高限額抵押權與其擔保債權所由生之基礎法律關係一併移轉之情形，並不相同，最高限額抵押權之讓與，應由讓與人之最高限額抵押權人與受讓人以書面契約為之（物權契約），經抵押人（只讓與時之抵押物所有人）同意，辦理登記後，始生效力。倘未經抵押人同意，其讓與契約（物權契約）即不生物權效力，縱已為登記，除善意第三人受信賴登記保護外，抵押人、讓與人與受讓人均不受拘束。最高限額抵押權全部讓與一旦生效，即發生絕對移轉效力，讓與人之債權無論發生再讓與前、後，於抵押權讓與後，均不在擔保之列，受讓人已發生之債權倘屬約定應擔保債權範圍內，即在擔保之列。因此最高限額抵押權讓與同時，讓與人亦將其債權讓與受讓人，該受讓之債權，非當然受該受讓之最高限額抵押權擔保。受讓人如欲使受讓之債權亦受擔保，即應依民法第881條之3規定方式與抵押人合意變更應擔保債權範圍，或其債務人，將受讓債權納入應擔保之範圍始可。

1、系爭一順位抵押權部分：

(1)系爭一順位抵押權於79年10月29日由原抵押權人陳財明讓與邱文彬時，擔保之原債權尚未確定，因此該最高限額抵押全部讓與生效後，讓與人陳財明完全脫離系爭一順位抵押權關係，讓與人陳財明之債權無論係發生在讓與之前後，於抵押權讓與後，均不在擔保之列。而依79年10月29日抵押權移轉變更契約書內之「移轉或變更」欄記載：「原因：抵押權移轉登記（讓與）」、「內容：依貴所78年12月6日收件字第3031號抵押權設定登記，今辦理抵押權移轉登記。權利人移轉前：陳財明；權利人移轉後：邱文彬。」另「聲請登記以外之約定事項」欄記載「1.依原設定契約書所載」等語觀之，顯見系爭一順位抵押權全部讓與邱文彬後，邱文彬與抵押權人就系爭一順位抵押權一定擔保債權範圍並未為約定，即受讓人邱文彬並未依民法第881條之3規定與抵押人泰和公司為擔保債權範圍之約定，且邱文彬並未將陳財明原有債權，或陳財明以後取得之債權約定納入應擔保之範圍，是被上訴人受讓前陳財明與泰和公司所發生之債權列為系爭一順位抵押權擔保範圍，顯係對民法第881條之8之規定有誤解。被上訴人應就系爭一順位抵押權之原債權範圍，於確定時有債權存在及範圍為何之事實，負舉證之責，而非以原讓與人陳財明與泰和公司發生之債權，作為系爭一順位抵押權擔保之範圍。

(2)系爭一順位抵押權於80年4月16日確定時，該抵押權擔保範圍內所發生之債權究為多少，依花蓮地院80年度執字第164號卷內邱文彬80年4月16日聲明狀記載：「截至聲明日前相對人已向聲請人借款伍仟肆佰萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權」等語，惟並未提出任何證明借款債權存在之任何資料，且由上開聲明狀記載，足證該最高限額抵押權於80年4月16日確定時，借款債權清償期尚未屆至，並無發生擔保範圍內之債權，至陳財明於80年9月9日所提出之民事強制執行聲請狀所檢附之執行名義，即到期日為79年10月31日金額898萬元之本票裁定，惟該債權亦非系爭一順位抵押權所擔保之範圍，蓋該抵押權業於79年10月29日原債權確定前讓與邱文彬，而原權利人陳財明對債務人之債權並未隨同系爭一順位抵押權一併移轉，則陳財明對債務人之債權自非系爭一順位抵押權擔保範圍，已如前述。至邱文彬於80年9月12日提出之聲明參與分配狀，亦僅提出他項權利證明書及其他設定契約書各乙件，未提出任何證明該抵押權所擔保範圍於確定時發生之債權憑證。至系爭商業會所檢送之債權人清冊雖記載「債權人陳財明金額150,000,000元本票」等語，不足以證明該150,000,000元係屬一順位抵押權所擔保範圍，蓋陳財明雖有將該抵押權讓與邱文彬，然並未將該抵押權所擔保之債權一併移轉，原判決據上述債權人清冊之記載，遽以認定系爭一順位抵押權所擔保已確定之債權有5千4百萬元存在，自屬無據。

2、系爭二順位抵押權部分：系爭二順位抵押權於79年6月13日設立登記，權利人為陳財明，義務人即債務人泰和公司。訴外人陳財明於花蓮地院80年4月16日所提之民事聲明狀記載：「截至聲明日前相對人已向聲請人借款3仟1百萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權」等語，足證該最高限額抵押權於80年4月16日確定時，尚未有確定之債權存在。迨80年9月12日又提出聲明參與分配狀，記載泰和公司於79年6月12日將上開不動產設定抵押權與聲明人，擔保其對聲明人現在及將來所負一切債務之清償，以本金3千1百萬元為限額，並辦理抵押權設定登記在案，並提出他項權利證明書及設定契約書為憑。另陳財明於81年3月16日亦曾以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，然均未提出如抵押權設定契約書所載各個債務契約之憑證，是系爭二順位抵押權於80年4月16日確定時，其擔保範圍內所發生之債權究為多少，被上訴人及訴外人陳財明均未舉證證明，則被上訴人主張就系爭二順位抵押權擔保確定之原債權有3千1百萬元乙節，洵屬無據。

3、系爭三順位抵押權部分：系爭三順位抵押權於80年1月28日設立登記，權利人為林樹旺，義務人即債務人為泰和公司。原抵押權人林樹旺於花蓮地院80年度執字第164號求償票款強制執行事件中，於80年4月16日所提之民事聲明狀記載：「截至聲明日前相對人已向聲請人借款6千5百萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權」等語。嗣於80年9月12日又提出聲明參與分配狀，記載泰和公司於80年1月28日將上開不動產設定抵押權與聲明人，擔保其對聲明人現在及將來所負一切債務之清償，以本金6千5百萬元為限額，並辦理抵押權設定登記在案，並提出他項權利證明書及設定契約書為憑。迨於81年4月30日林樹旺始以聲請狀檢附本票影印本6紙予執行處，該本票發票人均為泰和公司，面額合計24,177,000元。而林樹旺提出上開6紙本票究竟作何用途，並未於聲明狀中說明，即前開本票所載金額是否為系爭三順位抵押權所擔保之範圍，實無從認定。且林樹旺並未提出本票原本，實難認該本票所載金額即為該抵押權所擔保之範圍已確定之原債權。縱認該6紙本票為系爭三順位抵押權擔保範圍，則該抵押權於80年4月16日確定時，其確定之原債權亦僅為24,177,000元，而非6千5百萬元。是花蓮地院民事執行處依抵押權設定契約書所載之最高限額認定系爭三順位抵押權所擔保已確定之原債權為6千5百萬元，於法顯屬無據。

（五）系爭一至三順位抵押權究竟係黃明美、林平祝、許敏彥受讓邱文彬、陳財明、林樹旺等三人原擔保之債權隨同移轉，或係與抵押權所擔保之原債權分離而為移轉？

1、系爭一順位抵押權部分：系爭一順位抵押權於80年4月16日確定後，其所擔保之原債權即為確定，其性質與普通抵押權無異，因此被上訴人許敏彥及訴外人林平祝、黃明美於81年6月18日受讓該抵押權時，該抵押權所擔保之已確定原債權係一併受讓，至受讓後對債務人所發生之債權，則非系爭一順位抵押權所擔保之範圍。被上訴人蘇增國、上訴人、王曉明、王敏浩、王瀞頤、周彩芹、陳靜怡、王郁文、林江明美、洪雅鳳、徐麗綢、柯淑鈴就系爭一順位抵押權之權利，分別受讓自被上訴人許敏彥、訴外人林平祝、黃明美，因此其就系爭一順位抵押權之權利，亦係以該抵押權確定時所發生之原債權為限。

2、系爭二順位抵押權部分：系爭二順位抵押權係於81年6月18日讓與被上訴人許敏彥及訴外人林平祝、黃明美後，再讓與給被上訴人蘇增國、易永秋、王曉明、王敏浩、王郁文、林江明美、洪雅鳳、徐麗綢、柯淑鈴王瀞頤、周彩芹。是系爭二順位抵押權於81年6月18日讓與給被上訴人許敏彥及訴外人林平祝、黃明美時，隨同移轉之債權額，自以該抵押權確定時所發生之原債權為範圍。

3、系爭三順位抵押權部分：系爭三順位抵押權係於81年6月18日讓與被上訴人許敏彥及訴外人林平祝、黃明美，再讓與其餘被上訴人，可見被上訴人之系爭三順位抵押權係在該抵押權所擔保之原債權確定後所為之讓與，其性質與普通抵押權讓與無異，是被上訴人許敏彥及訴外人林平祝、黃明美所受讓之系爭三順位抵押權，其擔保範圍應以確定時實際發生之債權為限，受讓後對債務人再發生之債權或取得之票據，則非系爭三順位抵押權所擔保之範圍。

（六）被上訴人主張所取得之債權若存在，是否為系爭一至三順位抵押權所擔保之範圍？

1、系爭一至三順位抵押權之原債權係於80年4月16日確定，而系爭協議書係於系爭一至三順位抵押權確定後所簽立。又參酌花蓮地院92年度訴字第54號卷證資料，有證人陳財明、黃水秀、王英治、王壯臺等人之證述，用以證明黃明美、林平祝、陳伯怡依該協議書之約定確有出資1億1000萬元。然該1億1000萬元不管係交付予陳財明或交付予泰和公司，均屬系爭一至三順位抵押權確定後所發生之債權，非系爭一至三順位抵押權擔保效力所及。另被上訴人許敏彥係於81年6月18日受讓系爭一至三順位最高限額抵押權應有部分50％，而系爭一至三順位抵押權於80年4月16日所擔保範圍內之原債權確定，是被上訴人許敏彥就系爭一至三順位抵押權所得主張之權利僅限於該抵押權於確定時所擔保之原債權，而非被上訴人許敏彥於系爭一至三順位抵押權確定後對債務人泰和公司嗣後發生之「借款債權」或「票據債權」。是被上訴人許敏彥於花蓮地院92年度重訴第54號事件審理時所提出由債務人泰和公司為發票人於81年6月18日簽發、到期日82年6月12日面額7,500萬元整之本票，乃屬系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權確定後所取得之票據，依法非屬系爭一至三順位抵押權所擔保之範圍。被上訴人許敏彥執其與債務人泰和公司之借款債權，主張該債權為系爭一至三順位抵押權於80年4月16日確定時所發生之擔保範圍內之原債權，顯屬誤解最高限額抵押權之性質，原判決以被上訴人許敏彥與債務人泰和公司有借款債權存在，遽認被上訴人許敏彥之上述債權為系爭一至三順位抵押權嫁定時擔保範圍內之債權，其認事用法，顯有違誤，殊不足取。被上訴人許敏彥係於系爭一至三順位抵押權確定後之81年6月18日受讓系爭一至三順位抵押權應有部分50％。而系爭第一至三順位抵押權於80年4月16日確定時，抵押權人依序為邱文彬、陳財明、林樹旺，已如前述。因此系爭一至三順位抵押權於80年4月16日確定時，其擔保範圍內之債權應為邱文彬、陳財明、林樹旺與債務人間因一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，而非被上訴人許敏彥與債務人泰和公司之借款債權。然依原判決所引被上訴人許敏彥之證述內容，足見原判決係將被上訴人許敏彥與債務人泰和公司間之借款債權認定屬系爭一至三順位抵押權確定後之擔保債權。自與民法規定最高限額抵押權之性質有違。

2、最高限額抵押權設定時，雖未必有債權存在，惟於實行抵押權時，仍應證明實際確定之擔保債權存在。被上訴人提出以下證據證明其等債權存在：

(1)被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成於系爭執行事件中，聲明參與分配時所提出之89年4月12日花蓮縣花蓮市調解委員調解書，係於系爭一至四順位抵押權確定後所成立之執行名義，且調解內容亦與事實不符，自非屬系爭一至四順位抵押權所擔保之範圍。

(2)被上訴人易永秋受讓自黃明美之系爭二至四順位抵押權，受讓日期依序為88年11月22日（金額465萬元）、88年11月2日（金額975萬元）、88年11月2日（金額4800萬元）而上開系爭二至四順位押權分別於80年4月16日、82年7月14日確定。是易永秋所提出之泰和公司所簽發之三張本票，其到期日分別82年6月14日（金額465萬元及975萬元）及83年5月15日（金額4800萬元），顯均在系爭二至四順位抵押權所擔保之原債權確定後所生之債權及取得之票據，依民法第881條之14規定，自非屬系爭二至四順位抵押權所擔保之範圍。

(3)被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、王壯臺之系爭一至四順位抵押權均係於89年12月間受讓應有部分而取得。而所提之債權憑證分別為花蓮地院93年度促字第9425號、第9427號支付命令，及94年度促字第3200號、第3203號、第3199號、第3198號支付命令，及泰和公司80年11月17日簽發到期日為83年5月15日指名受款人紀岳彬、面額4千7百萬元之本票乙紙。顯見上開債權憑證，均係於系爭第一至四順位最高限額抵押權所擔保之原債權確定後發生及取得之票據，依民法第881條之14規定，自非屬系系爭第一至四順位抵押權權所擔保之範圍，無由參與分配優先受償。

(4)被上訴人許敏彥係於81年6月18日受讓系爭一至三順位抵押權應有部分50％，而系爭一至三順位抵押權於80年4月16日所擔保範圍內之原債權確定。是被上訴人許敏彥就系爭第一至三順位抵押權所得主張之權利僅該抵押權於確定時所擔保之原債權，而非被上訴人許敏彥對債務人泰和公司嗣後之借款債權或票據債權。是被上訴人許敏彥於花蓮地院92年度重訴第54號事件審理時所提出由債務人泰和公司為發票人於81年6月18日簽發、到期日82年6月12日面額7千5百萬元整之本票，乃屬系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權確定後所取得之票據，依法非屬系爭一至三順位抵押權所擔保之範圍。被上訴人許敏彥執其與債務人泰和公司之借款債權，主張該債權為系爭一至三順位抵押權於80年4月16日確定時所發生之擔保範圍內之原債權，顯屬誤解抵押權之性質，原判決以被上訴人許敏彥與債務人泰和公司有借款債權存在，遽認被上訴人許敏彥之上述債權為系爭一至三順位抵押權確定時擔保範圍內之債權，其認事用法，顯有違誤，殊不足取。

（七）系爭四順位抵押權之原債權係於82年7月14日確定：

1、系爭四順位抵押權於82年6月22日設定登記，該抵押權設定契約書記載，「擔保權利總金額新台幣壹億陸仟萬元。

權利存續期限：自民國82年6月15日起至82年7月14日止。

利息：無。遲延利息：無。違約金：無。債務清償日期：中華民國82年7月14日。聲請登記以外約定事項：1.交付利息日期及方法：無。2.地上物一併擔保在內。3.本契約擔保債權範圍包括過去、現在、將來所發生之一切債權。權利人：陳伯怡。義務人即債務人：泰和公司。」有該抵押權設定契約書在卷可佐。又系爭四順位抵押權係於82年7月14確定，為不爭之事實。而原抵押權人陳伯怡係於82年12月1日將其中20％讓與訴外人紀岳彬，其中30％讓與訴外人黃明美，其中30％讓與林平祝，原抵押權人陳伯怡保留20％。另被上訴人王壯台、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅麗、林江明美、王郁文系爭四順位抵押權均係於89年12月7日受讓自紀岳彬，被上訴人易永秋則係於88年11月2日受讓自黃明美，被上訴人周彩芹係於88年5月5日受讓自陳伯怡之5,601/100,000，被上訴人鄭安成係於92年4月10日受讓自林平祝等情，復有抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、土地登記薄謄本在卷可稽，自無疑義。由此可見，上訴人王壯臺、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、江郁文、易永秋、周彩芹、鄭安成、陳伯怡等人所受讓之系爭四順位抵押權其擔保債權之範圍均屬82年7月14日確定時該抵押權所擔保範圍內實際發生之原確定債權至明。

2、系爭四順位抵押權於82年7月14日確定時，其擔保範圍發生之債權額是否為1億6千萬元？依系爭協議書記載：「立協議書人黃明美、林平祝、陳伯怡（以下簡稱甲方），邱文彬、林樹旺（前二人代理人陳財明）、陳財明（以下簡稱乙方），泰和公司（以下簡稱丙方），三方為辦理讓與債務債權移轉抵押協議如左：第1條：甲方集資一億八千萬元為承買乙方原所有之抵押權（系爭土地全部所有權為丙方，原設定予乙方之抵押權第一順位抵押權人邱文彬，第二順位抵押權人陳財明，第三順位抵押權人林樹旺）而乙方同丙方結算清楚。第2條：甲丙雙方協議丙方向甲方之借款於本協議書成立起半年內即81年12月14日以前丙方須償還甲方一億八千萬元，並於82年6月14日前償還一億三千萬元交付甲方，作為償還甲方本金、利息及酬謝金，雙方債權債務終止，甲方並塗銷全部之抵押權，另丙方同意追加設定一億六千萬元，以擔保償還甲方之借款及酬謝金。第4條：甲方貸款予丙方雙方須配合會同撤銷丙方所有前標示之不動產（即系爭土地）被其他債權人查封（花院仁民執禮164字第4108號）及丙方之普通債權人向花蓮縣商會申請商會和解須辦理註銷和解。」等語。可見該協議書第1條所載甲方集資之一億八千元係向乙方承買系爭一至三順位抵押權。而非將一億八千萬元借予丙方至明。而系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權，業於80年4月16日確定，已如前述。因此甲方依該協議書而受讓之系爭一至三順位押權所得主張之權利，為系爭一至三順位抵押權，於確定時擔保範圍內發生之原債權，並非協議書所載之1億8千萬元。又系爭一至三順位抵押權所擔保之範圍，分別為泰和公司對陳財明、林樹旺之借款債權，並非擔保黃明美、林平祝、陳伯怡對丙方泰和公司之借款債權。且依證人陳財明、黃水秀、王英治於花蓮地院92年度重訴字第54號請求確認土地抵押權事件中之證詞，亦可證明林平祝出資之4千4百萬元、黃明美出資之3千3百萬元、陳伯怡出資之3千3百萬元均係交付予陳財明做為受讓系爭一至三順位抵押權之代償，而非借予泰和公司。是原判決謂原抵押權人有與泰和公司結算系爭一至三順位抵押權於確定時所發生之原債權乙節，並無任何證據資料可資佐證，況系爭一至三順位最高限額抵押權擔保之原債權確定之事由，並非結算，已如前述。足見原判決之認定，顯屬率斷。又系爭協議書第2條所記載丙方向甲方之借款究係指何時之借款，又其金額為多少，被上訴人並未舉證證明有該借款存在。而依系爭協議書第2條之記載，丙方於81年12月14日前須償還甲方1億8千萬元，並於82年6月14日以前償還1億3千萬元作為償還甲方之本金、利息及酬謝金。合計丙方須償還之債務為3億1千萬元，顯與系爭一至三順位抵押權所擔保之範圍不符。依系爭協議書第2條之內容，可知系爭四順位抵押權係為擔保償還向甲方之借款及酬謝金而追加之設定。然系爭四順位抵押權之抵押權人均無法證明82年7月14日確定時，陳伯怡對泰和公司有該抵押權所擔保之債權存在。被上訴人王壯臺於前開92年度重訴字第54號事件中之證述，亦僅能證明黃明美、林平祝、陳伯怡三人有集資1億8千萬元。而該1億8千萬元係給付予陳財明做為受讓系爭一至三順位抵押權之代價，並非對泰和公司之借款，已如前述。原判決竟認定該1億1千萬元為黃明美、陳伯怡、林平祝對泰和公司之借款，為系爭四順位抵押權所擔保範圍之債權，核與卷證資料不符。是原判決認定陳伯怡依該協定書之約定而取得系爭四順位抵押權已有擔保之之債權存在乙節，洵屬無據，殊不足採。

3、系爭協議書第2條記載：「另丙方同意追加設定新台幣壹億陸仟萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。」等語之約定，依破產法第49條準用同法第15條之規定，該約定應屬絕對無效之行為。按債務人聲請和解後，其無償行為，不生效力。為破產法第15條第1項所明文。依同法第49條規定，第15條之規定於商會之和解準用之。本件抵押債務人泰和公司係於81年1月4日向系爭商業會聲請和解，並經受理，有系爭商業會81年3月9日花商獅字第000號函影本可佐。而上開協議書係於81年6月15日簽立，顯係在債務人泰和公司聲請和解後。又依系爭協議書第2條之前開記載，足見追加設定之系爭四順位抵押權並無對價關係，自屬無償行為。依破產法第15條規定，該約定自不發生效力。且被上訴人即抵押權人亦無法證明該系爭四順位抵押權於82年7月14日確定時有擔保之債權存在。是被上訴人執該81年6月15日之系爭協議書主張系爭四順位抵押權有擔保之1億6千萬元之債權存在，洵屬無據。

4、被上訴人所取得之債權是否為系爭四順位抵押權擔保之範圍一節，業於前開第(六)項中已一併陳述，茲引用。

（八）上訴人提起本訴請求更正分配表編號34、35、36、37至78債權金額及分配金額更正為0元，重新分配，應有理由。本件系爭一至四順位抵押權均屬最高限額抵押權，而被上訴人均係於系爭一至四順位抵押權擔保之原債權確定後，受讓取得抵押權。而系爭一至四順位抵押權原債權確定時，其所擔保之原債權究竟有無發生，及發生之債權金額多少，被上訴人自始未舉證證明。原執行法院並未審酌最高限額抵押權之特性，命抵押權利人提出確定時實際發生之債權之憑證，用以證明最高限額抵押權所擔保確定之原債權是否與登記之最高限額相同，僅依被上訴人所提抵押權設定契約書、他項權利證明書之記載，認系爭一至四順位抵押權所擔保之原債權於確定時，與登載之最高限額相同，並遽以該金額做為債權原本製作本件之分配表予以分配，於法自屬不合。上訴人提起本件分配表異議之訴，應為有理由。

（九）上訴聲明：

1、原判決廢棄。

2、花蓮地院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於99年1月12日作成之分配表，就：

(1)被上訴人許敏彥以次12人所分配依序如分配表次序編號34、35、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46之債權原本及分配金額均應更正為零。

(2)被上訴人周彩芹、易永秋及被上訴人王敏浩以次9人所分配依序如分配表次序編號47、48、49、50、51、52、53、

54、55、56、57之債權原本及分配金額均應更正為零。

(3)被上訴人周彩芹、易永秋及王敏浩以次9人所分配依序如分配表次序編號58、59、60、61、62、63、64、65、66、

67、68之債權原本及分配金額均應更正為零。

(4)被上訴人陳伯怡、周彩芹、易永秋、柯淑鈴以次5人、王壯臺以次2人所分配依序如分配表次序編號69、70、71、

72、73、74、75、76、77、78之債權原本金額均應更正為零。

(5)執行法院應就上開(1)至(4)項之更正結果，作成新分配表實行分配。

3、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。

六、被上訴人則以：

（一）被上訴人許敏彥部分：

1、執行法院作成分配表而指定之分配期日，乃為法定期日，執行債權人、債務人及執行法院，均應受強制執行法關於該法定期日所規定之法律效果之拘束，故執行法院於作成分配表，並指定分配期日後，如要取消原先指定之分配期日，並重新指定新的分配期日，依法應屬裁定性質，準用民事訴訟法第236條之規定，應於送達後始生效力。本件花蓮地院分配表製作完成後，原係於99年1月18日上午10時為分配期日，該第一次分配期日及分配表均已送達各債權人及債務人，上訴人更係於98年12月21日即已收受送達，而花蓮地院取消第一次分配期日，重新指定99年2月5日為分配期日之函文，則均係於99年1月18日下午後始送達於各債權人及債務人，上訴人則係於99年1月18日下午2時

35 分才收受送達，明顯該第二次分配期日及分配表於第一次分配期日99年1月18日上午10時均尚未對外送達，依法該取消第一次分配期日，另為第二次分配期日之函文，因尚未對外送達而不生效力，故本件第一次分配期日即仍屬有效之分配期日。則依強制執行法第39條第1項規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。本件第一次分配期日之分配表，於99年1月18日之1日前，僅花蓮地方稅務局於98年12月22日具狀陳報一般債權12,091,423元，花蓮地院因而於99年1月12日製作更正後之分配表，其於債權人及債務人則均未於分配期日1日前，向花蓮地院提出書狀，聲明異議。比較執行法院更正前後之分配表，差異僅在增列編號79，債權人花蓮縣地方稅務局之上述一般債權稅款12,091,423元部分，編號78之前之債權及分配金額均未有所變動，則依最高法院98年度臺上字第1730號民事判決意旨，縱執行法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先為分配之無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者），再行聲明異議並提起分配表異議之訴，上訴人既未於第一次分配期日之前1日前，對分配表向執行法院提出書狀，聲明異議，則即便花蓮地院於99年1月12日對於花蓮縣地方稅務局之聲明而製作更正後之分配表，依強制執行法第40條規定，仍不容上訴人對該應先分配之無異議部分（即編號78之前之債權及分配金額），再行聲明異議並提起分配表異議之訴。

2、答辯聲明：

(1)上訴駁回。

(2)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

（二）被上訴人周彩芹經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述，據其104年1月23日民事準備狀所為陳述及聲明如下：

1、上訴人對執行債務人泰和公司之債權不存在，本件訴訟應予駁回：

上訴人聲請強制執行檢附之執行名義係「台灣花蓮地方法院85年度票字第431號裁定正本及確定證明書」，執行名義內容係「債務人（泰和水泥公司）於民國84年4月24日簽發之本票，內載憑票支付債權人新臺幣1500萬元....」，然因該執行名義之本票裁定並無既判力，被上訴人否認上訴人該執行名義本票債權存在，而上訴人又未提出任何事證證明與執行債務人泰和公司間確有如其執行名義所載1千5百萬元之原因關係；況上訴人設立登記時，股東根本未實際繳納股款，上訴人公司之法定代理人康德興遭判處徒刑確定，即該公司根本無任何資金可供營運，又如何可能取得其所主張之本票債權？是上訴人對執行債務人泰和公司根本無任何債權存在，其提起本件分配表異議之訴無訴之利益，應予駁回。

2、被上訴人周彩芹因對陳伯怡有債權18,288,000元，而聲請強制執行陳伯怡對泰和公司之債權，經泰和公司對花蓮地院執行命令聲明異議，被上訴人周彩芹乃起訴請求確認陳伯怡對泰和公司有18,288,000元之抵押債權存在，經花蓮地院85年度重訴字123號民事判決被上訴人勝訴確定。被上訴人周彩芹因而據花蓮地院執行命令登記為系爭抵押權人，有土地登記簿謄本足憑，則被上訴人前開債權，自為系爭抵押權擔保範圍，分配表編號35、47、58所列債權原本及分配表金額並無錯誤。

3、系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權確定時點為80年4月16日；系爭第四順位抵押權所擔保之原債權確定時點則為82年7月14日：

(1)系爭土地因耀德公司聲請強制執行經法院查封，而為系爭一至三順位最高限額抵押權邱文彬、陳財明及林樹旺所知悉（80年4月16日），依民法第881條之12第1項第6款規定，即發生系爭最高限額抵押權確定事由，嗣該執行程序雖因全體債權人撤回執行，並於82年6月30日塗銷查封登記終結。惟在原債權確定後，第三人即黃明美、林平祝、陳伯怡、許敏彥受讓擔保債權，因該抵押權已確定，依民法第295條第1項，該抵押權自應隨同擔保。故無民法第881條之12第1項第6款但書之適用。又黃明美、林平祝、陳伯怡、許敏彥係於81年6月15日受讓系爭最高限額抵押權，是依同法同條第3項規定，本件既於原債權確定後，同條第1項但書事由發生前，第三人受讓擔保債權之事實，則該抵押債權即認已告確定，而無同條第1項第6款但書之適用。

(2)系爭四順位抵押權係於82年6月22日設定，存續期間自82年6月15日至82年7月14日止，可見登記次序四之抵押權所擔保之債權應於82年7月14日即已確定。

(3)至於上訴人主張系爭一至三順位抵押權於80年4月16日確定，斯時該擔保範圍並無相當債權存在，因陳財明讓與邱文彬系爭第一順位最高限額抵押權時，其擔保之債權未隨同抵押權一併移轉，故嗣後之轉讓均不在系爭最高限額抵押擔保範圍所及云云。惟按系爭協議書第一條即載明：「...乙方（邱文彬、陳明財、林樹旺）同丙方（泰和公司）結算清楚。」，並經證人陳財明證實有此事時，堪認系爭一至三順位抵押權於確定時，已有相當之擔保債權存在。次按最高限額抵押權所擔保之債權經確定者，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，自可一併轉讓。查本件系爭一至三順位抵押權於系爭協議書約定抵押權人將抵押權即債權轉讓予林平祝、黃明美、陳伯怡，其擔保債權亦隨之移轉，難認於法有違。又抵押權經確定之後，抵押權之讓與自不必抵押人同意，亦不必會同抵押人辦理抵押權讓與登記，上訴人主張本件抵押權之讓與未會同抵押或債務人，債權未同時讓與云云，亦無理由。

(4)系爭一順位抵押權及抵押債權均經合法轉讓，無不符民法第881條之8規定：

查上訴人於原審所提系爭最高限額抵押權移轉登記謄本，系爭一至三順位抵押權與他項權利移轉契約書上均載有「義務人兼債務人泰和」、「法定代理人邢海鵬」，並蓋有公司大小章，且系爭一順位抵押權移轉契約書亦載明「依鈞所民國78年12月6日收件字第0000號抵押權設定案辦理抵押權移轉登記」，可見系爭最高抵押權歷次讓與均經抵押債務人泰和公司同意，上訴人指稱未會同抵押人或債務人，與事實不符。

(5)按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14固有明文。惟查本件被上訴人係執行被上訴人陳伯怡輾轉受讓自邱文彬、陳財明、林樹旺之債權，非原債權確定後所發生或取得票據上之權利，上訴人執此理由認被上訴人之債權不為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，自屬無據。

(6)綜上所述，上訴人之主張為無理由，被上訴人周彩芹之抗辯應為可採，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應與駁回。

4、答辯聲明：

(1)上訴駁回。

(2)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

（三）被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成部分：

1、上訴人起訴不合法：

(1)上訴人係針對第一次分配表聲明異議及提起本件分配表異議之訴，其起訴不合法，應予駁回。

①本件分配表分配期日、送達及上訴人聲明異議等時序如次：

A.98年12月21日：上訴人受第一次分配表分配期日送達。

B.99年1月18日：第一次分配期日。

C.99年1月18日：上訴人聲明異議狀（99年1月17日具狀，99年1月18日上午收狀）。

D.99年1月18日：上訴人受第2次分配表分配期日送達（99年1月18日下午2時35分送達）。

E.99年1月22日：執行法院函復上訴人聲明異議狀。

F.99年2月2日：上訴人分配表異議補充理由狀。

G.99年2月5日：第2次分配期日。

H.99年2月22日：上訴人提起分配表異議之訴。

I.99年2月22日:上訴人陳報分配表異議之訴起訴證明。②上訴人係針對第一次分配表聲明異議及提起本件分配表異

議之訴依上述列載，上訴人係聲明異議於前，受更正後第二次分配表之送達於後（見①、C.、D.），是上訴人聲明異議顯然係針對第一次分配表；又承辦本件執行事件之司法事務官於上訴人99年2月2日補充理由狀內批示「覆台端

99.1.31陳報分配表異議狀...」亦可證明上訴人之聲明異議及補充理由係針對第一次分配表；再者，上訴人起訴狀揭載「鈞院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件於

98 年12月16日作成之分配表...」；又上訴人原審準備狀㈣不爭執項目亦揭載「一、民國98年12月18日之分配表，因均依最高限額之債權加以分配，未附有實際債權之證明，其分配表為不合法，...」；另上訴人上訴狀亦揭載「台灣花蓮地方法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於98年12月16日作成之分配表，...」，可證明上訴人係針對第一次分配表聲明異議及提起本件分配表異議之訴。否則何以上訴人歷次書狀均未表明對99年1月12 日第2次分配表異議或起訴？③上訴人於原審民事分配表異議之訴準備狀㈤雖稱「原告於

99年1月18日就鈞院民事執行處99年2月5日所實施之分配聲明異議在案...」。然如上②所陳，上訴人聲明異議時尚未受更正後分配表之送達，其聲明異議不可能針對更正後之第二次分配表，上訴人前開書狀所載與事實不符，上訴人係對第一次分配表聲明異議及起訴。

④原判決雖認上訴人提起本件訴訟，與強制執行法所定要件

相符云云，惟上訴人99年1月18日聲明異議係針對第一次分配表並提起分配表異議之訴，然未於99年1月18日一日前提出異議之聲明，其聲明異議不符合強制執行法第39條所定聲明異議之程式要件，應裁定駁回；上訴人之聲明異議既不合法，而上訴人更未依強制執行法第41條第3項規定在第一次分配期日之99年1月18日起10日內（即99年1月27日前）提起分配表異議之訴，本件分配表異議之訴顯不合法，應予駁回。原判決援引與修正後現行強制執行法第41條第3項規定暨其立法理由相扞格之最高法院72年臺抗字第124號判決，據以推認上訴人提起本件訴論與強制執行法所定要件相符，應有未當。

⑤退言之，縱認上訴人係對99年1月12日更正之第二次分配

表聲明異議，即因上訴人未對第一次分配表聲明異議，自已不得對第一次分配表提起分配表異議之訴，依最高法院

98 年臺上字第1599、1730號民事判決意旨，本件花蓮地院僅依法增列花蓮縣地方稅務局一般債權稅款分配次序，上訴人既未對第一次分配表聲明異議，被上訴人之債權分配次序、金額等已然無異議確定，上訴人已不得再就99年1月12日重新製作更正之分配表（更正前、後之分配表就編號34、35、37至78債權人及分配金額並無不同）聲明異議並提起分配表異議之訴。

⑥又退言之，縱因上訴人提起本件訴訟所附之分配表為更正

後之第二次分配表，而認其係對第二次分配表提起本件訴訟，然依強制執行法第39條第1項、第41條第1、3項規定，必須先對分配表聲明異議，始可提起分配表異議之訴，因上訴人未對更正之第二次分配表聲明異議即提起分配表異議之訴，其起訴顯不合法，應予駁回。

(2)上訴人對執行債務人泰和公司之債權不存在，本件訴訟應予駁回。

①被上訴人可以抗辯上訴人對執行債務人無債權存在，不得提起本件分配表異議之訴。

A.查被上訴人於本院更審前已抗辯「上訴人是否為泰和水泥公司之債權人？可否提起本件訴訟。即上訴人係以更正配表次序80之1千5百萬元普通債權聲明異議並提起本訴，但因其聲請強制執行係以本票裁定為執行名義，因該裁定無既判力，是否果有債權，並無證據證明，事實上，上訴人未收取股款，股東均未實際繳納股款，即無資金如何可能取得此本票債權，被上訴人否認其債權存在，其既無債權，如何可為債權人提起本訴？」；又被上訴人柯淑鈴等之民事準備書㈥狀已辯明被上訴人於訴訟自始即否認上訴人就系爭本票債權之存在，而此涉上訴人起訴是否合法，第一審法院及本院前審所列爭執事項，均有列上訴人起訴是否合法，且被上訴人以書狀表明起訴不合法，是法院所列爭執事項之「原告提起本件訴訟是否合法？」應包括上訴人本票債權是否存在，並非協商後被上訴人同意不主張。退言之，被上訴人就此爭執確有抗辯，法院未將之列為爭點係不可歸責於被上訴人，且該爭點涉及上訴人提起本訴合法與否，如不予列入，顯失公平，依民事訴訟法第270條之1第3項但書規定，仍可在本院列入為爭點。

B.又本院前審100年度重上字第9號，被上訴人柯淑鈴等人及王敏浩等人分別於101年9月11日及101年9月14日所提起之民事爭點整理狀爭執事項三均如同被上訴人於本院前審抗辯記載「上訴人是否為泰和水泥公司之債權人？可否提起本件訴訟。...」等語而上訴人於101年10月9日之民事爭點整理狀爭執事項二亦揭載「上訴人提起本件訴訟事否合法？」，且其於101年4月12日之民事上訴理由補充狀㈢已抗辯「上訴人為系爭分配表編號36及80之債權人，有分配表可稽，且被上訴人亦未曾異議，是被上訴人於本件訴訟主張上訴人非本件分配表之債權人，顯屬無據」，顯見「上訴人提起本件訴訟是否合法？」之爭點當然包括「上訴人是否為泰和水泥公司之債權人，可否提起本件訴訟？」，本院前審101年10月17日筆錄亦已揭載上訴人提起本件訴訟是否合法此一爭點，顯然兩造於本院前審準備程序已協議爭執事項確實包括「上訴人是否為泰和水泥公司之債權人？可否提起本件訴訟。」，或至少兩造已同意補充「上訴人提起本件訴訟事否合法」之爭點內容包括「上訴人是否為泰和水泥公司之債權人？可否提起本件訴訟」，故於本院續行本件訴訟程序時仍應列為本件爭點。

C.本件上訴人對執行債務人之債權存在與否，涉及本件訴訟標的要件之欠缺與否，而如上述，被上訴人自始即否認上訴人就系爭本票債權之存在，而上訴人對此爭點亦已為陳述，如不許被上訴人於更審後抗辯上訴人本票債權不存在，顯有失公平。

②上訴人係以分配表次序80之1千5百萬元普通債權聲明異議

並提起本件訴訟，而上訴人聲請強制執行檢附之執行名義係「臺灣花蓮地方法院85年度票字第431號裁定正本及確定證明書」，執行名義內容係「債務人（泰和水泥公司）於民國八十四年四月二十四日簽發之本票，內載憑票支付債權人新臺幣壹仟伍佰萬元及自八十四年十月三十日止，按年息百分之六計算之利息，得為強制執行」。而上揭上訴人據為執行名義之本票裁定並無既判力，被上訴人等亦否認上訴人該執行名義本票債權存在，上訴人若無法證明其實體上之權利存在，自應駁回其分配表異議之訴。

③上訴人主張系爭1千5百萬元本票係康德興交付以充作其應繳納之股款乙節，與事實不符。

A.依康德興、許敏彥所涉偽造文書刑事案件卷證內上訴人法定代理人康德興、被上訴人許敏彥所述可知，上訴人設立登記之股本均係向訴外人高守成借的，公司設立後高守成就把所有的錢提走；系爭本票並非康德興用以繳納上訴人設立登記之股款，而是將其對執行債務人泰和公司之債權移轉予上訴人。上訴人於花蓮地院85年度花簡字第232號及85年度簡上字第77號民事判決（以下稱系爭本票確定判決）抗辯「系爭本票為康德興用以繳納股款與被上訴人之設立中公司，系爭本票當然為被上訴人以相當對價合法取得。」云云，顯與事實不符。上訴人以康德興以系爭本票繳交股款為由，進而抗辯以相當對價合法取得系爭本票之說，尚無可信。

B.上訴人設立登記時，股東根本未實際繳納股款，上訴人公司之法定代理人康德興遭判處徒刑確定（見花蓮地院94年度訴字第164號刑事判決），即該公司根本無任何資金可供營運，又如何可能取得其所主張之本票債權？是上訴人對執行債務人泰和公司根本無任何債權存在，應認為上訴人提起本件分配表異議之訴無訴之利益，應予駁回。

C.縱認康德興係以系爭1千5百萬元本票債權為出資，然其出資並非以債權抵繳股款方式請會計師製作資本簽證，而是以現金出資方式請會計師製作資本簽證，可見康德興縱以系爭1千5百萬元本票債權為出資繳納股款，亦不合法，自不生出資效力。

④上訴人無對價期後取得系爭本票，不得享有優於前手之權

利，不論康德興係以1千5百萬元之本票或本票債權為出資，因公司之設立為發起人間之共同行為，上訴人公司尚未設立登記成立，不可能與康德興間有任何法律行為，是上訴人公司取得系爭本票自無對價關係；縱上訴人公司係在設立登記後取得系爭本票，然康德興既非以之繳納股款，又非對價賣予上訴人公司，可見上訴人係無償取得系爭本票，自不得享有優於前手之權利。況上訴人取得系爭本票係在系爭本票到期日84年10月30日之後，屬期後取得系爭本票。各該情形，第三人及發票人均得對之主張原因關係之抗辯，即被上訴人得援票據法第14條第2項及第41條第1項，抗辯上訴人應證明其及前手有否及係以何原因關係取得系爭本票。而依卷附花蓮地院85年花簡字第232號民事判決，系爭本票債務人泰和公司以向康德興借款而交付該本票，但康德興未交付借款亦未返還該本票為抗辯，則上訴人受讓系爭本票對泰和公司並無債權可言。上訴人既無債權，其提起本件分配表異議之訴應予駁回。又應說明者，雖上訴人提出花蓮地院85年度簡上字第77號民事判決，主張其債權存在，然被上訴人等為該確定判決既判力主觀範圍所不及，尚不得僅以該判決即認上訴人之執行債權存在；且上訴人在該案中係以善意取得系爭本票為抗辯，而證諸上揭刑事判決所認定之事實，應不能認上訴人取得系爭本票係善意；而發生在後的刑事案件事實可憑以認定上訴人無對價且期後取得系爭本票，具有人的抗辯不中斷之效力，上訴人主張系爭本票係債務人泰和公司因欠款而應康德興之要求簽發，然就康德興對泰和公司有無其所稱之八千餘萬元債務乙節，根本無法證明，系爭本票之原因關係既不存在，上訴人自無本票債權可言，其提起本件分配表異議之訴應予駁回。

⑤更退言之，票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算

，見票即付之本票，自發票日起算3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。本件上訴人縱執有「債務人（泰和水泥公司）於民國八十四年四月二十四日簽發之本票」，然該本票債權早已罹於時效。本件執行債務人泰和公司似未對上訴人為時效抗辯並據以提起債務人異議之訴，應認泰和公司怠於行使權利，並已陷於資力不足之狀態甚明，被上訴人等執行債權人為保全債權，自得依民法第242條規定代位泰和公司為時效抗辯，上訴人之本票債權因罹於時效，而不得列入分配表應分配之債權，上訴人既無可分配之債權，應認為上訴人提起本件分配表異議之訴無訴之利益，應予駁回。

2、系爭一至三順位抵押權擔保之原債權係於81年6月15日因抵押權人與債務人結算而確定：

(1)按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額（民法第881條之13，物權編施行法第17條）。依系爭協議書第1條可知，系爭一至三順位最高限額抵押權擔保之原債權係於81年6月15日因系爭一至三順位抵押權人與債務人泰和公司結算而確定。

(2)上訴人雖主張花蓮地院於80年3月8日查封系爭土地後，系爭一至三順位抵押權人於80年4月16日具狀表明不行使抵押權而認於該日已知查封事實，依民法第881條之12第1項第6款規定於該日確定云云，然查：

①該款但書規定「但抵押物之查封經撤銷者，不在此限。」

，而本件執行法院已撤銷查封，且依民法物權編修正前之實務見解，事後撤銷查封時，可溯及既往不生債權確定之效力，是上訴人主張於80年4月16日發生系爭一至三順位最高限額抵押權擔保債權確定結果，尚無可採。

②又修正後之民法第881條之12第3項係於96年始行增訂，本

於既得權保障之法理，在修法前已因撤銷查封而不生債權確定效果者，自不應變更，以免損及善意第三人，故該法文之解釋應為目的性限縮，只適用於最高限額抵押權於96年以後因他人查封而確定者，本件應無適用之餘地。而參諸另案康德興與被上訴人就系爭三、四順位抵押權存在與否爭訟確定之本院96年度上更㈠字第8號民事判決亦認無民法第881條之12第3項規定之適用，可見上訴人主張本件最高限額抵押權所擔保之債權於80年4月16日確定乙節，應無可採。

3、系爭一至三順位抵押權所擔保之債權確定時之債權額為各該抵押權擔保之最高限額5千4百萬元、3千1百萬元及6千5百萬元：

(1)依前揭之系爭協議書第2條約定內容可知，系爭一至三順位抵押權所擔保之債權於該日確定時抵押債權為該日結算之3億1千萬元，僅受最高限額擔保之限制，故系爭一至三順位抵押權所擔保之債權確定時之債權額為各該抵押權擔保之最高限額5千4百萬元、3千1百萬元及6千5百萬元。

(2)上訴人雖否認有上開抵押權，然查：①系爭一至三順位抵押權擔保之債權係於81年6月15日因抵

押權人與債務人簽立協議書而結算確定，此見系爭協議書第1條約定抵押債務已經抵押人泰和公司與系爭一至三順位抵押權人「結算清楚」，第2條約定抵押人泰和公司應償還1億8千萬元及1億3千萬元之抵押借款本金、利息及酬謝金，及包括本件系爭一至三順位抵押權擔保之債權，故最高限額內系爭一至三順位抵押債權確為5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元，從而泰和公司81年2月聲請系爭商業會和解提出之債權人名冊，記載陳財明債權為1億5千萬元，係系爭一至三順位抵押債權，此見系爭協議書係由陳財明代理邱文彬、林樹旺簽立可知。最高法院就上揭債權人名冊記載陳財明債權1億5千萬元超過3千1百萬元部分，疑是否為系爭二順位抵押權擔保效力所及，容有誤會。②邱文彬、陳財明、林樹旺等人之聲明狀等均揭載「相對人

（泰和水泥公司）已向聲明人借款伍仟肆佰萬元正」、「相對人（泰和水泥公司）已向聲明人借款參仟壹佰萬元正」、「相對人（泰和水泥公司）已向聲明人借款陸仟伍佰萬元正」，顯然確有該等抵押債權存在。

③系爭一順位抵押債權確實存在乙節上訴人已不爭執：

上訴人更審前上訴理由補充狀㈡稱「訴外人邱文彬於81年6月12日所簽立之抵押權債務部分清償證明書，其上記載抵押權新台幣伍仟肆佰萬元業已部分清償等語，有該部分清償證明書可佐。而該清償證明係於系爭一順位抵押權80年4月16日確定後所簽立。因此許敏彥、林平祝、黃明美受讓之系爭一順位抵押權所擔保之原債權於確定後，已為部分清償。然執行法院就此部分並未調查，遽以該抵押權所擔保之最高限額伍仟肆佰萬元作為確定之原債權，並製作分配表分配，自屬不當」，主張爭執系爭一順位抵押債權雖存在但「已為部分清償」；經被上訴人等臚列相關事證，證明上訴人主張系爭一順位抵押債權已部分清償乙節與事實不符，並無可採。上訴人遂於101年8月29準備程序當庭表示不再爭執系一順位抵押權所擔保之原債權於確定後並未有部分清償乙節，此亦列入本件不爭執事項㈢。系爭一順位抵押權所擔保之原債權確定後有否部分清償乙節，上訴人已不爭執，依論理法則，不爭執系爭一順位抵押權所擔保之債權確定後無部分清償之事實，即係不爭執系爭一順位抵押債權確實存在之事實，上訴人既承認該抵押債權確實存在，而原判決事實及理由亦已明確審認被上訴人之債權均為系爭一至三順位抵押權效力所及，上訴人之上訴自無理由可言。

④又依更正之分配表，上訴人以系爭一順位抵押權列於次序

36債權金額270萬元，該分配表五記載「第一順位抵押權人花蓮水泥工業股份有限公司於98年8月27日陳報債權，其遲延利息以每百元日息3角計算，違反法律規定，本院依職權減縮為年息百分之20，又其最高限額為270萬元，僅於270萬元範圍內優先受償，又無其他執行名義，故不足額不列入普通債權受償。」。又依上訴人起訴狀記載「第36項聲明異議人之債權源自許敏彥繳付公司股金而取得。」，足見上訴人自承自被上訴人許敏彥受讓該抵押債權，並陳報債權以受分配，則其抵押債權是否存在，應與許敏彥之債權有不可分之關係，而被上訴人許敏彥取得系爭一至三順位最高限額抵押權與林平祝、黃明美均同源自邱文彬、陳財明、林樹旺，亦即許敏彥等係以同一事由，同時受讓系爭一至三順位抵押權，嗣後許敏彥讓與上訴人等，林平祝、黃明美再分別輾轉讓與被上訴人等，上訴人既於執行程序行使抵押權，陳報債權，主張其受讓之抵押權比例及抵押債權存在，基於禁反言原則，上訴人自不可否認被上訴人等之抵押債權存在，自應認系爭一至三順位抵押權所擔保之債權確定時數額為各該最高限額5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元且確實存在。

⑤又被上訴人許敏彥與上訴人於另案請求將原讓與之系爭一

順位抵押債權5千4百萬元二分之一其中百分之5（即270萬元）返還之訴訟（花蓮地院98年度訴字第321號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院99年度上字第13號民事判決、最高法院100年度台上字第1672號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院100年度上更㈠字第3號民事判決、最高法院102年度台聲字第283號民事裁定），確定判決主文為「被上訴人（即本件上訴人)應將抵押權設定義務人為泰和水泥公司、抵押權標的為坐落花蓮縣○○鎮○里○段○○○○○○○號土地之第一順位最高限額抵押權所擔保權利範圍百分之五之債權（即新臺幣270萬元及利息、遲延利息暨違約金等)移轉返還予上訴人（即本件被上訴人許敏彥）」，依既判力之旨，上訴人在本件訴訟應已不得主張系爭一順位抵押權所擔保權利範圍百分之5之債權不存在，即系爭一順位抵押權所擔保之債權確定時為5千4百萬元；退言之，在上揭訴訟兩造均已不爭執系爭一順位抵押權所擔保權利範圍百分之5之債權確實存在，本諸訴訟誠信原則，上訴人自不可否認系爭一順位抵押權所擔保之債權於確定時為5千4百萬元。

⑥再者，泰和公司以系爭土地分別於78年2月6日、79年6月

23 日、80年1月28日設定5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元之系爭一至三順位抵押權予陳財明、林樹旺以擔保向其等之借款。其中陳財明將系爭一順位抵押權連同債權於79年10月29日讓與邱文彬。嗣系爭抵押土地在80年3月8日遭泰和公司債權人耀德公司查封（花蓮地院80年民執禮字第164號），直接影響泰和公司設廠開發計劃，亦間接影響系爭一至三順位抵押權人之利益，因斯時水泥廠設置不易，泰和公司如能順利完成設廠生產，投資收益甚豐，然亦有設廠遷延等可能不利之風險，經泰和公司負責人邢海鵬之穿梭，遂有黃明美、林平祝、陳伯怡等三人與泰和公司及系爭一至三順位抵押權人協商，由黃明美等三人提供資金1億8千萬元解決上開查封及設廠等事宜，因系爭土地被查封無從設定抵押權，在一至三順位抵押權人及泰和公司同意下，陳伯怡等三人受讓系爭一至三順位抵押權及所擔保之債權。至此1億8千萬元係以1億元供泰和公司處理強制執行之債權人、承買採礦權、工廠證照等費用，另8千萬元給系爭一至三順位抵押權人。即當時系爭一至三順位抵押權共為1億5千萬元，該三順位抵押權人同意取得8千萬元即讓與抵押權及抵押債權，遂立協議書。又另有債權人許敏彥與泰和公司洽商，以其與泰和公司之債權，受讓上開抵押權及抵押債權之一半，故實際結果除許敏彥受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之二分之一（即7千5百萬元）外，黃明美、林平祝、陳伯怡等三人共出資1億1千萬元以受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之二分之一（即共7千5百萬元），並因陳伯怡等三人出資較受讓之系爭一至三順位抵押權之半數7千5百萬元多，亦較許敏彥多，而依系爭協議書第2條泰和公司81年12月14日以前償還1億8千萬元，82年6月14日以前償還1億3千萬元，共應清償3億1千萬元（即泰和公司應給付上開一至三順位抵押權積欠之抵押債務本金、利息及本次借貸應允給付之酬謝金共3億1千萬元），因系爭一至三順位抵押權為1億5千萬元，尚有1億6千萬元無擔保（3億1千萬元減1億5千萬元為1億6千萬元），泰和公司同意再設定第四順位之1億6千萬元之本金最高限額抵押權以擔保償還陳伯怡等三人之債權、利息及酬謝金。雖因許敏彥加入，但不影響上開約定。邱文彬等三人即據此協議移轉抵押權二分之一登記給林平祝、黃明美，該二人再陸續移轉部分抵押權給被上訴人等人，泰和公司並設定第四順位1億6千萬元之本金最高限額抵押權設定給被上訴人陳伯怡，被上訴人陳伯怡再陸續移轉黃明美等人。同時邱文彬等三人亦將剩餘二分之一之債權及押權讓與許敏彥，並辦理移轉登記。而此協議書之真正，除在已確定訴訟（臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院96年度上更㈠字第8號民事判決、最高法院97年度臺上字第727號民事裁定）提出系爭協議書原本外，並經證人王壯臺、陳財明、黃水秀、王英治在上開案件到庭證述明確，上訴人亦不爭執，足見此協議書真正。由此觀之，系爭一至三順位抵押權最初擔保之債權確實存在，否則如何有上開協議書。且依系爭協議書第1條約定，亦可證明系爭一至三順位抵押權所擔保之債權確定時數額為各該抵押權擔保之最高限額。

⑦又依系爭商業會81年7月2日花商獅字第000號函，泰和公

司申請和解時曾提出債權人清冊，其中列陳財明有1億5千萬元債權，債權證明文件為本票，核與系爭一至三順位抵押權共計1億5千萬元相符，足見債權存在。至於以陳財明列名，應依以其代表系爭一至三順位抵押權之意（此見系爭協議書係由陳財明代理邱文彬、林樹旺簽立亦可推知陳財明代表系爭一至三順位抵押債權人之旨）。

⑧被上訴人輾轉受讓上開一至四順位之抵押權及抵押債權均確實存在，蓋：

A.民法第881條之8第1項係96年3月28日民法物權編修正時增訂，並於同年9月28日施行，其規定原債確定前，最高限額抵押權之讓與與須經抵押人同意，本於既得權之保護法理，自不適用修正實施前已讓與者。雖民法物權編施行法第17條以該項規定就物權編施行前設定之最高限額抵押權亦適用，但揆諸上開法理，自應係指修訂前設定之最高限額抵押權在96年9月28日以後為讓與者，應適用該項規定，不能影響修正實施前已經完成讓與登記者。即第一順位抵押權人陳財明於79年10月29日該與邱文彬時，既符合當時之地政登記規定而登記完畢，依土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力。」，即屬有效。況依原審卷原證10陳財明與邱文彬之他項權利移轉契約書，雖無泰和公司用印，但不表示泰和公司未同意，否則泰和公司在事後之強制執行中，何以從未異議？甚至在訂立系爭協議書時，已知該抵押權讓與邱文彬，亦未反對。尤其亦依當時法令，本毋庸其同意，自不可以此認上開讓與無效。又在81年6月18日依系爭協議書就系爭一至三順位抵押權讓與林平祝等人，又事後連同系爭四順位抵押權之讓與被上訴人等，依原審卷原證10之他項權利移轉契約書，泰和公司並非全無用印，已如上所述，亦無證據證明泰和公司不同意，既已辦妥登記，依土地法第43條自應有效。

B.黃明美等三人共出資1億1千萬元，除逕交付8千萬元給系爭一至三順位抵押權人外，剩餘款項均匯入所指之以被上訴人王壯臺名義為花蓮市第二信用合作社帳戶，供泰和公司使用，此有存款帳戶明細、花蓮第二信用合作社在上開案件檢送之存入憑條、取款憑條可稽，並經證人陳財明、黃水秀、王英治、王壯臺在另案結證明確。其中被上訴人陳伯怡部分係與陳財明間之債權互抵，林平祝部分則有其提出之泰和公司之收據、借條為證。黃明美部分在與泰和公司另案本票裁定事件中，泰和公司抗告時承認收到3千3百萬元，足見上開抵押權讓與及抵押債權為真正。

C.以王壯臺名義在花蓮第二信用合作社開立之帳戶，係為執行協議使用，參見該社檢送之存入憑條等資料，有部分均與王英治另案庭呈之2千6百萬元之收據相符，例如收據所載取款條三紙之366萬元、200萬元、300萬元，核與存入憑條三紙相符，收據所載支票384萬元、200萬元、300萬元亦與該社之明細相符，至於支出，就合作金庫花蓮分行檢送之支票影本四紙均係開立以泰和公司為受款人，而其中一紙提示人為陳榮宗，即為債權人，足見該帳戶係為執行協議所使用。

D.又依泰和公司於89年3月5日出具給林平祝文件載明「茲本人前後收到台端抵押權新台幣柒仟零伍拾萬元整，經結算後開立民國83年5月15日新台幣柒仟零伍拾萬元整本票乙紙，惟該本票屆期未獲支付。…。」及隨後與林平祝調解之調解書載明「實際債權額新台幣柒仟零伍拾萬元正」，足見確有債權存在，否則，當時泰和公司負責人邢海鵬豈有可能出具上開文件、並參與調解。

E.再依泰和公司建廠工程計劃概述，載明建廠資金為70.24億元，資金安排，土地抵押10億元。再依台灣台南地方法院檢察署89年偵字4390號卷所附泰和公司債權人會議議事錄，87年7月7日泰和公司負責人邢海鵬與廖修三律師主持，其中廖修三律師之結論二：「提供建廠土地予新公司之人可獲配新台幣捌億元之普通股股份，但應負責清償土地上抵押權所擔保之債權…」，足見此抵押債權為真正，否則何以要清償。況依上訴人在原審準備書㈤狀主張「花蓮水泥工業股份有限公司成立，被告許敏彥擔任董事長，除積極以債權人身份聲明承受債務人泰和水泥公司拍賣（83年度執字第457號）之土地外，並指示康德興進行與債務人和解之程序，希望由被告許敏彥主導水泥廠建廠工作，仍由債務人法律顧問廖修三擬定計劃，並簽立協議書，被告許敏彥以王義祥為人頭，親自簽名成立協議書，致於87年7月7日假台北市貿中心會議廳召開債權人會議，會議完成，被告許敏彥竟不承認，協議書成為廢紙。此事可傳訊律師廖修三為證。」，亦承認上情，足見上開會議結論屬實，系爭一至三順位抵押權所擔保之債權存在。

F.另輾轉受讓被上訴人陳伯怡抵押債權之其他被上訴人徐麗綢等人，持有泰和公司82年11月17日簽發之本票，並於93、94年間分別對泰和公司聲請支付命令，泰和公司均未異議而確定，益證上開債權為真正。

G.依花蓮地院85年度花簡字第166號卷所附康德興於85年2月間與當時受讓抵押權人之一紀岳杉所訂立協議書，康德興允諾其以劉興游名義參與花蓮地院83年執字第457號強制執行本件抵押物事件聲明承受一案（按：劉興游以無執行名義債權人身分參與分配，並因無人應買聲明承受，但紀岳杉就其參與分配及承受聲明異議），紀岳杉同意撤銷聲明異議，以利其取得權利移轉證明書，康德興同意清償紀岳杉及被上訴人陳伯怡本件不動產抵押債權9千4百萬元，除當時交付10萬元，另開立390萬元之支票一紙，並承諾貸款9千萬元以為清償（參見該協議書第一、二條），雖事後因執行法院重新拍賣，雙方未能履行該協議，但就此協議書觀之，康德興並非至愚，苟無查明此債權真正，何以願代償？尤其康德興曾任泰和公司總經理，為其所自承，不可能不知債權是否真正而為上開協議。

⑨原判決及本院100年度重上字第9號判決，依系爭土地登記

簿謄本、各該執行卷證、協議書之記載、花蓮地院92年度重訴字第54號卷證等相關事證資料，認定被上訴人等所受讓之債權均為系爭一至三順位最高限額抵押權效力所及，分配表所列債權原本及分配金額並無錯誤。

⑩綜上，系爭一至三順位抵押權所擔保之債權確定時數額為

各該抵押權擔保之最高限額，被上訴人等所受讓之債權均為系爭一至三順位抵押權效力所及。

4、黃明美、林平祝、許敏彥係自邱文彬、陳財明、林樹旺同時受讓系爭一至三順位抵押權及所擔保之債權。

①黃明美等三人與與泰和公司及系爭一至三順位抵押權人協

商，由黃明美等人提供資金解決系爭土地查封及設廠等事宜，因系爭土地被查封無法設定抵押權，乃在抵押人及抵押權人同意下，以受讓抵押權及所擔保之債權方式處理，故黃明美、林平祝、許敏彥係自邱文彬、陳財明、林樹旺同時受讓系爭一至三順位抵押權及所擔保之債權。

②黃明美、林平祝係自邱文彬、陳財明、林樹旺等三人同時受讓系爭一至三順位抵押權之半數及所擔保之原債權：

A.依系爭協議書書第1條之內容可知，黃明美、林平祝係自系爭一至三順位抵押權人邱文彬、陳財明、林樹旺同時受讓抵押權及抵押債權。

B.至於「系爭協議書記載黃明美、林平祝、陳伯怡三人出資1億8千萬元購買邱文彬等三人所有系爭一至三順位抵押權，此與陳財明、黃水秀於確認抵押權存在事件證述黃明美、陳伯怡各出資三千三百萬元、林平祝出資四千四百萬元，合計一億一千萬元之證詞不符」乙節，應說明：

a.證人王英治「一協定書簽妥後，我聽泰和公司說許敏彥不放棄要買抵押權的一半，所以我們才接第一、二、三順位的一半，所以我們後來只出資壹億壹仟萬元。他們（許敏彥和泰和公司）那邊說出伍仟萬元買七千伍佰萬元的抵押權，所以連同許敏彥的部分才有差額二千萬元。」（見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第316頁）之證述，可以釐清系爭協議書簽立時係約定黃明美、林平祝、陳伯怡三人出資1億8千萬元，但是許敏彥堅持要買一半的抵押權』黃明美、林平祝、陳伯怡只接手系爭一至三順位抵押權及抵押債權的二分之一，所以實際出資1億1千萬元（系爭協定書第一條約定系買一至三順位抵押權全部）。

b.依系爭協議書第10條「甲方之權利義務比例為黃明美百分之參拾林平祝百分之肆拾陳伯怡百分之30」，若三人出資1億8千萬元，依比例林平祝應出資7千2百萬元，而證人陳財明、黃水秀、王英治均一致證稱林平祝出資4千4 百萬元，此符合三人出資1億1千萬元時，林平祝之出資比例。

③最高法院發回意旨稱「林平祝之同居人王英治於確認抵押

權存在事件證稱，林平祝之4千4百萬元係交付泰和公司當時負責人邢海鵬，亦與（抵押權）權利買賣價金應交付出買人邱文彬等三人不符」而查：

A.按買賣價金非必由買受人交付予出賣人，亦非必由出賣人受領，可經約定由第三人交付或受領；亦非必然有價金之現實交付，而可能以抵銷等方式為清償。發回意旨以證人林平祝證稱「林平祝之4千4百萬元係交付泰和公司當時負責人邢海鵬」，即稱與權利買賣價金應交付出賣人邱文彬等三人不符，顯有可議。

B.且王英治於原審法院92年度重訴字第54號確認土地抵押權存在事件係證稱「（問：立協定書的甲方黃明美、林平祝、陳伯怡有無共同出資一億○五百萬元借被告泰和公司？）有，他們是依協定書去履行。原本是協定一億八千萬元，但當時的丙方有兩條路在談買抵押權的事，一個和許敏彥在談，一個和黃明美、林平祝、陳伯怡在談，許敏彥那邊只要買一、二、三順位抵押權，我們這邊談的是要幫泰和公司設廠用的及抵押權設定、商會調解委員會調解的事情，要全部清償泰和公司在外的債務，我們簽協定書時許敏彥和泰和公司也談的差不多了，協定書簽妥後，我聽泰和公司說許敏彥不放棄要買抵押權的一半，所以我們才接第一、二、三順位的一半，所以我們後來只出資一億一千萬元。他們（許敏彥和泰和公司）那邊說出五千萬元買七千五百萬元的抵押權，所以連同許敏彥的部分才有差額二千萬元。」、「（問：林平祝共出資多少錢？交給何人？）林平祝共出資四千四百萬元，此外還借給泰和公司恨多錢，出資四千四百萬元交給邢海鵬，我陸續交現金、支票、取款條給邢海鵬。」（見臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號卷二第316、317頁），顯然林平祝將出資款交付予泰和公司負責人邢海鵬是依系爭協議書履行，且黃明美、林平祝、陳伯怡依協出資是為處理「泰和公司設廠用的及抵押權設定、商會調解委員會調解的事情，要全部清償泰和公司在外的債務」，即抵押權及抵押債權之買受僅為協議之部分（黃明美、林平祝、陳伯怡三人出資1億1千萬元，取得系爭一至三順位抵押權之半數，而系爭一至三順位抵押權擔保最高限額為1億5千萬元，其半數為7千5百萬元）林平祝將出資款依系爭協議書交付泰和公司負責人邢海鵬處理該公司債務（包括系爭一至三順位抵押債務），而非直接交付原系爭一至三順位抵押權人，亦屬合理（此亦與許敏彥證稱係泰和公司借款，因系爭土地遭查封，所以在林樹旺、邢海鵬同意下，以讓與的方式辦理抵押權設定事宜若合符節）。

5、被上訴人輾轉受讓之債權為系爭一至三順位抵押權擔保之範圍：

如上3、4所述，系爭一至三順位抵押權所擔保之債權確定時之債權額為各該抵押權擔保之最高限額5千4百萬元、3千1百萬元及6千5百萬元，而黃明美、林平祝、許敏彥係自邱文彬、陳財明、林樹旺同時受讓系爭一至三順位抵押權及所擔保之債權，則被上訴人自林平祝等所受讓之債權當然為系爭一至三順位抵押權擔保之範圍。

6、若系爭一至三順位抵押權人之債權不能受分配，系爭四順位抵押權所擔保之債權確定時為1億6千萬元，分配表編號69至78之被上訴人所取得之債權為系爭四順位抵押權所擔保之範圍：

(1)如上3、4所述，黃明美、林平祝、陳怕怡等三人共同出資1億1千萬元以受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之二分之一（即共7千5百萬元），並因其等三人出資較受讓之系爭一至三順位抵押權之半數7千5百萬元多，亦較許敏彥多，而依協議書第2條泰和公司應於81年12月14日以前償還1億8千萬元，82年6月14日以前償還1億3千萬元，共應清償3億1千萬元（即泰和公司應給付上開系爭一至三順位抵押權積欠之抵押債務本金、利息及本次借貸應允給付之酬謝金共3億1千萬元），因系爭一至三順位抵押權為1億5千萬元，尚有1億6千萬元無擔保（3億1千萬元減1億5千萬元為1億6千萬元），泰和公司同意再設定第四順位之1億6千萬元之本金最高限額抵押權以擔保償還陳伯怡等三人之債權、利息及酬謝金。最高法院則就此質疑，但依契約自由原則及利私法自治原則，當事人同意，自無不可。況陳伯怡實際亦因讓與，在系爭一至三順位仍有抵押權及抵押債權。第三人周彩芹尚曾因強制執行陳伯怡對泰和公司於本件系爭一至三順位抵押權之抵押債權，因泰和公司聲明異議而起訴，經花蓮地院85年度重訴字第123號判決確認上開抵押權及抵押債權存在。被上訴人易水秋受讓黃明美部分之抵押權及抵押債權，亦有泰和公司簽發之支票及本票、花蓮地院85年度票字第38號裁定可證，事後邱文彬等三人即移轉抵押權二分之一登記給林平祝、黃明美，該二人再陸續移轉部分抵押權給被上訴人等人，泰和公司並設定第四順位1億6千萬元之本金最高限額抵押權設定給被上訴人陳伯怡，被上訴人陳伯怡再陸續移轉黃明美等人，詳如第一審被上訴人答辯狀之附表1、2、3、4。同時邱文彬等三人亦將剩餘二分之一之債權及抵押權讓與許敏彥，並辦理移轉登記。而此協定書之真正，除在上開已確定訴訟提出協議書原本外，並經證人王壯臺、陳財明、黃水秀、王英治在上開案件到庭證述明確，上訴人亦不爭執，足見此協議書真正。

(2)上訴人以系爭協議書記載:「另丙方同意追加設定新台幣壹億陸仟萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。」等語之約定，依破產法第49條準用同法第15條之規定，該約定應屬絕對無效之行為，然查：

①本件系爭四順位抵押權係依系爭協議書設定，不論其債權

與系爭一至三順位抵押權關係如何，但依協議書，既係由泰和公司與抵押權人陳財明等3人結算，泰和公司應償還本金、利息、酬謝金合計3億1千萬元，因系爭一至三順位抵押權合計為1億5千萬元，受最高限額之限制，不足之1億6千萬元包括債務人泰和公司應付之利息酬謝金，泰和公司就此設定系爭四順位抵押權擔保該1億6千萬元，則此1億6千萬元即為系爭四順位抵押權所擔保之債權，此在確定之花蓮地院92年重訴字第54號一案，本院96年度上更㈠字第8號判決已說明甚詳，即「至於被上訴人陳伯怡等人之實際借款金額僅1億1千萬元，但系爭『協議書』內所約定之本金、利息及酬謝金高達2億元（180,000,000+130,000,000=310,000,000，310,000,000－110,000,000=200,000,000)，從形式上觀之，所約定之『酬謝金』金額確屬過高而異於一般借款利息或違約金約定之常情，但系爭資金係在泰和公司籌設水泥廠期間陷於財務困境（系爭土地在債權人耀德公司聲請查封中），是否有新資金及時挹注以解燃眉之急，於泰和公司之存亡關係亟鉅，而泰和公司之前已經設立系爭一至三順位抵押權，擔保金額高達1億5千萬元，再設定系爭四順位抵押權，是否足以擔保新債權，亦非無風險，際此情形，泰和公司許諾予債權人即陳伯怡等3人較高額之酬謝金，藉以引進資金紓困，於經驗法則尚不違背。是縱使上開協議書所約定之高額酬謝金係泰和公司係迫於當時形勢所作出之不得已選擇，亦屬契約自由之範疇，在泰和公司依法解除或撤銷之前，仍有拘束契約當事人之效力。又泰和公司雖然因其另自許敏彥處取得部分資金而僅自被上訴人陳伯怡等3人取得1億1千萬元，與『協議書』所約定之1億8千萬元金額不同，但泰和公司嗣後既然仍依原約定於系爭『協議書』簽訂後之82年6月22日依系爭協議書之約定設定系爭四順位之1億6千萬元最高限額抵押權，依據上述同一之理由，亦難認該最高限額抵押權之設定有何法律上之瑕疵。」，該抵押權設定為有償行為，並非無償行為，自無破產法第15條第1項適用。

②破產法第15條第1項「債務人聲請和解後，其無償行為，

不生效力。」，係指債務人之無償行為係在聲請法院和解後所為，本件泰和公司雖於81年2月間向系爭商業會聲請和解，但嗣已駁回，等同無聲請和解，自無上開規定適用。

7、依上所述，上訴人提起本件訴訟請求更正分配表編號34、

35、37至78債金額及分配金額更正為0元，重新分配，為無理由。

8、答辯聲明：

(1)上訴駁回。

(2)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

（四）被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、陳伯怡、王壯臺、易永秋部分：

1、上訴人係對系爭執行事件98年12月16日製作之分配表聲明異議及起訴，未對99年1月12之更正之分配表聲明異議及起訴，故上訴人提起本訴不合法：

(1)花蓮地院係98年12月16日製作分配表，定99年1月18日分配，該分配期日通知書於98年12月21日送達上訴人，嗣因稅款有誤經稅捐機關陳報後，花蓮地院於99年1月12日更正分配表，改定於同年2月5日分配，是本件花蓮地院先後有一次分配表及更正之分配表，此更正之分配表於同年1月18日下午2時35分送達上訴人，而上訴人係於同日上午對分配表聲明異議，因當時尚未收到更正之分配表，該聲明異議自係對第一次分配表，而其主張係對更正之分配表，應有不實，則嗣後上訴人於同年2月22日起訴，應係就第一次分配表，始符合強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項規定於聲明異議後之10內提起分配表異議之訴，此由其起訴狀之聲明為「一、鈞院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於98年12月16日作成之分配表，...」，在第一審99年10月5日準備書㈣狀不爭執項目「

一、民國98年12月16日之分配表...其分配表不合法. ..。」可明，甚至上訴狀之上訴聲明仍就98年12月16日作成分配表請求更正，均係就第一次分配表請求更正被上訴人分配金額，益證其係就第一次分配表提起分配表異議之訴，否則，如係對更正分配表起訴，何以歷次書狀均未表明99年1月12日更正分配表異議或起訴。

(2)被上訴人於第一審99年11月12日準備書㈢狀主張上訴人係就第一次分配表提起分配表異議之訴，更正之分配表則因被上訴人未聲明異議，不可起訴，是上訴人之起訴不合法。又上訴人迄至同年月16日始到庭主張其係對99年1月12日更正之分配表聲明異議，起訴狀內之98年12月16日為錯誤記載，然上訴人並未更正錯誤，如何能認其聲明異議係就更正之分配表，起訴是對未更正之分配表提起？足見上訴人係就第一次分配表聲明異議及起訴，未對更正之分配表聲明異議、起訴，則第一次分配表已經更正而不存在，上訴人提起本訴自不合法。

(3)縱因上訴人提起本訴所附之分配表為更正分配表，認其係對更正之分配表提起本訴，然因上訴人未對更正分配表聲明異議即逕行提起分配表異議之訴，應認起訴不合法。上訴人現雖主張其係對更正之分配表聲明異議，則其未對第一次分配表所列被上訴人之債權聲明異議，而此所列被上訴人之債權與更正分配表所列被上訴人之債權相同，依前開判決意旨，該部分已確定，上訴人自不可再就更正分配表所列被上訴人同一債權已確定者聲明異議而起訴，本件起訴仍不合法，應予駁回。

2、上訴人非本件分配表之債權人，自不得對分配表之其他債權人聲明異議或提起分配表異議之訴。

(1)強制執行法第39條第1項、第41條第1項對於分配表聲明異議之債權人必須係為真正之債權人，始可因其債權於分配時未受分配或分配不足而有聲明異議及提起分配表異議之訴之利益及保護必要。上訴人係以更正分配表次序80之1千5百萬元普通債權聲明異議並提起本訴，但因其聲請強制執行係以本票裁定為執行名義，該裁定無既判力，是否果有債權，並無證據證明，被上訴人否認上訴人該1千5百萬元債權存在，上訴人應舉證證明真正，上訴人苟無債權，自不得以其為債權人而提起本訴。

(2)雖上訴人主張，系爭1千5百萬元本票係康德興交付上訴人以充為其應繳納之1千5百萬元股款，然查：

①上訴人於準備書㈥狀詳列相關刑事偵查卷內之黃錫川、許

敏彥、康德興等人陳述，以證明其上開主張，但此均為確定之許敏彥偽造文書一案刑事判決及康德興偽造文書一案所不採，即均認定上訴人之股東係以向高守成借款充為股金，實際並無出資，尤其依花蓮地院94年度訴字第164號刑事判決記載，康德興對犯罪事實均坦承不諱，承認犯罪事實，從而自無上訴人辨稱康德興為交付股款而移轉系爭1千5百萬元本票一事。

②參酌康德興花蓮地院94年度訴字第164號案件之辯護意旨

「四、經被告（即康德興）與上開股東商議後，乃同意以渠等對於泰和公司之債權充作股本成立花蓮水泥公司，並全權委由其他股東辦理，而其他股東為謀申辦手續簡速，未以記載股款財產抵繳及提出抵繳資料證明等方式申請設立公司，乃向案外人高守成商借新台幣6,000萬元存入上開花蓮第一信用合作社帳號0000-0000-0號開立之活期存款帳戶並辦理公司設立登記後，由各該股東將其對於泰和公司之債權依民法294條以下規定買賣移轉於花蓮水泥公司後，並將花蓮水泥公司因購買上開債權應給付渠等之償金直接歸還予案外人高守成。又花蓮水泥公司於受讓上開債權後，業已於85年5月間向花蓮地方法院民事執行處聲明參與分配並聲明承受買賣標的物，惟嗣後因距第二次拍賣期日已逾三月導致拍賣標的物已有四千多萬元之價差，執行法院為免損及債務人及其他債權人之利益，故而裁定駁回花蓮水泥公司承受拍賣標的物之聲請。嗣談拍賣事件因二次減價拍賣及特別拍賣均無人應買而視同撤回，花蓮水泥公司復於91年8月13日再行聲請強制執行（花蓮地院

91 年度執字第5897號），足證被告與前開股東業已將相當於其等所認股份金額之債權移轉讓予花蓮水泥公司，否則花蓮水泥公司豈得參與分配對於泰和公司名下財產拍賣所得。」康德興辯稱係上訴人向其購買系爭1千5百萬元本票債權而以將債權讓與上訴人，但揆諸上訴人並無任何人出資，實係向高守成借款，借款已返還高守成，上訴人無任何資力，如何可能向康德興購得系爭1千5百萬元之本票債權？足見上訴人縱有受讓康德興交付之該本票，因係無償，依票據法第14條第2項，不得優於康德興之權利。參照花蓮地院95年花簡字第232號民事判決，泰和公司以原因關係抗辯，即向康德興借款而交付該本票，但事後康德興未交付借款，亦未返還該本票，則上訴人對泰和公司實無權利可言。

③事實上，上訴人確未收受股款，在許敏彥等人判刑確定後

，已由花蓮地院檢察署通知經濟部廢止上訴人之公司登記，上訴人已在95年間解散，足見上訴人不可能收受康德興之系爭1千5百萬元本票以為股款。

④退一步言，縱康德興有交付系爭1千5百萬元本票給上訴人

以為出資，但依檢察官起訴書「且公司法第131條第3項雖規定發起人應繳納之股款，得以公司事業所需之財產抵繳之，惟被告等（即許敏彥等人）係以現金出資之方式請會計師製作資本簽證，而非以債權抵繳股款之方式請會計師作資本簽證，此有花蓮水泥公司之設立登記資料附卷可按，且發起人之股款如係以公司所須之財產抵繳，依公司法第419條第1項之規定，須將以財產抵繳股款者之姓名、財產種類、數量、價格或估價之樣準，公司核給之股數等，報請主管機關檢查始可，茲被告根本未踐行此一程序，但共同向高守成借得6,000萬元後，即由會計師製作資本簽證，持以向經濟部中部辦公司申請公司設立登記，於資本簽證後即將就6,000萬元全部提出還給高守成，顯係公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足。如此何足保障交易對象之安全？其與法律規定不符至明，是被告上開辯解，要屬卸責之詞，不足採信。」，足見康德興縱以系爭1千5百萬元本票債權以為繳納股款，亦不合法，應不生效。

⑤康德興如確以系爭1千5百萬元本票為出資額，但因公司設

立，其發起人之行為為彼此間之共同行為，上訴人尚未能登記成立，不可能與康德興間有任何法律行為，上訴人取得系爭1千5百萬元本票，自無對價與否之問題。蓋對價係就法律行為而言，康德興與未成立之上訴人無法律行為，是上訴人取得系爭1千5百萬元本票自無對價關係，縱然康德興係在上訴人成立後始交付系爭1千5百萬元本票給上訴人，但如上所述，既非繳納股款，亦非上訴人向康德興購得，則上訴人取得仍屬無對價關係。

⑥上訴人取得系爭1千5百萬元本票，雖聲請裁定以行使權利

，但因迄今尚無獲得分配款，但上訴人已解散，自不能認有繳納股款，否則將有違反股份有限公司之資本確定原則。

⑦本票請求權時效為3年，上訴人係96年3月20日聲請強制執

行則此聲請強制執行亦已逾3年請求權時效期間，被上訴人可代位泰和公司為時效抗辯，其亦不能分配，如何可提起本訴？

3、系爭一至三順位最高限額抵押權其擔保之債權並非如上訴人主張於80年4月16日確定：

(1)上訴人現主張系爭土地，花蓮地院因耀德公司聲請強制執行，於80年3月8日查封，系爭一至三順位抵押權人80年4月16日具狀表明不行使抵押權而認於該日已知查封之事實，依民法第881條之12第1項第6款於該日確定。然查：

①依民法第881條之12第1項第6款規定，查封已撤銷者，不

生抵押權擔保債權確定結果，系爭一至三順位抵押權，雖因各抵押權人於81年4月16日具狀不行使抵押權，但因耀德公司事後撤回強制執行，法院已撤銷查封，不僅依上開但書規定，且依當時之實務見解，事後撤銷查封時，可溯及既往不生債權確定效力，是無上訴人主張於81年4月16日發生系爭一至三順位最高限額抵押權擔保債權確定結果。

②至於96年民法物權編增設「最高限額抵押權」規定，其第

881條之12第3項就第1項第6款另設很制，然此係96年修法後增訂之事項，基於既得權利應保障之法理，在修法前已因撤銷查封而不生債權確定效果者，自不應變更，以免損及善意第三人，故此第3項應為目的性限縮解釋，只適用96年前設定之最高限額抵押權，但於96年後因他人查封而確定者，就本件應無適用餘地，此不僅參諸無債權因查封確定後有第三人受讓時，可不因查封撤銷而仍生確定效果之實務見解，且參諸康德興與被上訴人就系爭三、四順位抵押權訴訟已確定之本院96年度上更㈠字第8號判決「又系爭土地雖於80年3月8日遭債權人耀德國際育樂股份有限公司查封（花蓮地院80年度執字第164號），但嗣後已經全體債權人均撤回執行而於82年6月22日撤銷查封，此為兩造所不爭之事實，依修正後民法第881條之10第6項但書之規定（按：應為第881條之12第1項第6款但書之筆誤，因修正後民法第881條之10無第6項，且與撤回查封無關，與本未實行抵押權無異，不具原債權確定之效力，見上開條文立法說明六）。」就此已予說明，該判決係96年10月

5 日辯論終結，已在抵押權修正規定施行後，判決中明示適用修正之規定，未適用該第3項，足見上訴人主張於00年0月00日生債權確定結果，應有誤會。而被上訴人陳伯怡等人尚有受讓抵押權，即陳伯怡等人並非單純受讓債權，尚連同抵押權一併受讓，與上開第3項規定不同，自無此第3項適用。

(2)就系爭一至三順位抵押權，被上訴人仍主張係81年6月15日訂立系爭協議書，系爭一至三順位抵押權人與泰和公司結算時確定，此觀該協議書第1條已明「…乙方（即系爭

一、二、三順位抵押權人)，同丙方（即泰和公司)結算清楚。」可明，結算之數額即為第2條泰和公司應於81年12月14日以前償還1億8千萬元，82年6月14日以前償還1億3千萬元。除上開系爭一至三順位抵押權合計1億5千萬元可供擔保外，不足之1億6千萬元另設定系爭四順位抵押權以為擔保，足見系爭一至三順位抵押權經結算其擔保之債權，分別為5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元，合計1億5千萬元。

4、系爭一至三順位最高限額抵押權確定時，有無擔保之債權若干，債權額分別為何之？

(1)依系爭協議書，系爭一至三順位之抵押權於該日確定，其抵押債權即為當日結算之3億1千萬元，僅受限於最高限額之限制，故系爭一至三順位抵押債權確為5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元，合計1億5千萬元。

(2)雖上訴人否認有上開債權，但查：①苟無上開系爭一至三順位抵押權擔保之債權，泰和公司並

非至愚，如何可能在協議書簽章，並同意返還上開數額及設定系爭四順位抵押權。

②泰和公司在訂立系爭協議書之前，於81年2月聲請系爭商

業會和解，提出之債權人名冊，記載陳財明債權為1億5千萬元即係上開系爭一至三順位抵押權，此由上開協議書係以陳財明代理其他邱文彬、林樹旺可明。

③依泰和公司於89年3月5日出具給系爭一至四順位抵押權輾

轉之受讓人林平祝文件載明「茲本人前後收到台端抵押權新台幣柒仟零伍拾萬元整，經結算後開立83年5月15日新台幣柒仟零伍拾萬元整本票乙紙，惟該本票屆期未獲支付。…。」及隨後與林平祝調解之調解書載明「實際債權額新台幣柒仟零伍拾萬元正」，足見應有債權存在，否則，當時泰和公司負責人邢海鵬豈有可能出具上開文件、並參與調解。

④依泰和公司建廠工程計劃概述，載明建廠資金為70.24億元

，資金安排，土地抵押10億元。再依臺灣臺南地方法院檢察署89年偵字第4390號卷所附泰和公司債權人會議議事，87年7月7日泰和公司負責人邢海鵬與廖修三律師主持，其中廖修三律師之結論二：「提供建廠土地予新公司之人可獲配新台幣捌億元之普通股股份，但應負責清償土地上抵押權所擔保之債權…」，足見此抵押債權為真正，否則何以要清償。況依上訴人在第一審準備書狀㈤主張「花蓮水泥工業股份有限公司成立，被告許敏彥擔任董事長除積極以債權人身份聲明承受債務人泰和公司拍賣中（83年度執字第457號）之土地外，並指示康德興進行與債務人和解之程序希望由被告許敏彥主導水泥廠建廠工作，仍由債務人法律顧問廖修三擬定計劃，並簽立協議書，被告許敏彥以王義祥為人頭，親自簽名成立協議書，致於87年7月7日假台北世貿中心會議廳召開債權人會議，會議完成，被告許敏彥竟不承認，協議書成為廢紙。此事可傳訊律師廖修三為證。」，亦承認上情，足見系爭一至三順位抵押權所擔保之債權存在。

⑤依更正之分配表，上訴人以第一順位抵押權列於次序36分

配270萬元，該分配表附件五記載「第一順位抵押權人花蓮水泥工業股份有限公司於98年8月27日陳報債權，其延遲利息以每百元日息3角計算，違反法律規定，本院依職權減縮為年息百分之20，又其最高限額為270萬元，僅於270萬元範圍優先受償，又無其他執行名義，故不足6,984,49元不列入普通權受償。」又依上訴人起訴狀記載「第36項聲明異議人之債權源自許敏彥繳付公司股金而取得，自願限縮。」，足見上訴人一方面承認自被上訴人許敏彥受讓該抵押債權270萬元，並陳報已受分配，則其抵押債權是否存在，應與被上訴人許敏彥有不可分之關係，而被上訴人許敏彥之取得上開系爭一至三順位抵押權，與林平祝、黃明美、陳伯怡均源自邱文彬、陳財明、林樹旺，亦即許敏彥係與陳伯怡等三人因同一事由，同時受讓系爭一至三順位抵押權，嗣後許敏彥讓與上人，陳伯怡等三人再分別輾轉讓與被上訴人，上訴人一方面在執行程序中陳報其第一順位抵押債權270萬元請求分配，另一方面現因法律之修正，上訴人有機可趁，提起本訴，主張本件所有被上訴人無抵押債權，苟其主張有理由，同理其亦應無抵押債權，如何可在強制執行中行使抵押權並陳報債權列於分配表第36順序分得270萬元？是上訴人既於執行程序行使系爭一順位抵押權，陳報抵押債權270萬元認其抵押債權存在，基於禁反言之原則，即不可否認被上訴人之抵押債權存在，其提起本訴主張被上訴人抵押債權不存在，實有違誠信原則及禁反言原則，此與其是否自願限縮無關。即苟如其主張該系爭一至三順位抵押權擔保之債權不存在，則其以上開系爭一順位抵押權及270萬元抵押債權參與分配即屬詐欺、偽造文書，是本於禁反言原則，自不可認無此債權，至於上訴人現為配合此訴訟，在本院改稱270萬元請求更正為0元，不僅應由其向執行法院陳報，且此時係因其與本件被上訴人許敏彥另案訴訟，經本院100年上更㈠字第3號判決上訴人應將該270萬元抵押權返還予許敏彥後，為玉石俱焚，始請求更正為0，俾許敏彥雖勝訴取回該270萬元抵押權，亦僅分配為0元，故不能因其請求更正為0元，即該系爭一至三順位抵押權不存在。

⑥又就上開本院100年度上更㈠字第3號判決認定「一、查系

爭切結書之立書人為兩造，即上訴人許敏彥，與被上訴人花蓮水泥公司、法定代理人許敏彥（見本院前審卷第89頁反面）。其內容記載上訴人將系爭抵押債權讓與被上訴人公司，為使被上訴人公司得以有優先權之抵押債權對債務人泰和公司之不動產繼續執行，上訴人得隨時請求返還。」「二、是上訴人主張伊當時將系爭抵押債權移轉予被上訴人，係為避免執行法院認拍賣無實益而駁回被上訴人強制執行及承受之聲請，確屬有據。」「五、此外，被上訴人於本院準備程序受命法官曉諭就其所抗辯之有利於己事實（上訴人將系爭抵押權債權移轉予被上訴人係出於繳付股本之目的）聲明證據後，明白表示無其他證據得以證明其所抗辯之事實，其抗辯自無足取。」「六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。上訴人於88年6月29日為避免執行法院以拍賣無實益為理由，駁回被上訴人對泰和公司之強制執行及承受拍賣土地之聲請，因而將系爭抵押債權移轉登記予被上訴人，俾使被上訴人得以抵押權人之地位，續為強制執行及聲明承受拍賣土地，已如上述，惟嗣後上開強制執行之土地已經由第三人拍定買受，現在進行分配中，此為兩造所不爭執之事實，上訴人移轉系爭抵押債權予被上訴人之法律上原因既已消滅，上訴人依上開不當得利之規定，請求被上訴人返還系爭抵押債權，於法並無不合，應予准許。」即上訴人在該案辯稱被上訴人許敏彥將上開抵押權及債權讓與伊，係被上訴人許敏彥為繳上訴人之股款，並未否認無此債權存在，足見在該案上訴人仍承認抵押債權存在，則現改稱系爭一至三順位抵押債權不存在，應無理由。

(3)縱認系爭一至三順位最高限額抵押權擔保之債權，於80年4月16日確定，但同上所述，在訂協議書決算有上開抵押權所擔保之債權，故其債權金額仍同上所述，甚至應認該抵押權應隨同擔保之債權依民法第295條第1項「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受餐人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」，一併移轉陳伯怡等三人，自無抵押債權不存在，第一審法院即據此判決被上訴人勝訴，此項理由固與被上訴人主張不盡相同，但此係本於「法官知法」之原則，就當事人陳述之事實為正確適用法律，是如本院認被上訴人前述主張理由可採，仍應依民事訴訟法第449條第2項「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」駁回上訴。

(4)上訴人法定代理人康德興個人曾對被上訴人陳伯怡、王敏浩就系爭三、四順位抵押權提起確認抵押權不存在之訴，其理由之一即係該抵押權最初擔保之債權不存在，但經花蓮地院92年度重訴字第54號、本院96年度上更㈠字第8號判決、最高法院97年度臺上字第727號判決其敗訴確定，不僅認定系爭三、四順位抵押權最初所擔保之債權存在，且事後受讓之抵押債權及抵押權均存在，至於系爭一、二順位之抵押債權存在，康德興在該案不爭執，現以同一理由提起本訴，有違禁反言原則，亦應認無理由。雖原審法院認上開確定判決在本件因當事人、訴訟標的不同，無爭點效適用，惟因本件與該件之當事人形式上固有不同，但就上訴人之法定代理人即為該件訴訟之原告』被上訴人陳伯怡、王敏浩為該件訴訟之被告並無不同。該件訴訟係對本件抵押權系爭三、四順位抵押權否認抵押債權存在，理由與本件訴訟相同，則在重複之範圍內，既然爭點相同，應有爭點效適用，始符合訴訟法上之誠信原則，從而該判決認定之事實，適用之法律自可拘束本件訴訟，上訴人不可為相反之主張。

(5)參照上訴人所提法務部(79)法律字第473號函「最高額抵押權如所擔保之債權已確定，依上開函釋前段，固得與其債權一同移轉，其移轉登記無須擔保物提供人(兼債務人）會同辦理，惟以仍須提出足資證明債權額確定之有關證明文件，經地政機關為形式上審查，始得辦理。」，則系爭一至三順位抵押權讓與林平祝等人時，地政機關應已形式上審查，確有相關之債權證明文件。參酌系爭一順位抵押權人邱文彬、系爭二順位抵押權人陳財明、系爭三順位抵押權人林樹旺在花蓮地法院80年執字第164號執行時，於80年4月16日分別具狀表明有借款5千4百萬元、借款3千1百萬元及借款6千5百萬元，但因清償期未至不行使抵押權及不參與分配，嗣後邱文彬、東財明、林樹旺分別於80年9月12日具狀以5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元行使抵押權參與分配，花蓮縣商會函附泰和公司提出之債人清冊列陳財明1億5千萬元（即系爭一至三順位抵押權合計金額），債權證明文件為本票，是此系爭一至三順位抵押債權確為5千4百萬元、3千1百萬元、6千5百萬元。確定之本院96年上更㈠字第8號判決亦認定系爭三、四順位抵押債權存在，從而系爭一至三順位抵押權之原始債權證明文件，因事後依系爭協議書將抵押權分別轉讓林平祝等人時，由泰和公司另換開債權證明文件，例如黃明美持有泰和公司之本票，嗣聲請花蓮地院85年票字第38號裁定准許強制執行，王英治代理林平祝在花蓮地法院92年度重訴字第54號一案提出之泰和公司收據、泰和公司89年3月5日函、調解書，均足以證明本件抵押債權確屬實在。

5、系爭一至三順位最高限額抵押權究係黃明美、林平祝、許敏彥受讓邱文彬、陳財明、林樹旺等二人原擔保之債權隨同移轉，或係與抵押權所擔保之原債權分離而為移轉？依上所述，陳伯怡等三人與泰和公司及系爭一至三順位抵押權人協商，由陳伯怡等三人提供資金1億8千萬元解決上開封及設廠等事宜，因系爭土地被查封無從設定抵押權，在系爭一至三順位抵押權人及泰和公司同意下，由陳伯怡等三人受讓系爭一至三順位抵押權及所擔保之債權方式處理。

6、被上訴人主張所取得之債權若存在，是否為本件系爭一至三順位最高限額抵押權所擔保之範圍？如上所述，被上訴人輾轉受讓之債權為系爭一至三順位抵押權所擔保，在其擔保範圍內。

7、如果系爭一至三順位最高限額抵押權人之債權不能受分配，系爭四順位抵押權確定時之原債權額為何？如分配表編號69至78之被上訴人所取得之債權是否為系爭四順位抵押權擔保之範圍，是否得受分配？

(1)如上所述，陳伯怡等三人出資1億8千萬元係以1億元供泰和公司處理強制執行之債權人、承買採礦權、工廠證照等費用，另8千萬元給系爭一至三順位抵押權人，即當時系爭一至三順位抵押權共為1億5千萬元，該三順位抵押權人同意取得8千萬元即讓與抵押權及抵押債權，遂於81年6月15日訂立協議書。惟因另有許敏彥與泰和公司洽商，以其有泰和公司之債權，經陳伯怡等三人、泰和公司與系爭一至三順位抵押權人均同意其加入，同意許敏彥受讓系爭一至三順位抵押權之半數，故實際結果除許敏彥受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之二分之一（即7千5百萬元）外，陳伯怡等3人改為共出資1億1千萬元以受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之二分之一（即共7千5百萬元），並因陳伯怡等三人出資較受讓之系爭一至三順位抵押權之半數7千5百萬元多，亦較許敏彥多，而依協議書第二條泰和公司應於81年12月14日以前償還1億8千萬元，82年6月14日以前償還1億3千萬元（即泰和公司應給付系爭一至三順位抵押權積欠之抵押債務本金、利息及本次借貸應允給付之酬謝金共3億1千萬元），因系爭一至三順位抵押權為1億5千萬元，尚有1億6千萬元無擔保（3億1千萬元減1億5千萬元為1億6千萬元），泰和公司同意再設定系爭四順位之1億6千萬元之本金最高限額抵押權以擔保償還陳伯怡等3人之債權、利息及酬謝金。最高法院則就此質疑，但依契約自由原則及利私法自治原則，當事人同意，自無不可。況陳伯怡實際亦因讓與，在系爭一至三順位仍有抵押權及抵押債權，第三人周彩芹尚曾因強制執行陳伯怡對泰和公司於系爭一至三順位抵押權之抵押債權，因泰和公司聲明異議而起訴，經花蓮地法院85年度重訴字第123 號判決確認上開抵押權及抵押債權存在被上訴人易水秋受讓黃明美部分之抵押權及抵押債權，亦有泰和公司簽發之支票及本票、花蓮地院85年度票字第38號裁定可證，事後邱文彬等3人即移轉抵押權二分之一登記給林平祝、黃明美，該二人再陸續移轉部分抵押權給被上訴人等人，泰和公司並設定系爭四順位1億6千萬元之本金最高限額抵押權設定給被上訴人陳伯怡，被上訴人陳伯怡再陸續移轉黃明美等人。同時邱文彬等3人亦將剩餘二分之一之債權及抵押權讓與許敏彥並辦理移轉登記。而此協議書之真正，除在上開已確定訴訟提出協議書原本外，並經證人王壯臺、陳財明、黃水秀、王英治在上開案件到庭證述明確，上訴人亦不爭執，足見此協議書真正。

(2)上訴人以依系爭協議書記載：「另丙方同意追加設定新台幣壹億陸仟萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。」等語之約定，依破產法第49條準用同法第15條之規定，該約定應屬絕對無效之行為云云為辯，應無理由，蓋：

①系爭四順位抵押權既係依系爭協議書設定，不論其債權與

系爭一至三順位抵押權關係如何，但依協議書，既係由泰和公司與抵押權人陳財明等3人結算，泰和公司應償還本金、利息、酬謝金合計3億1千萬元，因系爭一至三順位抵押權合計為1億5千萬元，受最高限額之限制，不足之1億6千萬元包括債務人泰和公司應付之利息酬謝金，泰和公司就此設定1億6千萬元第4順位最高限額抵押權擔保該1億6千萬元，則此1億6千萬元即為系爭四順位抵押權所擔保之債權，此在確定之花蓮地院92年重訴字第54號一案，本院96年度上更㈠字第8號判決已說明甚詳，即「至於被上訴人陳伯怡等人之實際借款金額僅1億1千萬元，但系爭『協議書』內所約定之本金、利息及酬謝金高達2億元（180,000,000＋130,000,000＝310,000,000，310,000,000-110,000,000=200,000,000），從形式上觀之，所約定之『酬謝金』金額確屬過高而異於一般借款利息或違約金約定之常情，但系爭資金係在泰和公司籌設水泥廠期間陷於財務困境（系爭土地在債權人耀德公司聲請查封中），是否有新資金及時挹注以解燃眉之急，於泰和公司之存亡關係亟鉅，而泰和公司之前已經設立系爭一至三順位抵押，擔保金額高達1億5千萬元，再設定第四順位抵押權，是否足以擔保新債權，亦非無風險，際此情形，泰和公司許諾予債權人即陳伯怡等3人較高額之酬謝金，藉以引進資金疏困，於經驗法則尚不違背。是縱使上開協議書所約定之高額酬謝金係泰和公司係迫於當時形勢所作出之不得已選擇，亦屬契約自由之範轉，在泰和公司依法解除或撤銷之前，仍有拘束契約當事人之效力。又泰和公司雖然因其另自許敏彥處取得部分資金而僅自被上訴人陳伯怡等3人取得1億1千萬元，與『協議書』所約定之1億8千萬元金額不同，但泰和公司嗣後既然仍依原約定於系爭『協議書』簽訂後之82年6月22日依系爭協議書之約定設定系爭第四順位之1億6千萬元最高限額抵押權，依據上述同一之理由，亦難認該最高限額抵押權之設定有何法律上之瑕疵。」，該抵押權設定為有償行為，並非無償行為，自無破產法第15條第1項適用。

②破產法第15條第1項「債務人聲請和解後，其無償行為，不

生效力。」，係指債務人之無償行為係在聲請法院和解後所為，本件泰和公司雖於81年2月間向系爭商業會聲請和解，但嗣已駁回，等同無聲請和解，自無上開規定適用。

8、上訴人提起本訴請求更正分配表編號34、35、37至78債權金額及分配金更正為0元，依上所述，應無理由。

9、答辯聲明：

(1)上訴駁回。

(2)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

（五）被上訴人蘇增國部分：

1、答辯部分同被上訴人許敏彥。

2、答辯聲明：

(1)上訴駁回。

(2)第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

（六）被上訴人陳靜怡部分：

1、本件分配表之訴程序不合法：

(1)上訴人於本件強制執行程序中，對98年12月16日製作之分配表，定於99年1月18日上午10時分配，而上訴人聲明異議狀係於99年1月18日上午始送達執行法院，則其聲明異議並不符合強制執行法第39條第1項「分配期日1日前」之規定，其聲明異議即不合法。且該次聲明異議狀亦未依強制執行法第2條規定，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，故其聲明異議亦不合法，當不生聲明異議之效力。98年12月16日製作之分配表，既經99年1月12日另製作更正分配表而不存在，則對該分配表不為同意，亦應另提起聲明異議，始為合法，惟綜觀該執行卷宗，上訴人並未對該更正分配表有任何意見存在，是該更正分配表應已確定。

(2)上訴人於原審提起本件分配表異議之訴書狀中，其訴之聲明中明確表示係對98年12月16日作成之分配表而提起，益可證明上訴人於準備狀㈢及105年7月4日言詞辯論意旨狀中，所稱其對分配表聲明異議狀及分配表異議補充理由狀係對第二次更正分配表（即99年1月12日製作）為聲明異議之陳述，與常情不符，當非實在。

2、被上訴人陳靜怡之抵押權及抵押債權確係存在：被上訴人陳靜怡之抵押權係受讓於陳連進，陳連進則由黃明美所讓與，黃明美係由邱文彬轉讓，邱文彬係由陳財明移轉而來。上訴人於105年7月4日言詞辯論意旨狀中兩造不爭執事項，亦明確稱有關系爭一順位抵押權於79年10月29日移轉給邱文彬，乃經過泰和公司同意，抵押權讓與亦屬合法，是被上訴人陳靜怡之抵押權之取得確無疑義。

3、答辯聲明：

(1)上訴人之訴駁回。

(2)第二審及發回前第三審訴訟費用上訴人負擔。

七、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決：

（一）原告（即上訴人）之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告（即上訴人）負擔。

八、經本院於105年6月7日與兩造（除被上訴人周彩芹、陳靜怡、蘇增國外）重新整理並協議簡化之不爭執之事項（見本院卷三第173頁背面），並依判決格式修正或刪減文句。

（一）有關當事人不適格部分，兩造不再爭執。

（二）系爭花蓮地院96年度執字第3771號清償票款強制執行程序，查封拍賣債務人泰和公司所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，得款1億5588萬元，於98年12月16日製作執行金額計算書分配表，原定於99年1月18日上午10時在原審法院民事執行處實行分配，該分配期日通知書於98年

12 月21日送達上訴人，嗣因花蓮縣地方稅務局於98年12月22日具狀陳報一般債權稅款12,091,423元，花蓮地院民事執行處乃於99年1月13日以花院松96執仁字第3441號函檢附99年1月12日製作之執行金額計算書分配表（即更正後之分配表，相較於98年12月16日之分配表，差異在增列編號79、債權人花蓮縣地方稅務局之上述一般債權稅款12,091,423元），將分配期日改定於99年2月5日上午10時，而取消原定99年1月18日上午10時之分配期日。

（三）上訴人於99年1月18日具狀對分配表聲明異議，並於99年2月2日補提民事分配表異議補充理由狀，表明對許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋依分配表上分得之款項聲明異議，復於99年2月22日提起本件訴訟，及於同日檢附起訴狀予原審法院民事執行處，當時原審法院民事執行處就該異議部分之分配金額，尚未實行分配。

（四）系爭執行事件，於99年1月12日作成分配表如原審卷二第171至176頁，該分配表上所載之被上訴人債權額，與被上訴人在系爭土地上設定最高限額抵押權總金額及債權額比例計算相符，而分配表分配次序編號69至89之債權人分配金額均為零。

（五）花蓮地院92年度重訴字第54號（歷審案號為：本院94年度重上字第19號、最高法院95年度台上字第2707號、本院96年度上更㈠字第8號、最高法院97年度台上字第727號）事件之本訴為上訴人請求確認王敏浩、陳伯怡與泰和公司間就系爭土地所設定抵押權登記次序3-8、4-0之抵押債權不存在，經判決駁回其請求確定。

（六）泰和公司曾就系爭本票，對上訴人提起確認本票債權不存在之訴，經花蓮地院以85年度簡上字第77號民事判決駁回泰和公司之訴確定。

（七）兩造所提文書資料形式上為真正。

（八）有關系爭一順位抵押權為邱文彬於79年10月29日所受轉，乃經過泰和公司同意，抵押權讓與亦屬合法。

（九）上訴人撤回系爭一順位抵押權已為部分清償之抗辯，系爭一順位抵押權所擔保之債權確定後未有部分清償之事實。

（十）系爭四順位抵押權確定時為82年7月14日。

九、經本院於105年6月7日與兩造（除被上訴人周彩芹、陳靜怡、蘇增國外）重新整理並協議簡化之爭點為（見本院卷三第173頁背面、第174頁），並依判決格式修正或刪減文句，並依爭點論述順序整理內容。

（一）本件起訴是否合法：

1、花蓮地院於98年12月16日所製作之分配表已經更正為99年1月12日之分配表，上訴人於99年1月18日聲明異議，並於99年2月2日為異議之補充，上訴人係針對何分配表聲明異議，上訴人起訴是否合法？

2、本件為分配表異議之訴，被上訴人是否可以上訴人非債權人無法提起分配表異議之訴為抗辯？若可抗辯：

(1) 被上訴人主張上訴人取得系爭本票以票據法第14條第2項

及期後背書等理由作為抗辯，是否有理由？

(2) 上訴人主張係以系爭1500萬元本票抵充股款，是否有理由

？

（二）系爭一至三順位抵押權之原債權係於何時確定？

（三）系爭一至三順位抵押權確定時，有無擔保債權？債權額分別為何？

（四）系爭一至三順位抵押權，究係黃明美、林平祝、許敏彥受讓邱文彬、陳財明、林樹旺等三人原擔保之債權隨同移轉，或係與抵押權所擔保之原債權分離而為移轉？

（五）被上訴人主張所取得之債權若存在，是否為本件系爭一至三順位抵押權所擔保之範圍？

（六）若系爭一至三順位抵押權人之債權不能受分配，系爭四順位抵押權確定時之原債權額為何？如分配表編號69至78所示各該被上訴人所取得之債權是否為系爭四順位抵押權擔保之範圍，是否得受分配？

（七）上訴人提起本件訴訟，請求更正分配表編號34、35、37至78債權金額及分配金額更正為0元，重新分配，有無理由？

十、茲就爭點分別論述如下：

（一）上訴人聲明異議為合法：

1、強制執行法第39條聲明異議法律見解分析：

(1)法律依據：按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」（第1項）、「前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」（第2項），強制執行法第39條定有明文。

(2)聲明異議之要件：①聲明異議之時間限制：

按強制執行法第39條第1、2項係規定債權人或債務人對於分配表所載之各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院，提出書狀，記載異議人所認原分配表之不當即應如何變更之聲明而聲明異議，此規定係針對聲明異議之時間限制（最高法院96年度臺上字第1297號判決意旨參照）。又強制執行法第39條第1項就分配表異議提出之時點，已於85年10月9日將原規定「應於分配期日前」，修正為「應於分配期日一日前」提出，尋繹其修正本旨，在於原規定「應於分配期日前」，文義欠明，致實務上常有於實行分配前一分鐘尚為異議之情事，不啻拖延分配程序，使他債權人之債權難獲及時實現。且其以書狀為異議者，法院收文單位，經收文、分文、登簿、送件等作業程序，到達承辦法官、書記官時，分配期日早已終結，執行法院不知其異議而按原定分配表分配完畢，難於補救，滋生困擾，始而修正為「應於分配期日一日前」為之，此乃民法第119條所稱「法令所定之期日及期間除有特別訂定」之規定，於此情形，自無同法第122條有關期日或期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之規定之準用（最高法院99年度臺抗字第606號號裁定意旨參照）。

②應以提出書狀為之：

次按分配表異議之訴，係就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟。是債權人或債務人對於分配表聲明異議，依強制執行法第39條第2項規定，應以提出書狀為之，為必備程式之一（最高法院98年度臺抗字第670號裁定意旨參照）。

③書狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明：

依強制執行法第39條第2項規定，債權人或債務人對於分配表提出書狀，聲明異議，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，倘未依該條規定，對分配表聲明異議者，其異議即非合法（最高法院98年度臺抗字第670號、93年度臺抗字第61號裁定意旨參照）。

(3)不符合前開要件之法律效果：債權人或債務人對於分配表上所列債權人之債權不同意而聲明異議，必須合於上開強制執行法第39條第1項、第2項規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。倘其異議於法不合，又無從於分配期日1日前為補正者，即等同於捨棄異議權，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延（該條於85年10月9日修正之立法理由參照）。縱執行法院未於該分配期日完成分配而另指定分配期日，或重新作成仍將異議債權列入分配之分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該已不得異議之債權，再行聲明異議並提起分配表異議之訴（最高法院100年度臺抗字第481號裁定意旨參照）。

(4)聲明異議有前開不合法情形仍可以補正，但應於分配期日一日前完成補正程序，否則該異議程序仍不合法：

又強制執行法第39條第1項規定，聲明異議應向執行法院提出書狀，其未以書狀為之，或未依同條第2項規定，記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明者，即非合法，該不合法情形雖非不可補正，惟應於分配期日1日前完成補正程序，否則，該異議程序仍不合法（最高法院98年度臺抗字第670號裁定意旨參照）。準此，債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須於分配期日1日前，向執行法院提出聲明異議書狀，並應於書狀記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。倘異議人所提出之書狀未為上開記載，且未於分配期日1日前完成補正程序，其異議即不合法定程式，為不合法，不生異議之法效，自無依強制執行法第40條第1項、第40條之1相關規定終結，或由異議人依同法第41條規定，提起分配表異議之訴，以解決該爭端之餘地。是債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，如未經合法之異議程序，所提起之分配異議之訴，亦難謂合法（最高法院104年度臺抗字第272號裁定意旨參照）。

(5)分配期日應指合法有效之分配期日：另強制執行法第39條第1項，係有關債權人或債務人對於分配表金額異議之規定，必有分配表作為分配之依據，始有異議之對象，故該條所稱「分配期日」，應指法官所指定之分配期日，與「分配表作成日」無涉，不容混淆（最高法院101年度臺聲字第1258號裁定意旨參照）。「此所謂分配期日係指合法有效之分配期日而言，倘法院指定之分配期日已經取消或有未合法送達等情形，致無法於該期日依法實施分配程序，異議人起訴證明提出之時點，縱已逾該期日起十日內，亦無強制執行法第四十一條第三項前段之適用，其所提起之分配表異議之訴自無逾時提出之不合法可言。查系爭執行事件原定之九十四年十一月九日分配期日已經取消，被上訴人於同年十二月二十日向執行法院陳報已依法起訴，執行法院嗣另指定九十五年八月二日執行分配，仍依系爭分配表實施分配，為原判決確認之事實，則原判決認被上訴人（於九十四年十二月一日）提起之本件分配表異議之訴為合法，洵無違誤。」（最高法院104年度臺上字第2333號判決意旨參照）。前開見解雖係針對強制執行法第41條所為之解釋，然基於文義解釋與體系解釋，同法第39條第1項所謂「分配期日」亦應同此見解，指合法有效之分配期日。

2、經查：

(1)系爭執行事件，係上訴人（債權人）於96年3月20日以花蓮地院85年度票字第431號裁定及確定證明書為執行名義（執行名義內容：債務人泰和公司於84年4月24日簽發之本票，內載憑票交付上訴人1,500萬元，及自84年10月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息得為強制執行），聲請強制執行泰和公司所有系爭土地，該土地經於98年4月29日以155,880,000元拍定，花蓮地院民事執行處嗣於98年12月16日製作執行金額計算書分配表，並定99年1月18日上午10時在原法院民事執行處實行分配，該分配期日通知書於98年12月21日送達上訴人，惟因花蓮縣地方稅務局於98年12月22日發函花蓮地院民事執行處，陳報一般債權稅款12,091,423元，花蓮地院民事執行處認為有理由，而於99年1月12日更正執行金額計算書分配表，並於99年1月13日以花院松96執仁字第3771號函檢附99年1月12日製作之執行金額計算書分配表（即更正後之分配表，相較於98年12月16日之分配表，差異在增列編號79、債權人花蓮縣地方稅務局之上述一般債權稅款12,091,423元），將分配期日改定於99年2月5日上午10時，而取消原定99年1月18日上午10時之分配期日，前開分配期日通知均遲於99年1月18日始送達予相關債權人，上訴人更係於同日下午2時35分始送達，從而前開改定之分配期日通知並未在原訂分配期日即99年1月18日上午10時前合法送達予上訴人等，業經本院調閱花蓮地院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件卷宗核閱屬實，則前開另定分配期日通知之送達是否合法，即非無疑，況前開99年1月18日分配期日既經取消（函文用語為「撤銷」），即非合法有效之分配期日，揆諸前開見解，系爭執行事件「分配期日」即應指99年

2 月5日上午10時，從而有關聲明異議及分配表異議之訴提起之時間限制自應以99年2月5日上午10時為判斷標準，合先敘明。

(2)上訴人雖於99年1月18日上午具狀對分配表聲明異議，且其係於同日下午始收受更正分配期日之通知及99年1月12日製作之分配表，已如前述，上訴人顯係針對98年12月16日製作之分配表聲明異議，且「民事分配表聲明異議」狀聲明部分僅記載「貴院96年度執字第3771號強制執行事件，對被告王敏浩等人所分配新台幣118,745,151元的債權額，應廢除並請將其減少的金額，另為分配」，並未具體明確聲明分配表所列何債權人的何債權有何不當，又應如何變更，是否符合強制執行法第39條第2項之要件，實非無疑。又上訴人形式上亦未在原訂分配期日即99年1月18日前1日聲明異議，是否符合同條第1項時間限制，亦有疑問。然系爭執行事件合法有效之分配期日既為99年2月5日，自應以該日為判斷標準，則前開聲明異議提起之時間，即係在分配期日前1日之前即已提出，且未經撤回異議，其聲明異議，即難認不符合強制執行法第39條第1項之時間限制。又上訴人異議時，花蓮地院民事執行處於98年12月16日所製作執行金額計算書分配表，業於99年1月12日更正後重新製作，然2次分配表就被上訴人分配表編號及所分配之金額並無不同，自不應僅以實際上上訴人聲明異議時98年12月16日製作之分配表已不存在為由，即影響上訴人之異議權，遽認上訴人聲明異議為不合法。而前開書狀雖甚簡略，然其業於99年2月2日補提「民事分配表異議補充理由狀」，表明對分配表編號34、35、37至68之債權人許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋等人，依分配表上分得之款項聲明異議，業已具體表明其所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，足認前開不合法情形，上訴人於分配期日1日前完成補正程序。再者，縱認上訴人於99年1月18日聲明異議時，係針對不存在之98 年12月16日製作之分配表聲明異議而認為不合法，然上訴人始終未捨棄異議權，猶仍繼續異議，自與被上訴人所援引之實務見解案例事實不同，而不能比附援引。況上訴人業於99年1月18日下午收受更正分配期日之通知及99年1月12日製作之分配表，且於同年月21日聲請閱卷，自已知悉新分配期日及重新製作之分配表，則99年2月2日「民事分配表異議補充理由狀」顯係針對99年1月12日製作之分配表聲明異議，至上訴人本件起訴狀雖記載「就98年12月16日作成分配表」提起分配表異議之訴，惟起訴狀後附者為99年1月12日之分配表；又上訴人業已於原審言詞辯論審理時表示，分配表異議之訴起訴狀內載明「於98年12月16日作成之分配表」為記載錯誤，伊係針對99年1月12日之分配表聲明異議等語，有上開言詞辯論筆錄在卷可佐。則上訴人99年2月2日「民事分配表異議補充理由狀」既已符合強制執行法第39條之要件，為保障其異議權，亦非不可認定係針對合法有效的99年2月5日分配期日，所執行之99年1月12日分配表合法聲明異議。

（二）本件仍無從提起分配表異議之訴：

1、強制執行法第41條分配表異議之訴法律見解分析：

(1)法律依據：按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」（第1項）、「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」（第2項）、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」（第3項）、「前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」（第4項），強制執行法第41條定有明文。

(2)分配表異議之訴之性質及目的：分配表異議之訴提出原因，包括對各債權人之債權或分配金額不同意者。而分配表異議之訴性質為形成訴訟，目的在請求法院變更原分配表而形成對自己有利之新分配，此類形成訴訟判決效力，須視形成原因是否以自己之原因為斷。此對照同法第39條第2項規定，對於分配表聲明異議應於書狀內記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明者自明（最高法院102年度臺上字第88號判決意旨參照）。次按提起分配表異議之訴，其目的應在使執行法院重新作成一正確之分配表，使參與分配之債權人均得依其債權額之優先順序，受合法公平之分配，以受償其債權（最高法院93年度臺上字第2633號判決意旨參照）。故債權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，且如有他債權人或債務人對其聲明異議為反對之陳述，倘分配程序尚未終結，而執行法院復未依該聲明異議債權人之異議而更正分配表重行分配者，該聲明異議之債權人即得對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴（最高法院99年度臺上字第55號判決意旨參照）。

(3)分配表異議之訴之時間限制：按修正前強制執行法第41條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。是85年10月9日修正強制執行法時，為防止濫行異議，妨礙分配之實施，乃修正第41條第3項、第4項為「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，明文加重異議人未為起訴證明之失權效果，凡異議人未於分配期日或受通知反對陳述之日起10日內，向執行法院為同條第1、2項起訴之證明，即視為撤回其異議之聲明（最高法院104年度臺上字第2333號判決意旨參照）。尋繹該法第41條第3項之修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃注重在向執行法院為證明，所定十日應屬法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院101年度臺抗字第530號、100年度臺抗字第867號裁定意旨參照）。

(4)其他債權人或債務人未於分配期日到場，提起異議之訴之10日期間，應類推適用強制執行法第41條第4項，自受執行法院通知有反對陳述之日起算：

①按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議

，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之十日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度臺抗字第191號、93年度臺抗字第732號裁定意旨參照）。蓋執行法院將聲明異議狀送達其他債權人或債務人，並將其他債權人或債務人之反對陳述通知聲明異議人，通常情形，須歷相當時日，甚或聲明異議人尚未能於分配期日起十日內獲悉有何其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述，而無從於此十日內提起異議之訴並為起訴之證明，於此情形若責令聲明異議人提起異議之訴及為起訴之證明限於分配期日起十日內為之，則係強人所難，難以保障聲明異議人之權益（最高法院90年度臺再字第45號、89年度臺上字第848號、87年度臺上字第2819號判決意旨參照）。從而倘聲明異議人自執行法院通知有反對陳述之日起算，於十日內對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴並向執行法院為陳報，受訴法院即不得以其訴逾期不合法為由，裁定駁回（最高法院103年度臺抗字第552號、100年度臺抗字第682號裁定意旨參照）。

②又按強制執行法第30條之1規定：「強制執行程序，除本

法有規定外，準用民事訴訟法之規定」；而民事訴訟法第161條規定：「期間之計算，依民法之規定」；又民法第122條規定：「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。」。查強制執行法第41條第3項所定10日期間為法定期間，其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，固應以其次日代之，但末日在期間中，即無以其次日代之問題（最高法院102年度臺抗字第49號裁定意旨參照）。

③經查：系爭執行事件之分配期日為99年2月5日，已如前述

，則上訴人應於該日是否起10日內向執行法院為起訴之證明，然99年2月15日適逢春節假期（自99年2月13日起至21日止），有99年政府行政機關辦公日曆表乙份在卷可稽（見本院100年度重上字第9號卷一第276頁），亦即期間之末日為休息日，則上訴人於休息日之次日即99年2月22日向花蓮地院執行處提出起訴證明，形式上觀察，倘以分配期日做為不變期間之起算日，並未逾越強制執行法第41條第3項之時間限制（然上訴人仍無法提起本件分配表異議之訴，如後述）。

2、聲明異議後，執行法院未給予有利害關係之債權人表示意見之機會，上訴人尚無從提起本件分配表異議之訴：

(1)強制執行法第41條第1項本文業已明確規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」蓋關於分配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端（最高法院96年度臺上字第1801號判決意旨參照）。從而分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項之規定自明。依同法第39條、第40條第1項、第40條之1規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權，故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴（最高法院103年度臺上字第979號、95年度臺上字第2415 號、93年度臺再字第8號、90年度臺上字第690號、88年度臺上字第596號判決、101年度臺抗字第1087號裁定意旨參照）。是以強制執行程序中，債權人或債務人對分配表聲明異議，他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未循同法第40條之1第1項規定，依聲明異議更正分配表，再將更正之分配表送達未到場之他債權人或債務人，亦未將聲明異議狀對之為送達，使他債權人或債務人就聲明異議有表示意見之機會，致他債權人或債務人對該異議未為反對之陳述者，該聲明異議人亦均不得逕對他債權人或債務人提起分配表異議之訴（最高法院98年度臺抗字第670 號裁定意旨參照）。「系爭分配表分配期日，相對人僅有郭俊宏到場為反對之陳述，林金鏞、鍾金城均未到場，而板橋行政執行處亦未予林、鍾二人表示意見之機會，即未將再抗告人之聲明異議轉知該二人知悉，該二人復未對再抗告人異議作何反對之陳述，再抗告人逕就林金鏞、鍾金城部分，提起分配表異議之訴，尤難謂為合法。」（最高法院98年度臺抗字第670號裁定意旨參照）。「原審以台灣屏東地方法院八十三年度民執字第二五一七號清償債務強制執行事件，執行法院定八十五年十二月二十七日下午三時為分配期日，並附送分配表通知債權人、債務人後，上訴人雖於同年月二十六日對分配表聲明異議，惟分配期日僅上訴人到場，有利害關係之他債權人及債務人均未到場，執行法院即應依強制執行法第四十條第一項、第四十條之一規定，更正分配表而為分配，並將該更正之分配表送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，使其有知悉及表示意見之機會，並使執行法院得以確定是否依更正之分配表實行分配，或通知聲明異議人提起分配表異議之訴。然依執行筆錄所載，當日僅上訴人到場，亦無將上訴人之異議書狀送達予被上訴人或執行法院已將上訴人異議之情事通知被上訴人之資料，顯難認被上訴人對上訴人之異議已有知悉及表示意見之機會，亦無從認被上訴人對上訴人聲明異議之內容有為反對之陳述，依法上訴人尚不得提起本件分配表異議之訴。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，經核無違背法令之可言。」（最高法院90年度臺上字第690號判決意旨參照）。

(2)經查：上訴人於99年1月18日或99年2月2日聲明異議縱屬合法，惟於99年2月5日分配期日，兩造、債務人及其他債權人均未到場，異議無從依強制執行法第40條第1項終結，然依前開執行卷所示情形，執行法院始終未將上訴人99年1月18日「民事分配表聲明異議」狀或99年2月2日「民事分配表異議補充理由狀」送達於有利害關係之債權人及債務人，難認有利害關係之債權人或債務人對上訴人之異議已有知悉及表示意見之機會，亦無從認被上訴人對上訴人聲明異議之內容有為反對之陳述，揆諸前開見解，上訴人即尚不得提起本件分配表異議之訴。蓋若無已經合法反對陳述之債權人或債務人，即無對立當事人，無從提起分配表異議之訴。

(3)雖有見解認為「按分配表異議之訴，乃於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第三十九條第一項、四十一條第一項規定自明。又依同法第四十一條第三項規定，前開聲明異議人固應於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明。惟如聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場，致執行法院未得依強制執行法第四十條之一第一項規定更正分配表，異議程序因而未終結者，應可認該債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述。於此情形，倘執行法院業經通知該聲明異議人提出起訴證明，而該聲明異議人又已依法對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並在前述通知送達後即時向執行法院為起訴之證明者，參照同法第四十一條第四項之法理，受訴法院即不得認該分配表異議之訴為不備起訴要件，以免使執行法院之通知成為空談。」（最高法院104年度臺抗字第64號裁定意旨參照）。然就同一事件，最高法院並進一步表示「如聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場，致執行法院未得依強制執行法第四十條之一第一項規定更正分配表，異議程序因而未終結者，可認該債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述。於此情形，倘執行法院業經通知該聲明異議人提出起訴證明，而該聲明異議人又已依法對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並在前述通知送達後即時向執行法院為起訴之證明者，參照同法第四十一條第四項之法理，為貫徹同條第三項規範意旨之目的，應作目的性之限縮，依漏洞填補之方式，本於限縮的剔除作用，將上開不合規範意旨部分之類型排除在該條項適用範圍之外，受訴法院即不得逕認該分配表異議之訴為不備起訴要件，以免使執行法院之通知成為空談，俾符合程序法上之誠信原則。」（最高法院105年度臺抗字第169號裁定意旨參照）。然按聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場之情形容有多種可能性，有可能因對於分配表沒有意見，而認無到場之必要，亦有可能因不知悉債務人或其他債權人聲明異議，以致認為執行法院將依照分配表上所列金額分配予其而未到場，復有可能因同意聲明異議人之意見，同意更正分配表而未到場，非僅他債權人或債務人有反對陳述一端，前開見解遽認聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場，致執行法院未得依強制執行法第40條之1第1項規定更正分配表，異議程序因而未終結者，「可認」該債權人或債務人對聲明異議人「有反對之陳述」，推論似屬過速，與論理法則非無違背。尤其他債權人或債務人對債權人或債務人之異議有「為反對陳述之權」，係屬他債權人之權利，執行法院應將聲明異議狀對之為送達，使他債權人或債務人就聲明異議有表示意見之機會，已如前述，似難以法院之通知或法律見解擬制他債權人已為反對陳述，而取代他債權人之反對陳述權。且觀諸強制執行法第39條、第40條、第40條之1、第41條規定，並無法推導出因執行法院「通知」聲明異議人提出起訴證明，聲明異議人即可對其聲明異議之「對象」提起分配表異議之訴之權利，縱認係屬法律漏洞，揆諸分配表異議之訴之制度設計目的及立法本旨，仍無法推出執行法院雖怠於通知他債權人有債權人或債務人聲明異議，在聲明異議對象渾然不知其債權或分配表上所列金額業經異議之情形下，僅因執行法院之「通知」，即可取代其表示同意或反對之權利，使聲明異議人提出分配表異議之訴合法，置他債權人為反對陳述之權利於不顧。況該事件之案例事實，依臺灣高等法院104年度抗更(一)字第6號裁定所載「查執行法院既於103年3月12日函通知兩造及其他債權人定期分配，並已於該通知函說明欄載明『四、債務人及被異議之債權人如於分配期日到場，對異議為反對之陳述者，異議人應於分配期日起10日內對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並向本處為起訴之證明，逾期未提出，則視為撤回其異議之聲明，本處將依原定分配表實行分配。五、如被異議之債權人及債務人均未於分配期日到場，即視為反對其異議；異議人亦應依前項規定辦理，提出已於期限內起訴之證明文件。六、異議人應於分配期日到場，如未到場而不知有前兩項情形時，本處不另通知，仍應依前兩項規定辦理』等語（見抗字卷第38頁），堪認執行法院於103年3月12日函送達系爭分配表時，已明確說明如債務人或有利害關係債權人對系爭分配表有不同意而於分配期日1日前聲明異議者，被異議之債權人及債務人未於分配期日到場，即其等同意依原分配表分配，應可認為已有為反對異議之意，異議人即應於分配期日起10日內提起分配表異議之訴並向執行法院為起訴之證明...」亦即前開案例執行法院在通知聲明異議人、他債權人及債務人時，業已通知被異議之債權人及債務人均未於分配期日到場，即「視為」反對其異議。惟本件花蓮地院民事執行處98年12月16日花院能96執仁字第3771號函，主旨為：「本院定於民國99年1月18日上午10時在民事執行處實行分配，請查照（對分配表無異議者，得毋庸到場）」，說明六則記載「分配期日不發款，俟各債權人及債務人均無異議後，再行通知領款。如經異議，另行通知。」；99年1月13日花院能96執仁字第3771號函，主旨為「本院改定於民國99年2月5日上午10時在民事執行處實行分配，請查照」，說明六仍載明「分配期日不發款，俟各債權人及債務人均無異議後，再行通知領款。如經異議，另行通知。」並無如前開案例執行法院在函文中記載「如被異議之債權人及債務人均未於分配期日到場，即視為反對其異議」之旨，反而通知聲明異議人、他債權人及債務人，倘有異議將另行通知，案例事實顯然不同，自不能比附援引，遽認「可認該債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述」，則本件執行法院既未依其函示通知他債權人及債務人上訴人聲明異議情事，揆諸前開見解，上訴人即無從提起本件分配表異議之訴。

（三）退步言，縱認上訴人得提起本件分配表異議之訴，上訴人99年1月18日「民事分配表聲明異議」狀及99年2月2日「民事分配表異議補充理由狀」均未就分配表次序編號69至78（即系爭四順位抵押權部分）聲明異議，即已確定，而非分配表異議之訴所得審理之範圍：

1、按分配表異議之訴，係為異議之債權人或債務人，向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人起訴請求判決變更原分配表之金額或撤銷原分配表重新製作分配表，其訴訟對象為原告主張分配表上被告之分配額以及原告之分配額，如其未經異議債權之分配額，執行法院自無須待分配表異議之訴確定，即應先為分配（最高法院105年度臺抗字第195號裁定意旨參照）。亦即強制執行法第39條第2項及同法第41條第1項但書之規定，均已特定分配表異議之訴之分配表異議權內容與範圍為「同一事實」，是當事人若未遵期聲明異議，並具體指摘原分配表之不當與應如何變更之聲明，即非分配表異議之訴所得審理之範圍；及就分配表聲明異議所設期間與方式上之限制，除為保障異議人之異議權外，同時亦保障其他程序當事人知悉異議權內容與反對陳述之權利，若容認異議人得隨時追加或擴張其原未異議之事由，將導致分配表聲明異議與分配表異議之訴之期間與程序形同具文等情。則抗告人就系爭分配表中原未遵期聲明異議之執行費及本金、利息債權金額部分為訴之追加，自屬不應准許（最高法院101年度臺抗字第1039號裁定肯認此見解）。「是債權人或債務人提起分配表異議之訴，自以已依強制執行法第三十九條第一項、第二項規定聲明異議，並於第四十一條所定期間內起訴為要件。而所謂訴之擴張，與起訴無異，仍須具備起訴之合法要件；本件上訴人於原審擴張其聲明，就該擴張部分，非屬其依強制執行法第三十九條規定向執行法院聲明異議之範圍，且未於法定期間內起訴，依上說明，其擴張之訴自非合法。」（最高法院97年度臺上字第1363號判決意旨參照）。

2、經查：上訴人99年1月18日「民事分配表聲明異議」狀僅記載「鈞院96年度執字第3771號強制執行事件，對被告王敏浩等人所分配新台幣118,745,151元的債權額，應廢除並請將其減少的金額，另行分配。」對於究竟針對分配表何次序編號之債權人，及其債權或金額應如何變更均不明確，而上訴人99年2月2日「民事分配表異議補充理由狀」則明確針對分配表次序編號34、35、37至46之被上訴人許敏彥等債權人之債權（系爭一順位抵押權部分）、編號47至57被上訴人周彩芹等債權人之債權（系爭二順位抵押權部分）、編號58至68被上訴人周彩芹等債權人（系爭三順位抵押權部分）之債權聲明異議，並不包含分配表次序編號69至78被上訴人陳伯怡等債權人之債權（即系爭四順位抵押權部分），則分配表次序編號69至78既未經上訴人異議，即已確定，縱上訴人起訴狀將系爭四順位抵押權部分亦列入，揆諸前開見解，分配表次序編號69至78即非本件分配表異議之訴所得審理之範圍。

（四）系爭一至三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定：

1、按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：... 六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」；「第一項第六款但書及第七款但書之規定，於原債權確定後，已有第三人受讓擔保債權，或以該債權為標的物設定權利者，不適用之。」96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行之民法第881條之12第1項第6款、第3項定有明文。「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，同日公布、施行之民法物權編施行法第17 條亦定有明文。從而民法第881條之12第1項第6款、第3項之規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

2、經查：

(1)系爭第一至三順位抵押權所擔保之債權何時確定，經調閱花蓮地院80年度執字第164號執行卷宗核閱，泰和公司債權人耀德公司曾於80年2月8日向花蓮地院民事執行處聲請查封拍賣抵押物即系爭土地，經花蓮地院函請鳳林地政事務所查封登記，經該地政事務所於80年3月21日查封登記完畢，系爭一至三順位最高限額抵押權邱文彬、陳財明及林樹旺遂分別於80年4月16日具狀聲明不參與分配及不行使抵押權，並於同日將聲明狀寄送至花蓮地院（有信封上之郵戳可稽），前開書狀於同年月18日送達予花蓮地院，依民法第881條之12第1項第6款本文之規定，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權即告確定，則上訴人主張系爭一至三順位最高限額抵押權邱文彬、陳財明及林樹旺至遲於80年4月16日知悉前開查封拍賣抵押物情事，而以該日為系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權確定之日，即屬有據。

(2)嗣耀德公司於80年10月22日具狀撤回執行，然債權人張萬傑則於80年11月16日請求繼續執行，而泰和公司於81年2月21日具狀聲請停止執行，經花蓮地院民事執行處乃於81年3月6日發函予執行債權人、債務人表示：因債務人依破產法第41條規定向花蓮縣商業會申請和解，並經該會許可，本件執行程序應即停止。後因系爭二順位抵押權人陳財明於81年3月16日以花蓮地院79年度拍字第92號拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地，經原法院民事執行處併案處理（有該執行卷宗中所附花蓮地院81年度執字第423號卷可參），而續行執行，花蓮地院民事執行處並於81年5月6日發函予債權人、債務人表示：因抵押債權人陳財明具狀聲明拍賣抵押物，依破產法第17條但書規定，其債權之行使不受和解聲請許可之影響，故本件執行程序應繼續進行，執行程序因而繼續進行。嗣於81年6月18日抵押權人陳財明、邱文彬、林樹旺向執行處表示因與債務人在外和解，請准予撤回執行，花蓮地院民事執行處遂將81年6月23日之拍賣程序停止。後另名債權人賴東亮於81年7月23日聲請續行執行，執行處因而定期拍賣，惟均未拍定，迨至82年6月21日經債權人均聲請撤回執行，原法院民事執行處乃發函鳳林地政事務所塗銷系爭土地之查封登記，經鳳林地政事務所於82年6月30日塗銷查封登記完畢。則依民法第881條之12第1項第6款但書之規定，因抵押物之查封經撤銷，系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權即未確定。

(3)惟在前開系爭一至三順位抵押權因發生民法第881條之12第1項第6款本文事由，所擔保之原債權於80年4月16日確定後，已有第三人許敏彥、林平祝、黃明美於81年6月18日受讓擔保債權，則依民法第881條之12第3項之規定，不適用民法第881條之12第1項第6款但書之規定，因而系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權確定之日自仍為80年4月16日。

3、被上訴人雖抗辯96年民法物權編增設「最高限額抵押權」規定，其第881條之12第3項就第1項第6款另設限制，然此係96年修法後增訂之事項，基於既得權利應保障之法理，在修法前已因撤銷查封而不生債權確定效果者，自不應變更，以免損及善意第三人，故此第3項應為目的性限縮解釋，只適用96年前設定之最高限額抵押權，但於96年後因他人查封而確定者，就本件應無適用餘地，可見上訴人主張本件最高限額抵押權所擔保之債權於80年4月16日確定乙節，應無可採等語。惟查：

(1)「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」民法物權編施行法第17條定有明文。考其立法意旨為「一、本條新增。二、最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有若干判例，惟就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範。為此，修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七有關最高限額抵押權之規定，除第八百八十一條之一第二項就被擔保債權之資格予以限制之規定、第八百八十一條之四第二項有關原債權確定之期日不得逾三十年之規定、第八百八十一條之七有關抵押權人或債務人為法人而有合併之情形，及抵押權人或債務人為營業而與其他營業有合併情形等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦宜適用，俾求明確，爰增訂本條規定。」從而民法第881條之1至第881條之17係將實務運作多年的最高限額抵押權，加以周延規範，因而規定民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，且已預先將不適合溯及適用之規定均排除在外，而民法第881條之12第1項第6款、第3項並未排除在外，自應依民法物權編施行法第17條規定，適用在民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權。最高法院亦認「最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定，此觀九十六年三月二十八日增訂公布，同年九月二十八日施行之民法第八百八十一條之十二第一項第六款之規定自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第十七條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。系爭土地之系爭抵押權及三三九地號土地之三千萬元抵押權，均係於八十五年二月二日登記設定之最高限額抵押權，系爭土地及三三九地號土地經上訴人聲請士林地院以三○三九三號執行事件查封後，士林地院於一○○年四月七日通知抵押權人郭貞祥陳報抵押債權數額，郭貞祥於一○○年四月十八日、同年九月十五日陳報系爭土地之系爭抵押債權數額為一千萬元，三三九地號之三千萬元抵押債權數額為三千萬元，並提出系爭土地之系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，及三三九地號土地之三千萬元抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭三千萬元本票為證據，有士林地院通知函、三三九地號土地抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭三千萬元本票、郭貞祥民事陳報狀及民事陳報（補正）狀影本等件可稽（見第一審卷三三頁以下、四四頁）。則郭貞祥對潘慶茹之系爭抵押權、系爭三千萬元抵押權所擔保之債權，自於士林地院通知郭貞祥時確定為依序擔保郭貞祥主張之一千萬元、三千萬元特定債權，而上訴人既未舉證證明郭貞祥對潘慶茹有系爭抵押權所擔保之該一千萬元債權存在，其訴請確認郭貞祥對潘慶茹有系爭抵押權所擔保之一千萬元債權存在，自無從准許。」（最高法院104年度臺上字第2512號判決意旨參照）。則依民法物權編施行法第17條及前開實務見解，最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定（在本件系爭一至三順位抵押權即於80年4月16日確定）。

(2)且早於78年8月1日最高法院78年度第17次民事庭會議，院長提議：「為最高限額抵押權擔保之抵押物經第三人聲請執行法院執行查封後，抵押權人取得之債權，是否受查封效力之影響？有左列甲、乙、丙三說：決議採丙說」，即「最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。」最高法院並認「最高限額抵押權之標的物，經第三人（其他債權人）之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，為本院一向之見解（另參見九十六年三月二十八日修正民法第八百八十一條之十二第六款規定）。茍被上訴人確得以其受讓自汪蔚慈之系爭抵押權及其債權參與系爭執行事件之分配，依原審所認定該抵押權係屬最高限額之抵押權而言，其債權額即應於上訴人聲請強制執行經法院查封而為汪蔚慈（原抵押權人）知悉時即告確定。」（最高法院98年度臺上字第968號判決意旨參照）。學者亦認為就而民法第881條之12第1項第6款「況目前實務見解即認為：最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，尚未見有窒礙，是以本款乃是採取實務見解，作相同意旨之規定，亦可有助於確保法律之安定性。」（參謝在全（2014），《民法物權論（下）」》，頁90，6版，臺北，自刊），從而被上訴人答辯意旨認第881條之12第1項第6款為96年修法後所另設之限制，顯有誤會。則依最高法院前開一向之見解，最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，甚至無民法第881條之12第1項第6款但書例外之規定，則依上揭聲請強制執行經法院查封，甚至查封經撤銷當時時之實務見解，系爭一至三順位抵押權所擔保之債權本即於80年4月16日即已確定，不因96年修法而有所改變。

(3)況細究民法第881條之12第1項第6款但書及第3項之立法意旨，分別係以「（六）抵押物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定原債權之必要。惟確定之時點，實務上（最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議參照）以最高限額抵押權人知悉該事實（例如未經法院通知而由他債權人自行通知最高限額抵

押權人是），或經執行法院通知最高限額抵押權人時即告確定。但抵押物之查封經撤銷時，例如強制執行法第十七條後段、第五十條之一第二項、第七十條第五項、第七十一條、第八十條之一第一項、第二項，其情形即與根本未實行抵押權無異，不具原債權確定之事由。」、「第三人如於第一項第六款但書或第七款但書事由發生前，受讓最高限額抵押權所擔保之債權或以該債權為標的物設定權利者，因該抵押權已確定，回復其從屬性，是該抵押權自應隨同擔保，惟於該二款但書事由發生後，最高限額抵押權之確定效果消滅，為保護受讓債權或就該債權取得權利之第三人權益，爰參照日本民法第三百九十八條之二十第二項規定，設第三項規定如上。」，亦即立法意旨係認倘查封經撤銷時，與未實行抵押權無異，此時則不具原債權確定之事由，然第三人在查封經撤銷前，受讓最高限額抵押權所擔保之債權，為保護受讓債權之第三人權益，則不適用民法第881條之12第1項第6款但書之規定。則在本件系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權於80年4月16日確定後，82年6月30日塗銷上開查封登記前，已有第三人許敏彥、林平祝、黃明美於81年6月18日受讓擔保債權，為兩造所無從爭執｛蓋上訴人如認前開第三人未受讓擔保債權，則系爭一至三順位抵押權則適用民法第881條之12第6款但書之規定，所擔保原債權確定之時點即非80年4月16日；被上訴人如認前開第三人未受讓擔保債權，然其等之債權係受讓或輾轉受讓自前開第三人之債權（就被上訴人許敏彥而言，則係其所取得之債權），其債權亦難認存在｝，而第881條之12第1項第3項既在保護被上訴人許敏彥及其他被上訴人之前手，前開規定更無目的性限縮，只適用96年前設定之最高限額抵押權之必要。

（五）系爭一至三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額之認定：

1、舉證責任分配：按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院104年度臺上字第610號、103年度臺上字第2155號、101年度臺上字第904號判決意旨參照）。次按參與分配係指債權人依據金錢債權之執行名義，聲請就債務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示。又最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，然如債務人或他債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵押債權存在之事實負舉證責任。倘最高限額抵押權人不能證明該抵押權所擔保之債權存在，法院即應為剔除該債權於分配表外之形成判決（最高法院104年度臺上字第148號判決意旨參照）。

上訴人既係認被上訴人並無債權，而對被上訴人提起分配表異議之訴，即應由參與分配之最高限額抵押權人即被上訴人就抵押債權存在之事實，負舉證責任。而被上訴人等（除許敏彥外）之抵押債權既係自許敏彥、林平祝及黃明美受讓或輾轉受讓而來，而許敏彥、林平祝及黃明美之系爭一至三順位抵押權則分別來自邱文彬、陳財明及林樹旺，被上訴人自應就系爭一至三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時存在擔保債權及其數額負舉證責任。

2、次按當事人主張有利於己之事實，就其事實固有舉證責任，倘一方就其主張事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，自應由其提出相當之反證，以盡其證明之責。又證明事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院105年度臺上字第85號、104年度臺上字第951號、103年度臺上字第663號、102年度臺上字第2424號、101年度臺上字第1452號、98年度臺上字第617號、86年度臺上字第3495號判決意旨參照）。亦即法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據固不以直接證據為限，如能證明間接事實、輔助事實之證據者，亦無不可（最高法院99年度臺上字第1651號判決意旨參照）。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最高法院105年度臺上字第1260號、102年度臺上字第505號判決意旨參照）。又間接事實與待證事實之間，除須具備因果關係外，仍須綜合客觀上各項已知之事實，依經驗法則及論理法則予以推認，始得為之（最高法院101年度臺上字第284號判決意旨參照）。經查：系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權係早於80年4月16日即已確定，距離上訴人提起本件訴訟已約19年，先前債務人即泰和公司對原債權亦無爭執，則倘須被上訴人提出原始債權憑證等直接證據，自屬困難，尤其被上訴人所主張之最高限額抵押權及擔保債權均輾轉來自邱文彬、陳財明及林樹旺，經多次讓與，期間亦經與債務人泰和公司洽談多次協議與和解，債權憑證亦經轉換，由被上訴人提出邱文彬、陳財明及林樹旺之原始債權憑證，更屬困難，然綜合勾稽下列證據及其他情狀，仍可認定系爭一至三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額如下。

3、系爭一順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額為5千4百萬元：

(1)按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權，具有擔保債權之不特定性及從屬性之最大緩和化，亦即最高限額抵押權於確定前，擔保債權如有讓與他人者，最高限額抵押權並不隨同移轉，如擔保債權有由第三人為債務人免責之承擔者，抵押權人就該承擔之部分亦不得行使最高限額抵押權；最高限額抵押權更得與擔保債權分離而為讓與，是民法第881條之6及第881條之8分別規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。」；「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」上開規定，依民法物權編施行法第十七條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（最高法院105年度臺上字第1357號判決意旨參照）。經查：就系爭一順位抵押權部分，原抵押權人陳財明曾於79年10月29日將系爭一順位抵押權讓與邱文彬，使邱文彬成為系爭一順位抵押權人，有系爭土地他項權利移轉變更契約書等件附卷可稽（見原審卷二第217、218頁），則依民法第881條之8規定及立法本旨，讓與後原抵押權人陳財明即脫離抵押權之法律關係，又依上開他項權利移轉變更契約書，亦未有將陳財明原有之擔保債權約定為擔保債權範圍之特別約定，被上訴人復未舉證證明陳財明原已發生之擔保債權亦一併移轉給邱文彬，從而被上訴人自應舉證證明系爭一順位抵押權於80年4月16日確定時，「邱文彬」與泰和公司間之擔保債權額為何，合先敘明。

(2)上訴人於98年7月1日即以聲明狀載明上訴人對泰和公司有最高限額270萬元之設定抵押權，請花蓮地院施行分配時，通知上訴人清算人康德興領取等情，再於98年8月27日以陳報狀載明抵押債權270萬元（本金）、遲延利息38,207,702元、違約金38,207,702元。又依更正之分配表，上訴人以系爭一順位抵押權列於次序36債權金額270萬元，該分配表五記載「第一順位抵押權人花蓮水泥工業股份有限公司於98年8月27日陳報債權，其遲延利息以每百元日息3角計算，違反法律規定，本院依職權減縮為年息百分之20，又其最高限額為270萬元，僅於270萬元範圍內優先受償，又無其他執行名義，故不足額不列入普通債權受償。」。上訴人99年2月2日民事分配表異議補充理由狀亦載明「第36項聲明異議人之債權源自許敏彥繳付公司股金而取得。自願限縮」等語，此經本院依職權調閱花蓮地院96年度執字第3771號卷三，核閱屬實。又被上訴人許敏彥曾向上訴人請求將原讓與之系爭一順位抵押債權5千4百萬元2分之1其中百分之5（即270萬元）返還之訴訟（花蓮地院98年度訴字第321號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院99年度上字第13號民事判決、最高法院100年度台上字第1672號民事判決、臺灣高等法院花蓮分院100年度上更㈠字第3號民事判決、最高法院102年度台聲字第283號民事裁定），確定判決主文為「被上訴人（即本件上訴人)應將抵押權設定義務人為泰和水泥公司、抵押權標的為坐落花蓮縣○○鎮○里○段○○○○○○○號土地之第一順位最高限額抵押權所擔保權利範圍百分之五之債權（即新臺幣270萬元及利息、遲延利息暨違約金等)移轉返還予上訴人（即本件被上訴人許敏彥）」，從而上訴人所陳報系爭分配表編號36之債權270萬元，係輾轉來自系爭一順位抵押權所擔保之債權。則上訴人既在本件強制執行程序聲明上開系爭一順位抵押權所擔保之270萬元債權，並參與分配，嗣後提起分配表異議之訴卻又主張系爭一順位抵押權確定時之擔保債權為0（則倘確定時擔保債權為0，上訴人270萬元債權自非系爭一順位抵押權所擔保），明顯為相異之主張，自難認與訴訟法上之誠信原則及禁反言原則無違，其主張已難認有理由。

(3)邱文彬於80年4月16日書立之聲明狀業已載明：「截至聲明日前，相對人（即泰和公司）已向聲明人（即邱文彬）借款伍仟肆佰萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權。」（見花蓮地院80年度執字第164號卷一第37、38頁）亦即邱文彬於系爭一順位抵押權確定日，業已陳報其擔保債權額為5千4百萬元。

(4)嗣邱文彬亦於80年9月12日聲明參與分配，陳明泰和水泥以系爭土地設定抵押權5千4百萬元，而其聲明參與分配之金額亦為5千4百萬元（見花蓮地院80年度執字第164號卷三第1、2頁）。

(5)邱文彬再於81年6月12日提出「抵押權債務部分清償證明書」，仍載明系爭一順位抵押權債權額為5千4百萬元（見本院100年度重上字第9號卷二第170、171頁），足徵迄於81年6月12日邱文彬仍主張抵押權擔保債權額為5千4百萬元。上訴人更審前上訴理由補充狀㈡亦僅主張系爭一順位抵押權擔保債權已為「部分清償」（見本院100年度重上字第9號卷一第223頁），亦非主張系爭一順位抵押權確定時擔保債權額為0。至於上訴人所主張之系爭一順位抵押權擔保債權係「部分清償」，然上訴人業已撤回系爭一順位抵押權已為部分清償之抗辯，系爭一順位抵押權所擔保之債權確定後未有部分清償之事實（見前開事實及理由欄

六、不爭執事項（九）），更足見迄於81年6月12日系爭一順位抵押權擔保之債權仍為5千4百萬元。

(6)又泰和公司邢海鵬曾聲請系爭商業會和解，經系爭商業會於81年1月4日函覆受理（見花蓮地院80年度執字第164號卷一第191、192頁），而依系爭商業會81年7月2日花商獅字第000號函，泰和公司曾提出債權人清冊，其中列陳財明有1億5千萬元債權，債權證明文件為本票（見花蓮地院80年度執字第164號卷一第272至274頁），核與系爭一至三順位抵押權共計1億5千萬元相符。而陳財明雖僅為系爭二順位抵押權抵押權人，擔保債權額3千1百萬元，然前開債權人名冊係以手寫方式製作，記載甚為簡略，且證人陳財明業已陳明在簽立系爭協議書時，係由其代理邱文彬、林樹旺（詳如後述），則泰和公司在債權人名冊上僅列陳財明1億5千萬元債權，當可能因記載過於簡略，且陳財明代理邱文彬、林樹旺，泰和公司始在債權人名冊上記載陳財明有1億5千萬元債權，不能僅以債權人名冊上形式之記載，即反推債權確定時系爭一至三順位抵押權之債權額並非為5千4百萬元、3千1百萬元及6千5百萬元。

(7)另依系爭81年6月15日協議書（見原審卷一第182至185頁）記載：「立協議書人黃明美、林平祝、陳伯怡（以下簡稱甲方），邱文彬、林樹旺（前2人代理人陳財明）、陳財明（以下簡稱乙方），泰和水泥公司（以下簡稱丙方），三方為辦理讓與債務債權移轉抵押協議如左：第一條：甲方集資1億8,000萬元為承買乙方原所有之抵押權（系爭土地全部所有權為丙方，原設定予乙方之抵押權第1順位抵押權人邱文彬，第2順位抵押權人陳財明，第3順位抵押權人林樹旺），而乙方同丙方結算清楚。第二條：甲丙雙方協議丙方向甲方之借款於本協議書成立起半年內即81年12月14日日以前丙方須償還甲方1億8,000萬元，並於82年6月14日日前償還1億3,000萬元交付甲方，作為償還甲方之本金、利息及酬謝金，雙方債權債務終止，甲方並塗銷全部之抵押權，另丙方同意追加設定1億6,000萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。第四條：甲方貸款予丙方雙方須配合會同撤銷丙方所有前標示之不動產（即系爭土地）被其他債權人查封（花院仁民執禮164字第4108號）及丙方之普通債權人向花蓮縣商會申請商會和解須辦理註銷和解。」則依系爭協議書第1條之文義，黃明美、林平祝、陳伯怡係以1億8千萬元承買系爭一至三順位抵押權，而系爭一至三順位抵押權之抵押權人邱文彬、陳財明及林樹旺則與義務人即債務人泰和公司結算清楚，依系爭協議書第2條黃明美、林平祝、陳伯怡受讓系爭一至三順位抵押權後，泰和公司除應償還前開抵押權所擔保之1億8千萬元外，並另應償還1億3千萬元之本金、利息及酬謝金。而系爭協議書訂立時，系爭一至三順位抵押權之原債權業已於80年4月16日確定，則該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，最高限額抵押權與其所擔保之原債權不得分離而為讓與（詳如後述），則黃明美、林平祝、陳伯怡既以高於系爭一至三順位抵押權設定之本金最高限額合計1億5千萬元（5千4百萬元＋3千1百萬元＋6千5百萬元）之價格承買系爭一至三順位最高限額抵押權及其所擔保之債權，益證系爭一至三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額為1億5千萬元，從而系爭一至三順位抵押權擔保債權額即分別為5千4百萬元、3千1百萬元及6千5百萬元。

(8)就系爭協議書相關情形，參酌花蓮地院92年度重訴字第54號卷證資料亦得知：

①證人陳財明證稱：伊有參與簽訂協議，當時是泰和水泥公

司說有人要買伊之抵押權，伊才到花蓮來簽訂這個協議書。伊是立協議書之乙方，並同時代理邱文彬、林樹旺。立協議書之甲方黃明美、林平祝、陳伯怡共出資1億1,000萬元借給泰和水泥公司。（法官問：其中的8,000萬元是否給第1、2、3順位抵押權人？何人收受？剩餘之款項如何付款？）不只8,000萬元，應該是給了1億多元，1億多元是交給伊，伊再轉給邱文彬、林樹旺，剩下的錢都是邢海鵬拿去。當初協議的時候甲方總共是要出資1億8,000萬元，協商將近10天，伊和泰和水泥公司先算帳確認債權，再由甲方出資1億8,000萬元，簽訂此協議書，簽完約後，泰和水泥公司董事長邢海鵬說有人要跟他買抵押權第1、2、3順位的一半，後來才將其中的一半讓給許敏彥。給伊的1億多元，交付方式如下：陳伯怡部分伊之前就與其有金錢往來，所以伊直接和他算，林平祝、黃明美是匯款到伊帳戶。伊所拿的1億多元其中8,000萬元是甲方（黃明美、林平祝、陳伯怡）所出資，其餘的錢是許敏彥的錢。泰和水泥公司跟伊借的錢非常多，不知道已經算了幾次了，抵押債權絕對是真的。林樹旺原本跟伊合夥在臺中作汽車，他對泰和水泥公司的債權也是真的。黃明美、林平祝匯給伊的錢分別為3,300萬元、約4,000多萬元（含許敏彥部分），是匯到伊在臺中市第三信用合作社（現已改為三信銀行）成功分行之帳戶內。林平祝出資4,400萬元、黃明美出資3,300萬元、陳伯怡也是3,300萬元，許敏彥是和邢海鵬談的，他確實出資之金額伊不清楚。後來伊有問許敏彥，他說他出資5,000萬元買抵押權的一半。（原告訴訟代理人問：協議書上記載之金額與後來集資金額為何不同？）黃明美、林平祝、陳伯怡他們3人1億1,000萬元，其他的7,000萬元要問甲方他們和邢海鵬（見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第311至314頁）。

②證人黃水秀證稱：伊是黃明美的先生，協議書是黃明美自

己簽的，當時伊也在場；立協議書之甲方黃明美、林平祝、陳伯怡共出資1億1,000萬元，黃明美、陳伯怡各為3,300萬元，林平祝出資4,400萬元。黃明美的3,300萬元是匯給證人陳財明在臺中第三信用合作社之帳戶，匯款次數及金額伊不記得了。（陳伯怡訴訟代理人問：為何黃明美、林平祝、陳伯怡僅集資1億1,000萬元，但協議書上卻記載1億8,000萬元，差額7,000萬元如何處理？）這件事伊不清楚，伊只瞭解黃明美出資之部分（見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第314至315頁）。

③證人王英治證稱：伊有參與協議書之簽訂，代理林平祝；

黃明美、林平祝、陳伯怡有依協議書履行；原本是協議1億8,000萬元，但當時的丙方有兩條路在談買抵押權的事，1個和許敏彥在談，1個和黃明美、林平祝、陳伯怡在談，許敏彥那邊只要買第1、2、3順位抵押權，伊等這邊談的是要幫泰和水泥公司設廠用的及抵押設定、商會調解委員會調解的事情，要全部清償泰和水泥公司在外的債務，伊等簽協議書時許敏彥和泰和水泥公司也談的差不多了，協議書簽妥後，伊聽泰和水泥公司說許敏彥不放棄要買抵押權的一半，所以伊等才接第1、2、3順位的一半，伊等後來只出資1億1,000萬元。他們（許敏彥和泰和水泥公司）那邊說出5,000萬元買7,500萬元之抵押權，所以連同許敏彥之部分才有差額2,000萬元。伊是林平祝的同居人，林平祝共出資4,400萬元，此外還借給泰和水泥公司很多錢。出資4,400萬元交給邢海鵬，伊陸續交現金、支票、取款條給邢海鵬（證人並提出單據3張為證，見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第315至317、326之1至328頁）。

④證人王壯臺證稱：協議書之簽訂伊有參與，是伊在泰和水

泥公司（花蓮市○○路上之事務所）幫兩造做的，協議書是伊助理寫的。（法官問：你在花蓮第二信用合作社○○分社帳號：00000000000000帳戶是否本人在使用？）這個帳戶是為了處理協議書之內容所設，開戶日期伊不記得了，但伊本人住在臺中，是為了協議書的事情才會來花蓮開戶，開戶時間應該是在協議書簽立之前後。存簿、印章都是伊本人保管。（法官問：該帳戶總共收多少錢？如何支出給泰和公司使用？）該帳戶總共收約2,000多萬元，正確數目要看帳戶金額之記載。用伊的名字開戶是為了監管，目的是為了撤銷協議書所載土地之查封登記，簽協議書時該土地已經泰和水泥公司債權人耀德公司查封，併案之債權人也相當多。該帳戶的錢大部分是用來處理併案債權人撤銷查封之事宜，一部分的錢則用來取得泰和水泥公司開發案之證照費用。該帳戶的錢支付給泰和水泥公司，有的用現金提領，是伊和邢海鵬會同去領錢，有的是開合支或台支的支票，支票也是交給邢海鵬，由邢海鵬去處理撤銷查封登記的事情，而伊會在事後或同時作確認之動作。除此帳戶外，黃明美、林平祝、陳伯怡出資款項伊未經手，將錢存入該帳戶的人是林平祝或證人王英治。黃明美、林平祝、陳伯怡3人共集資1億1,000萬元（含匯入前開帳戶之2,000多萬元）（見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第317至320頁）。

⑤證人許敏彥證稱：協議書伊沒有參與。（法官問：你有無

出資向泰和水泥公司購買系爭土地第1、2、3順位抵押權的一半？出資若干？）不是購買，是泰和水泥公司向伊借錢，伊的條件是一定要有擔保品，所以伊在81年6月18日辦理抵押權登記之前借給泰和水泥公司邢海鵬7,500萬元，81年6月18日就辦理抵押權登記。（法官問：你有無在81年6月18日自林樹旺受讓泰和水泥公司上開土地最高限額抵押權6,500萬元的2分之1？）有，是借款，就如同伊剛才所述，是伊借給泰和水泥公司邢海鵬7,500萬元的擔保品之一。伊當時原本要求重新設定，不要讓與，但是抵押品被查封，不能重新設定，所以在林樹旺、邢海鵬同意下，以讓與之方式辦理抵押權設定事宜。辦理抵押權設定後，邢海鵬有另行簽發本票作為債權證明。伊借泰和水泥公司的7,500萬元是陸續交給邢海鵬，伊是提現金或簽發台支本票交邢海鵬。（證人並提出本票、明細表、存摺影本為證，見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第320至321、329、336至342頁）。

⑥上開諸證人之證詞對於出資之金額（林平祝出資4,400萬

元、黃明美、陳伯怡各出資3,300萬元、許敏彥出資7,500萬元）、用途（清償執行事件中債權人之債權以撤銷查封、作為泰和水泥公司設廠及開發案之費用）所述均互核相符。至於協議書上之記載與前開證人證述似有不符，然被上訴人等業已詳細說明協議書之始末，係因系爭抵押土地於80年3月8日遭泰和公司債權人耀德公司查封（花蓮地院80年民執禮字第164號），直接影響泰和公司設廠開發計劃，亦間接影響系爭一至三順位抵押權人之利益，因斯時水泥廠設置不易，泰和公司如能順利完成設廠生產，投資收益甚豐，然亦有設廠遷延等可能不利之風險，經泰和公司負責人邢海鵬之穿梭，遂有黃明美、林平祝、陳伯怡等三人與泰和公司及系爭一至三順位抵押權人協商，由黃明美等三人提供資金1億8千萬元解決上開查封及設廠等事宜，因系爭土地被查封無從設定抵押權，在一至三順位抵押權人及泰和公司同意下，陳伯怡等三人受讓系爭一至三順位抵押權及所擔保之債權。至此1億8千萬元係以1億元供泰和公司處理強制執行之債權人、承買採礦權、工廠證照等費用，另8千萬元給系爭一至三順位抵押權人。即當時系爭一至三順位抵押權共為1億5千萬元，該三順位抵押權人同意取得8千萬元即讓與抵押權及抵押債權，遂立協定書。又另有債權人許敏彥與泰和公司洽商，以其與泰和公司之債權，受讓上開抵押權及抵押債權之一半，故實際結果除許敏彥受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之2分之1（即7千5百萬元）外，黃明美、林平祝、陳伯怡等三人共出資1億1千萬元以受讓系爭一至三順位抵押權及抵押債權之2分之1（即共7千5百萬元），並因陳伯怡等三人出資較受讓之系爭一至三順位抵押權之半數7千5百萬元多，亦較許敏彥多，而依協定書第2條泰和公司81年12月14日以前償還1億8千萬元，82年6月14日以前償還1億3千萬元，共應清償3億1千萬元（即泰和公司應給付上開一至三順位抵押權積欠之抵押債務本金、利息及本次借貸應允給付之酬謝金共3億1千萬元），因系爭一至三順位抵押權為1億5千萬元，尚有1億6千萬元無擔保（3億1千萬元減1億5千萬元為1億6千萬元），泰和公司同意再設定第四順位之1億6千萬元之本金最高限額抵押權以擔保償還陳伯怡等三人之債權、利息及酬謝金。雖因許敏彥加入，但不影響上開約定。邱文彬等三人即據此協定移轉抵押權二分之一登記給林平祝、黃明美，該二人再陸續移轉部分抵押權給被上訴人等人，泰和公司並設定第四順位1億6千萬元之本金最高限額抵押權設定給被上訴人陳伯怡，被上訴人陳伯怡再陸續移轉黃明美等人。同時邱文彬等三人亦將剩餘二分之一之債權及押權讓與許敏彥，並辦理移轉登記等情，亦即黃明美、陳伯怡、林平祝僅出資1億1千萬元，而與協議書記載情形不同，係因事後被上訴人許敏彥另與泰和公司協商，亦出資受讓系爭一至三順位抵押權之2分之1之故，此與嗣後抵押權讓與之狀態及上開證人所述，均屬相符，並無齟齬之處，自堪信為真。

⑦又依前開81年6月15日所書立之協議書第2條之約定內容，

並對照前述第1條之約定及證人陳財明之證詞，已足認系爭登記次序4之抵押權已有所擔保之債權存在。而陳伯怡主張除逕交付8,000萬元給系爭一至三順位抵押權人外，剩餘款項均匯入指定以王壯臺名義在花蓮二信帳戶，供泰和水泥公司使用，並有存款帳戶明細、花蓮二信檢送之存入憑條、取款憑條可證（見原審卷一第203至211頁），復經證人陳財明、黃水秀、王英治、王壯臺結證明確在案，堪認被上訴人陳伯怡依上開協議書之約定而取得系爭登記次序4之抵押權已有擔保之債權存在一節，當非虛妄。而系爭一至三順位抵押權原抵押權人邱文彬、陳財明與林樹旺雖未全額收受1億8千萬元，然泰和公司因系爭土地遭查封拍賣，泰和公司為解決籌設水泥廠期間財務困境，而與前開抵押權人及黃明美、陳伯怡、林平祝、許敏彥等人商議，以前開協議之方式，取得新資金及時挹注以解燃眉之急，與泰和公司之存亡關係至鉅，縱使嗣後仍須償還較系爭一至三順位抵押權擔保債權額1億5千萬元為高之1億8千萬元，甚至3億1千萬元，藉以引進資金紓困，於經驗法則尚不違背。而系爭一至三順位抵押權原抵押權人邱文彬、陳財明與林樹旺在泰和公司危急存亡之際，眼看其債權是否能夠兌現限於不確定之狀態，可能成為不良債權，而將最高限額抵押權連同擔保債權一併讓與許敏彥、黃明美、林平祝、陳伯怡等人，及時獲得清償，縱未完全填補，在當時情形，亦無不可，依當事人意思自由、契約自由原則，前開協議之約定，即難認與經驗法則有違。

⑧且系爭一至三順位抵押權人邱文彬、陳財明、林樹旺之代

理人陳伯怡亦於81年6月18日在花蓮地院民事執行處陳明，系爭一至三順位抵押權人因與債務人在外和解，請求准予撤回執行，並領回各項證物（見花蓮地院80年度執字第164號卷一第244、245頁），時間點洽為協議書簽訂之後（協議書於81年6月15日所簽，已如前述），益徵協議書第1條之記載為真正。

⑨再者，泰和水泥公司前負責人邢海鵬亦曾於黃明美聲請本

票裁定准予強制執行之花蓮地院85年度票字第38號事件中具狀陳稱黃明美實際出資3,300萬元（此經原法院依職權調閱該事件卷宗核閱無誤，參該卷抗告狀記載），及有王壯臺之前開帳戶交易明細可參（見花蓮地院92年度重訴字第54號卷二第290至297頁）。

⑩綜合前開證據，亦可證系爭一至三順位抵押權之擔保債權

於81年6月15日協議時，仍分別為5千4百萬元、3千1百萬元及6千5百萬元。

4、系爭二順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額為3千1百萬元：

(1)陳財明於80年4月16日書立之聲明狀業已載明：「截至聲明日前，相對人（即泰和公司）已向聲明人（即陳財明）借款參仟壹佰萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權。」（見花蓮地院80年度執字第164號卷一第39、40頁）亦即陳財明於系爭二順位抵押權確定日，業已陳報其擔保債權額為3千1百萬元。

(2)嗣陳財明亦於80年9月12日聲明參與分配，陳明泰和水泥以系爭土地設定抵押權3千1百萬元，而其聲明參與分配之金額亦為3千1百萬元（見花蓮地院80年度執字第164號卷三第3、4頁）。

(3)其餘證據及理由引用前開系爭一順位抵押權(6)至(8)。

(4)由以上證據綜合勾稽，已可推導出系爭二順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額為3千1百萬元。

5、系爭三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額為6千5百萬元：

(1)林樹旺於80年4月16日書立之聲明狀業已載明：「截至聲明日前，相對人（即泰和公司）已向聲明人（即林樹旺）借款參仟壹佰萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權。」（見花蓮地院80年度執字第164號卷一第35、36頁）亦即林樹旺於系爭三順位抵押權確定日，業已陳報其擔保債權額為6千5百萬元。

(2)嗣林樹旺亦於80年9月12日聲明參與分配，陳明泰和水泥以系爭土地設定抵押權6千5百萬元，而其聲明參與分配之金額亦為6千5百萬元（見花蓮地院80年度執字第164號卷三第5、6頁）。

(3)其餘證據及理由引用前開系爭一順位抵押權(6)至(8)。

(4)由以上證據綜合勾稽，已可推導出系爭三順位抵押權之原債權於80年4月16日確定時，擔保債權額為6千5百萬元。

（六）被上訴人許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋分別有如分配表次序編號34 、35、37 至66所示債權，前開部分分配表並無錯誤：

1、最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該抵押權不得由債權分離而為讓與：

按普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已（最高法院103年度臺上字第1369號判決意旨參照）。亦即最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權從屬性緩和後，為保護利害關係人之利益，必使最高限額抵押權在一定條件下得以確定，使之脫離該抵押權之束縛（最高法院103年度臺上字第451號判決意旨參照）。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院104年度臺上字第1478號判決意旨參照）。亦即民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第881 條之6第1項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度臺上字第1977號判決意旨參照）。

2、被上訴人許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋如分配表次序編號34、35、37至66 所示債權，均源自系爭一至三順位抵押權，且係在系爭一至三順位抵押權所擔保之原債權確定後受讓或輾轉受讓而來，該抵押權不得由債權分離而為讓與，因此確定後抵押權均係與債權一併移轉：

(1)被上訴人許敏彥對泰和公司之債權，有上述協議書、證人陳財明之證詞可證，而被上訴人許敏彥並持有泰和水泥公司所簽發面額7,500萬元之本票，亦經聲請花蓮地院准許強制執行裁定獲准，有原法院85年度票字第11號民事裁定、民事裁定確定證明書、本票為憑，此筆債權係輾轉受讓自系爭一至三順位抵押權，抵押權隨同債權移轉，自應為前開抵押權擔保之範圍，其因判決設定登記為系爭一順位限額抵押權登記次序1-1之抵押權人，亦有花蓮地院92年度重訴字第29號民事判決、民事判決確定證明書附於花蓮地院96年度執字第3771號執行卷宗三內可參；而被上訴人許敏彥已將其中270萬元、1,550萬元、3,250萬元及系爭一順位抵押權債權比例5／100、系爭二順位抵押權債權比例50／100、系爭三順位抵押權債權比例50／100於93年9月29日以信託為原因登記在被上訴人蘇增國名下，並有信託契約書附於花蓮地院96年度執字第3771號卷宗三內可憑，則上述債權自亦為系爭最高限額抵押權擔保範圍，從而分配表次序編號34（許敏彥）、44、56、67（蘇增國）所列債權原本及分配金額並無錯誤。

(2)被上訴人周彩芹因對被上訴人陳伯怡有債權18,288,000元，而聲請強制執行陳伯怡對泰和公司之債權，經泰和公司對花蓮地院執行命令聲明異議，被上訴人周彩芹乃起訴請求確認被上訴人陳伯怡對泰和公司有18,288,000元之抵押債權存在，經花蓮地院85年度重訴字第123號民事事件審理後，判決被上訴人周彩芹勝訴確定，即判決「確認被告陳伯怡對被告泰和水泥工業股份有限公司有壹仟捌佰貳拾捌萬捌仟元之抵押債權存在。」，有民事判決、民事判決確定證明書可參（見原審卷一第250至253頁），復經原審依職權調閱該民事事件卷宗核閱無誤，被上訴人周彩芹並因而據花蓮地院執行命令登記為系爭抵押權人，有土地登記簿謄本足憑，則被上訴人周彩芹之抵押債權係來自被上訴人陳伯怡，而被上訴人陳伯怡之抵押債權則係在該抵押權確定後，輾轉受讓自系爭一至三順位抵押權，自應為前開抵押權擔保之範圍，其因判決設定登記為系爭一順位，從而分配表次序編號35、47、58所列債權原本及分配金額並無錯誤。

(3)被上訴人王敏浩、王曉明與訴外人柳添福（被上訴人王瀞頤之前手）取得系爭抵押權及所擔保之債權，均係受讓自林平祝而來，而泰和公司曾於89年間與林平祝就前開最高限額抵押權所擔保之債權額進行確認，並於花蓮市調解委員會成立調解，調解書內容載：「聲請人林平祝，對造人泰和水泥公司，對造人所有系爭土地於81年6月18日及82年12月1日因借貸設定抵押權予聲請人，存續期間不定期，權利價值即實際債權額7,050萬元，現兩造為抵押權利息及償還方式聲請本會調解成立內容如左：(1)現聲請人願暫時不收取本抵押權利息，並同意對造人於91年3月25日一次給付本息共9,588萬元予聲請人。(2)本調解內容確由兩造同意並無異議。」該調解書並經花蓮地院核定，有花蓮市調解委員會89年民調字第29號卷宗附卷可參。又王敏浩、王曉明、訴外人柳添福於89年11月24日與債權人林平祝簽立債權讓與書，各受讓債權750萬元，並辦理抵押權讓與，柳添福再於93年12月6日將其受讓之750萬元債權及抵押權讓與王瀞頤，並簽立債權讓與書及辦理抵押權讓與登記，有調解書、債權讓與書、土地他項權利移轉變更契約書及土地登記簿謄本等可參（見原審卷一第75至79、84至89頁）。則被上訴人王敏浩、王曉明與訴外人柳添福（被上訴人王瀞頤之前手）之抵押債權係來自被上訴人林平祝，而林平祝之抵押債權則係在該抵押權確定後，受讓自系爭一至三順位抵押權，自應為前開抵押權擔保之範圍。從而，分配表次序編號37、49、60（王敏浩）、38、50、61（王曉明）、45、57、68（王瀞頤）所列債權原本及分配金額並無錯誤。

(4)被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文於89年間自訴外人紀岳杉處受讓債權各620萬元，向花蓮地院聲請對泰和公司核發支付命令，在其等提出之支付命令聲請狀中表明其等自系爭最高限額抵押權人紀岳杉處受讓抵押權及債權各620萬元，紀岳杉之擔保債權於82年間已確定為4,700萬元，由泰和公司簽發本票、清償期為83年5月15日，惟迄未清償等情，並提出抵押權受讓表、本票（本票原本附於花蓮地院96年度執字第3771號執行卷宗三）、郵局存證信函（寄件人紀岳杉，收件人泰和水泥公司，內容記載債權及抵押權讓與情事）、附表、他項權利證明書等件為憑，而泰和公司於收受上開支付命令及書狀繕本後，並未聲明異議，支付命令因而確定，有其等所提出支付命令及確定證明書在卷可參（案號為花蓮地院93年度促字第9425、9427號、94年度促字第3200、3203、3199號，原審卷一第231至240頁），復經原審依職權調閱上揭支付命令事件卷宗核閱無誤。泰和公司既於收受前開書狀及支付命令後均未異議，再參酌被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文亦已辦妥抵押權受讓登記，應認其等確係自紀岳杉處受讓抵押債權各620萬元及抵押權無疑，而紀岳杉之抵押債權及抵押權係自林平祝、黃明美處受讓而來，林平祝、黃明美對泰和水泥公司確有受系爭抵押權擔保之債權存在，既如前述，林平祝、黃明美之抵押債權則係在該抵押權確定後，受讓自系爭一至三順位抵押權，自應為前開抵押權擔保之範圍。則分配表次序編號39、51、62（柯淑鈴）、40、52、63（徐麗綢）、41、53、64（洪雅凰）、42、54、65（林江明美）、43、55、66（王郁文）所列債權原本及分配金額並無錯誤。

(5)黃明美對泰和公司有受系爭抵押權擔保之債權存在，既如前述，並曾於花蓮地院85年度票字第38號聲請准予本票裁定強制執行程序中，提出泰和公司簽發之本票4張，面額共計7,050萬元（各為面額810萬元、465萬元、975萬元〈此3張本票發票日均為81年6月18日〉及4,800萬元〈發票日為82年6月22日〉），其中面額810萬元之本票，嗣後由被上訴人陳靜怡持有，被上訴人陳靜怡於95年11月27日以讓與為原因登記為抵押權人（登記次序1-20），並於97年間聲請裁定拍賣抵押物，提出土地他項權利移轉變更契約書（受讓陳連進之抵押權）及該紙面額810萬元之本票，可見其為該債權及系爭抵押權之受讓人，該債權自為系爭抵押權擔保之範圍。又黃明美所持有之另3張本票，其中金額各為465萬元、975萬元之後由被上訴人易永秋受讓而得，並於88年11月2日以讓與為原因登記為抵押權人，有被上訴人易永秋提出之本票（本票原本附於花蓮地院96年度執字第3771號執行卷宗三）、存款不足退票單、泰和公司債權人登記卡可參（原審卷一第272至275頁），顯見其為該債權及抵押權之受讓人。從而被上訴人陳靜怡、易永秋前開擔保債權來自黃明美，黃明美之抵押債權則係在該抵押權確定後，受讓自系爭一至三順位抵押權，自應為前開抵押權擔保之範圍。則分配表次序編號46（陳靜怡）、

48、59（易永秋）所列債權原本及分配金額並無錯誤。

(6)按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14固有明文。惟查被上訴人許敏彥、蘇增國之債權係受讓自訴外人邱文彬、陳財明、林樹旺；被上訴人周彩芹係執行被上訴人陳伯怡受讓自邱文彬、陳財明、林樹旺之債權；被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤受讓自訴外人林平祝之債權；被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文受讓自訴外人紀岳杉（前手為黃明美）之債權；被上訴人陳靜怡受讓自訴外人陳連進之債權（前手為黃明美）；被上訴人易永秋受讓自訴外人黃明美之債權，均係系爭一至三順位抵押權確定後，受讓或輾轉受讓自系爭一至三順位抵押權，已如前述，其等所提出之票據發票日均在81年間，與81年6月15日協議書簽立、林平祝、黃明美及許敏彥受讓債權之時點相同，性質上均為當時讓與人對泰和水泥公司債權之證明，從而並非繼續發生之債權或取得之票據上之權利，併此敘明。

(7)按基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權；但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限，民法第881條之1第3項定有明文。泰和水泥公司固於81年2月間申請商會和解，惟因未依限補正所需資料而遭花蓮縣商業會駁回等情，既如前述，顯見其在申請程序上即未符合商會和解之要件，且被上訴人許敏彥、蘇增國、周彩芹、王敏浩、王曉明、王瀞頤、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、陳靜怡、易永秋所提出之票據，性質上僅作為當時讓與人對泰和水泥公司債權之證明，其等所受讓之債權為讓與人對泰和水泥公司之借款債權，均為系爭一至三順位抵押權擔保之範圍，亦於前說明甚詳，故上訴人曾以此為相反之主張，亦於法不合。

（七）就程序而言，上訴人不得就本件分配表次序編號69至78（即系爭四順位抵押權所擔保之抵押權人及債權）提起分配表異議之訴，已如前述。且本件分配表次序編號34、35、37至68所列債權原本及分配金額既無錯誤，系爭土地之拍定款項已全數分配而無餘款，則分配表編號69至78抵押權人周彩芹、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、易永秋、陳伯怡、王壯臺、鄭安成分配之金額為0，亦無錯誤，上訴人起訴請求將其等之債權原本金額更正為0，顯無權利保護必要，是其此部分之請求，亦無理由。

十一、綜上所述，上訴人主張本件分配表次序編號34、35、37至

78 之債權原本及分配金額均應更正為0云云，均屬無據。從而，上訴人本於強制執行法第41條第1項，提起本件分配表異議之訴，為無理由，不應准許。

十二、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。

十三、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 19 日

民事庭審判長法 官 賴淳良

法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 105 年 9 月 20 日

書記官 許志豪附 註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。