臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第1號上 訴 人 凌春惠訴訟代理人 陳清華律師被上訴人 陳秉洋訴訟代理人 李文平律師訴訟代理人 張照堂律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國102年11月12日101年度訴字第353號第一審判決提起上訴，本院於104年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰叁拾玖萬伍仟零叁拾柒元，及自民國一百零一年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣捌拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰叁拾玖萬伍仟零叁拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人（即原告）於原審起訴主張略以：
(一)上訴人於民國94年6月18日以新臺幣（下同）520萬元向被上訴人購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號，面積4,355平方公尺，權利範圍1萬分之210，暨其上同段1139建號，門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號，權利範圍全部之建物（下稱系爭房屋），並向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款550萬元。於辦理移轉登記後，訴外人即當初承攬興建系爭房屋之金陵建設股份有限公司（下稱金陵公司）竟以定作人即訴外人雙聯建設股份有限公司（下稱雙聯公司）積欠伊工程款為由，主張對系爭房屋有法定抵押權存在。嗣於華南銀行實行抵押權聲請拍賣上開房地之強制執行程序中，金陵公司果真以法定抵押權人之身分分得2,395,037元，致上訴人受有損害，爰依民法第349條及第353條權利瑕疵擔保責任之規定，向被上訴人請求損害賠償。
(二)聲明：⒈被上訴人應給付上訴人2,395,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人（即被告）於原審答辯部分：
(一)被上訴人係向訴外人雙聯建設公司負責人王桂霜（名義所有人為其弟弟王志傳）購買系爭房屋，王桂霜不曾告知有法定抵押權存在，故其對系爭房屋有法定抵押權存在乙情毫無所知，其並無故意過失之歸責要件；又系爭房地買賣價金為520萬元，但上訴人超貸得款550萬元，為保留超額貸款30萬元之利益，且因其同時間另有積欠其他貸款債務，乃同意被上訴人無須再就此事處理，不再追究，且另上訴人於97年即知金陵公司主張對系爭房屋有法定抵押權存在，迄今已有4、5年均無意見，詎上訴人突然要其負賠償責任，亦有權利濫用之情，且上訴人僅係系爭房地之借名登記名義人，而非實際出資購買之實質所有權人，上訴人取得系爭房地並未付出任何成本，故上訴人根本未受任何損害等語，資為抗辯。
(二)聲明：⒈上訴人之訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人（即原告）敗訴判決後，上訴人不服原審判決，提起本件上訴。上訴人上訴主張、陳述，除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)本件請求權基礎為民法第349條及第353條之買賣權利瑕疵擔保請求權，而買賣權利瑕疵擔保請求權為買受人之權利，則本件由上訴人以買受人身份主張權利瑕疵擔保請求權，並對被上訴人請求權利瑕疵所受之損害賠償，不僅與系爭房地買賣契約之買受人及出賣人相符，亦符合權利瑕疵擔保之規定，於法並無不合。上訴人初始雖為已故訴外人洪碧霞等人之借名登記人，然此為上訴人與證人洪碧霞等人之內部關係，對第3人而言，上訴人不僅為系爭房地之買受人及所有權人，而且亦為華南銀行貸款之債務人，非如原審所認上訴人「僅係物上保證人」，此觀卷附臺灣花蓮地方法院民事執行處強制執行金額計算分配表內，記載「債務人姓名凌春惠」，而且於華南銀行分配1,996,355元後，上訴人凌春惠尚積欠華南銀行3,363,846元本金及利息、違約金，而且上訴人之薪水曾被法院查封自明。原審判決認定上訴人「僅係物上保證人」，「僅以抵押物之價值取償，並不以個人財產為擔保」，倘若無訛，為何上訴人之薪水會遭法院強制執行？況證人洪碧霞於102年3月5日在原審作證時，明白證述「原告的確虧損，因為還沒法拍之前就已經執行三分之一的薪水，隔了兩年才法拍…」等語，益證上訴人非僅為物上保證人。本件系爭房地因有法定抵押權之權利瑕疵，致訴外人金陵建設公司行使優先分配之執行費及本金共2,395,037元，均為本件權利瑕疵所生，此一金額本可用以清償上訴人向華南銀行貸款以支付系爭房地價金之債務，可見上訴人因系爭房地具有法定抵押權之瑕疵，受有2,395,037元之損害。
(二)被上訴人於原審抗辯「系爭房屋買賣價金為新臺幣520萬元，但原告辦理超額貸款共550萬，若讓系爭房地由王桂霜買回，原告就必須將30萬元利益一併返還，原告基於自身考量，為保留30萬元利益，…故同意被告無須再處理此事」云云。惟查，不論證人梁素華、張簡文寧，抑或證人戴士尊，均非證稱上訴人不處理法定抵押權理由，係為「保留30萬元利益」，與被上訴人抗辯上訴人係為了「保留30萬元利益，而不處理」，大相逕庭，可見被上訴人之抗辯具並無依據。
(三)本件縱令上訴人曾表示「不處理」法定抵押權，然不論係證人梁素華、張簡文寧，抑或證人戴士尊於原審102年4月17日準備程序時，均異口同聲證稱上訴人並沒有說不對被上訴人求償，也沒有表示放棄對被上訴人求償權利，此觀證人梁素華證稱「（原告訴代問：他有說他不對被告求償？）他沒有講這個。」、證人張簡文寧證稱「(原告訴代問：他有沒有說要放棄對被告求償權利？）都沒提，都只是問拍賣出去了沒有。」及證人戴士尊證稱「（原告訴代問：原告他有親口講說他放棄對被告瑕疵擔保求償權？）他從頭到尾都沒有求償。我沒有親口聽他講說要不要求償或放棄。」、「（原告訴代問：針對這個法定抵押權的問題，被告這邊有沒有跟原告簽任何的書面協議書或和解書？）沒有。」等語自明。況且，「不處理」之意，不等於「放棄」，不處理僅係「擱置」之意，上訴人縱令向被上訴人表示「不處理」，且係由戴士尊處理撤回起訴等過程，上訴人「不處理」之意，係指不處理對金陵建設公司所提確認法定抵押權之訴，並非放棄對被上訴人求償權利或雙方已達成和解。
(四)本件被上訴人抗辯上訴人為保留超額貸款30萬元利益，且因其同時間另有積欠其他貸款債務，故同意被上訴人無須再處理此事云云，然訴外人洪碧霞女兒楊雅婷日前在整理母親洪碧霞遺物時，竟意外發現洪碧霞生前曾於95年4月間要求被上訴人針對系爭房屋法定抵押權之權利瑕疵負責，被上訴人非特並未拒絕，更於95年4月7日出具切結書，承諾「賣方同意保證期限內塗銷此法定抵押權，以保障買方權益雙方同意期限日期，95年10月7日止，否則買方依法提出法律之訴訟。」，並由證人張簡文寧及梁素華任職之遠東房屋見證，此有切結書可稽，既然上訴人並未放棄對被上訴人之求償權利，被上訴人甚且出具切結書以示負責，可見被上訴人抗辯上訴人同意伊無須再就此事處理云云，與事實不符。上訴人不可能如被上訴人抗辯「為了保留超貸30萬元之利益」，而同意不處理法定抵押權之瑕疵，尤其為了保留區區30萬元，卻另外揹負高達2,395,037元之債務，根本「得不償失」。而且金陵建設公司以法定抵押權人身份參與分配之結果，係分配執行費15,379元及本金2,379,658元，總計高達2,395,037元之譜，易言之，上訴人不處理法定抵押權之後果，係增加高達2,395,037元之債務，被上訴人辯稱上訴人認為「多一筆債務也不會有太大負擔」云云，實屬信口開河，顯不足信；況上訴人仍在門諾醫院上班，薪水並遭法院查扣，而已故證人洪碧霞生前亦持續在花蓮工作，均未遠走高飛，避不見面，被上訴人抗辯上訴人同意「不用處理」，顯與上訴人繼續在門諾醫院，堅守崗位，並未避不見面之作法，格格不入，俱見被上訴人抗辯上訴人同意不處理云云，均與事實不。
(五)又被上訴人於上開切結書所示保證塗銷抵押權期限屆滿之前，曾先要求建商友信建設公司書立切結書保證在95年11月30日前塗銷中原路1段237、239、241號，包括系爭房地在內共三戶之法定抵押權，繼而在97年間，再由系爭房地真正投資人戴士尊以建設公司蓄意隱瞞法定抵押權為由，對建商友信建設公司負責人王桂霜提出刑事詐欺告訴，復由上訴人凌春惠等人對金陵建設公司提出確認法定抵押權不存在之訴，雙管齊下，持續處理法定抵押權之瑕疵。本件由上開刑事詐欺案件，戴士尊與王桂霜達成和解之和解書四之內容為「有關塗銷法定抵押權之訴訟(含當初乙方賣給甲方之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○○○○○○○○○號三戶)，其訴訟費用及律師費均由甲方負擔。」，包含系爭房地在內之確認法定抵押權不存在訴訟之訴訟費用及律師費，均由戴士尊負擔以觀，和解當時上訴人仍持續進行確認法定抵押權不存在之訴，上訴人並沒有不處理之意，證人戴士尊於原審證稱「…在我們與王桂霜和解『之前』，他就已經不處理了…」等語，顯屬虛偽不實；尤其證人戴士尊另證稱：「他從頭到尾都沒有求償。」等語，與被上訴人出具之塗銷法定抵押權保障買方權益「切結書」，兩相對照之下，不啻天大謊言。面對擔保建商龐大工程款債務之法定抵押權，證人戴士尊居然表示「他從頭到尾都沒有求償。」等語，實為荒謬。訴外人洪碧霞既然於戴士尊與王桂霜和解之後，持續訴請確認系爭房地法定抵押權不存在，可見洪碧霞非特未與被上訴人和解，而且係鍥而不捨主張權利瑕疵擔保權利，被上訴人抗辯洪碧霞「已不處理了」云云，要屬卸責之詞。因之，上訴人雖曾撤回對於金陵建設公司所提確認法定抵押權不存在之訴，然「撤回」對於「金陵建設公司」之「確認法定抵押權不存在之訴」，與「放棄」對於「被上訴人」之「權利瑕疵擔保權利」，根本風馬牛不相及，撤回確認法定抵押權不存在之訴，僅發生對「金陵建設公司」「撤回起訴」之效力，不會另外發生對「被上訴人」「放棄權利瑕疵擔保請求權」之效力，而上訴人撤回確認法定抵押權不存在之訴之原因，並非放棄對被上訴人求償權利。
(六)上訴人並未於97年間對被上訴人主張權利瑕疵擔保責任，係因訴外人張簡文寧表示會找被上訴人負責，當時被上訴人亦表示法定抵押權尚有爭議，因此先按兵不動，靜觀其變，嗣因訴外人金陵建設公司參與分配，此時上訴人才真實感受到有權利瑕疵之損害，又因貸款保證人楊雅婷名下股票遭查封則為101年8月間，上訴人見保證人亦受波及，事態嚴重，始提出本件訴訟，以期減少損失，此為上訴人迄至101年11月底才起訴之原因所在。而買受人何時主張瑕疵擔保請求權，為買受人之自由，上訴人主張權利瑕疵擔保權利，既仍在請求權時效之內，於法即無不合，豈有權利濫用可言？被上訴人抗辯上訴人數年後才行使權利瑕疵擔保權利，即可證明放棄權利云云，豈非認為買受人未在第一時間主張權利，即形同棄權？本件上訴人請求權並未罹於時效消滅，被上訴人抗辯上訴人主張有濫用權利之情云云，自無可取。
(七)聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人2,395,037元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人答辯事實及理由引用原審判決理由所載，並補充略以：
(一)上訴人凌春惠為訴外人洪碧霞之登記名義人（人頭），且與洪碧霞未曾讓渡系爭房地之真正權利：
⒈於原審102年4月17日準備程序筆錄，洪碧霞證稱：「（原告
訴代問：本件的房地是不是你跟張簡文寧投資購買，然後用原告的名義去登記？）是。」、「（被告訴代張照堂律師問：你說這個房子實際上是你的，借用原告的名義登記在他名下，後來你有再將實際的權利出售或讓渡給原告？）沒有。」上訴人僅係系爭房地之借名登記名義人，不是實質所有權人，換言之，系爭房地不是上訴人出資購買，上訴人取得系爭房屋並無付出任何成本。
⒉承上，系爭房屋遭訴外人金陵公司主張法定抵押權，對上訴
人而言，上訴人為物上保證人，而物上保證人僅以抵押物之價值做擔保，並不以個人財產做擔保，換言之，本案金陵公司因主張法定抵押權所分配取得2,395,037元，均是對系爭房地之價值取償，無一絲一毫是由上訴人自己財產須負擔，而系爭房地之真正權利並非上訴人，故對於上訴人而言，根本不受任何損害可言。
⒊上訴人為系爭房地之登記名義人，非實質所有權人，其取得
登記名義並未耗費上訴人一毛錢，故縱使因金陵公司主張法定抵押權而分配部分價金，也均是出自系爭房地本身之價值，毫無使上訴人原本之整體財產受有任何損害，故既無損害，上訴人請求賠償，即屬無據。
⒋上訴人雖提出訴外人張簡文寧與上訴人於鈞院103年度上訴
字第124號104年4月2日準備程序筆錄之陳述，認為系爭房地之權利已由上訴人承受云云，惟查：縱使依據張簡文寧所稱係與洪碧霞合夥投資系爭房地，並共同借用上訴人為登記名義人，系爭房地係屬張簡文寧與洪碧霞之公同共有財產，若要處分讓渡予上訴人，亦應取得全體公同共有人之同意，而洪碧霞既已證稱未將權利讓渡給上訴人之意思明確，亦不因張簡文寧一人之同意而發生移轉權利之效力。更何況，上訴人也自承僅係繳納1年多之利息而已，既無給付部分款項，亦無簽立相關協議，不能僅因代繳部分房貸利息，就認為已經由上訴人取得系爭房地真正所有權，與系爭房地之價值相差甚遠，此與常情有違。
⒌從而，系爭房地之真正權利並未讓渡於上訴人，所謂之損害並非存在上訴人身上。
(二)被上訴人對系爭房地遭訴外人金陵建設公司設定法定抵押權乙情，欠缺故意過失：
⒈系爭房屋為被上訴人向雙聯建設公司負責人王桂霜（以其弟
弟王志傳名義）購買，王桂霜不曾告知有法定抵押權存在，故對於系爭房屋竟有法定抵押權之存在乙情，被上訴人毫無所知，也是受害者，被上訴人並無故意過失，合先敘明。
⒉於原審102年6月18日準備程序，證人戴士尊證稱「（被告訴
代張照堂律師問：在買賣系爭房屋的過程中，你知道有金陵公司法定抵押權的問題？）不知道。」「（被告訴代張照堂律師問：當時買賣雙方相關人等知道嗎？）不知道。」、「（受命法官問：約何時知道系爭房地上有法定抵押權存在？）我跟王桂霜簽約之後的隔年即民國94年才被金陵查扣，我們才知道原來這個房子有這個問題。」。
⒊於原審102年4月17日準備程序，證人梁素華證稱：「（被告
訴代張照堂律師問：出售當時買賣雙方以及你們仲介方，對於該房地是否有法定抵押權，有無知悉？）大家都不知道。」、「（被告訴代張照堂律師問：你們什麼時候知道這個訴外人金陵公司對系爭房地的抵押權？）原告買了之後過了一陣子之後，才發現有法定抵押權這個問題。」、「（受命法官問：仲介買這個房子是94年6月，妳知道那時候有法定抵押權的消息？）沒有，而且那時候謄本也看不出任何的資料。」。
⒋於原審102年4月17日準備程序，證人張簡文寧證稱：「（被
告訴代張照堂律師問：出售當時確實買賣雙方及你們仲介方都不知道有法定抵押權的問題？）不知道，因為謄本也沒有出現。」。
⒌綜上，證人也均證稱系爭房地尚有法定抵押權存在乙情，無人知悉，被上訴人也為受害者，故對本案無故意過失。
(三)依證人戴士尊、梁素華、張簡文寧之證述，可信上訴人已同
意被上訴人無須再行處理，以此方式協議解決，不再追究。
⒈上訴人於原審102年5月14日已表示「雖然被告當初有提議用
原價買回，但是不是接受，是原告的權利不是義務，既然原告沒有接受原價買回之條件，表示雙方就沒有針對法定抵押權的損害達成和解…」已自認確實知道王桂霜願意原價買回之和解方案，但因上訴人另有盤算（即超貸問題與其他房貸也繳不出來）故拒絕接受該和解方式，導致錯過能使本案雙方傷害降到最低或無之良機。無獨有偶，上訴人原本委任律師對金陵建設公司提出確認法定抵押權不存在訴訟，於98年6月1日撤回訴訟（當初因該案法官重新核定補繳裁判費，三棟房屋，每棟需補繳裁判費38,665元，因上訴人已無心處理法定抵押權，故當然更不可能繳納該裁判費，因此撤回訴訟），均證明上訴人在當時另有其他盤算，從而，豈能因上訴人另有盤算而拒絕接受原價買回方案後，如今遭遇困難，才又回頭要被上訴人負責？錯失接受原價買回方案的是上訴人，則豈能因上訴人之錯誤決定導致之困難，回頭要被上訴人負擔？均無道理。
⒉由證人戴士尊、梁素華、張簡文寧三人之陳述，已經證明被
上訴人有提出一套可以不受損害之解決方式，惟上訴人因自身利益考量而拒絕，嗣後也無繼續向被上訴人請求損害之意思；此外，從上訴人撤回對金陵的訴訟以及不同意王桂霜買回的協商，可以證明上訴人對於法定抵押權問題的解決是處於不願意處理的態度，再加上先前證人證述係因上訴人自己其他債務問題，導致系爭房屋遭法拍（本案法定抵押權人為金陵建設、但上訴人自己貸款之債權人為華南銀行，系爭房屋被拍賣的原因是華南銀行以上訴人之貸款未繳而聲請拍賣，非金陵建設聲請抵押物拍賣），其後到現在已經距離五、六年之久，期間也都沒有再與被上訴人反應賠償等事宜，可見雙方已就系爭糾紛在當時已有達成共識，從而，應認兩造已有對法定抵押權乙事達成協議，不再由被上訴人負責，上訴人今日違反當初之共識復行主張，自屬無據。
(四)退步言之，上訴人於本案主張負賠償責任，有權利濫用之情，應認不得行使。
⒈上訴人早已知悉金陵公司主張對系爭房地有法定抵押權存在
，惟當時上訴人另有考量，為保留30萬元超額貸款利益及其他債務問題，同意被上訴人無須插手處理，已如前述。而當初被上訴人也盡力向王桂霜說服買回以消紛爭，力求圓滿處理，但就是因為上訴人另有考量與打算，堅持上開意見，同意被上訴人無須再行處理，遂其後已不再追究，亦未聞原告提起此事，距今已有4、5年之久，已足令人相信上訴人與被上訴人間就法定抵押權乙事已經解決，上訴人不再追究。
⒉再者，倘若被上訴人可以預見上訴人會反悔不顧事實而提起
本件訴訟者，被上訴人在當初也無可能同意讓上訴人自行處理，更何況被上訴人也已經成功說服王桂霜願意原價買回房屋，讓上訴人不受損害，然如今，卻因上訴人為保留自己之利益等考量選擇自行處理，並同意不再追究，兩造間之買賣關係應已經完結，且歷經4、5年之時空背景均已有改變之狀況下，僅因上訴人個人之債務問題（非金陵公司申請拍賣，而是上訴人之貸款銀行聲請拍賣）及處理不當導致受有損害才要求被上訴人要負起該損害之責，顯然已有濫用權利之嫌。
⒊兩造因買賣關係所生之相關事務，在上訴人選擇保留自身30
萬元利益及其他債務考量下而同意被上訴人無須處理之際，已足相信上訴人已經就法定抵押權之糾紛決定其處理方式，而該處理方式顯非向被上訴人主張賠償，否則在當下之時空背景，上訴人就會將超額貸款30萬元之利益歸還，並同意由王桂霜買回房屋，惟上訴人並未為之，是如今復行主張賠償，應認有權利濫用之情，不得提出。
(五)上訴人未受損害且系爭房地遭拍賣係因上訴人之貸款未繳，非因金陵建設公司實施抵押物拍賣所致，與被上訴人無因果關係。
(六)對於上訴人於二審新提出上證三「切結書」部分：⒈該切結書簽署之緣由在於：兩造首度知悉金陵公司對系爭房
地有法定抵押權存在，約莫係因金陵公司以法定抵押權為由，聲請查封登記，經臺灣花蓮地方法院以94年執明字第7217號於94年11月8日辦理查封登記，在發現系爭房地竟然存有法定抵押權時，被上訴人基於負責任之態度即積極尋找解決方式，期望讓上訴人免受損害，為釋出善意，爰於95年4月7日簽立該切結書，表示願意於95年10月7日止塗銷法定抵押權。此部分證明被上訴人在當時乃積極尋找解決並免於損害之方法。
⒉其後，雖未及於95年10月7日前塗銷抵押權，惟努力想要解
決問題的態度與作為獲得上訴人之諒解，所以即使超過原定95年10月7日之期限，上訴人並未提起法律訴訟。又經被上訴人多番努力，找出兩項解決方案，其一，於97年8月14日以凌春惠、許芳權、林雅婷三人對金陵公司提起確認抵押權不存在之訴（即臺灣花蓮地方法院97年訴字第264號），其二，與王桂霜洽談將系爭房屋原價買回之和解方式。然而，上訴人另有考量要自行處理，乃拒絕和解方式，且也將訴訟撤回，不再需要被上訴人負責，不再追究。
⒊承上，上訴人所提切結書是在法定抵押權問題發生之初期，
被上訴人釋出善意願意想辦法塗銷法定抵押權所立切結書，雖未於期限內塗銷法定抵押權，然上訴人肯定被上訴人之努力，故均未如切結書所示日期提起法律訴訟，而再經被上訴人幾番努力以提起訴訟及買回系爭房地之和解等方案替上訴人爭取避免損害之方式後，反倒上訴人以要自行處理為由，拒絕和解，也撤回訴訟，不願再對法定抵押權做爭執，至此，被上訴人已無插手之餘地，上訴人同意無須再行處理，遂其後已不再追究，亦未聞上訴人提起此事，更遑論提出訴訟，距今已有4、5年之久，已足令人相信兩造間就法定抵押權乙事已經解決，上訴人不再追究。
(七)聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
3、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、爭執及不爭執事項：
(一)上訴人主張訴外人華南銀行實行抵押權聲請拍賣系爭房地之強制執行程序中，因金陵公司對系爭房屋主張有法定抵押權存在而優先受償2,395,037元等，而該法定抵押權所擔保之債權係於87年發生，及兩造均係於96、97年始知悉系爭房屋存有法定抵押權等事實，業據提出系爭房地買賣契約書、建物及土地登記謄本、原審法院民事執行處100年9月27日函暨所附強制執行金額計算書分配表等為證（原審卷第7-13頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
(二)上訴人復主張因金陵公司對系爭房屋有法定抵押權存在而優先受償2,395,037元，致其受有同額損害，並依權利瑕疵擔保責任之規定，向被上訴人請求給付2,395,037元，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。嗣經原審法院協助兩造整理爭點如下：
⒈上訴人（即原告）是否因系爭房地存有法定抵押權而受有損
害？⒉上訴人曾否放棄對被上訴人主張權利瑕疵擔保請求權？⒊上訴人對被上訴人行使瑕疵擔保請求權，有無權利濫用之情
？⒋上訴人撤回對於金陵建設公司確認法定抵押權不存在之訴是
否等於放棄對被上訴人主張權利瑕疵擔保？
六、本院之判斷：
(一)關於實體法之法律規定：⒈按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣
人僅擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂，最高法院96年度台上字第2617號判決參照。又權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關（最高法院71年度台上字第4114號判決參照）。復按出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要，最高法院70年台上字第422號判決亦著有明文。故所謂權利瑕疵擔保責任，乃出賣人不能將買賣標的物之財產權全部或一部，移轉於買受人時，所生之擔保責任，依民法第349條及第350條之規定，其內容包含權利無缺之擔保及權利存在之擔保，成立要件為：①須權利之瑕疵於買賣成立時存在；②須買受人為善意；③須瑕疵於買賣成立後不能除去者；④當事人未特約免責。又民法第365條第1項有關物之瑕疵擔保責任除斥期間之規定，於權利瑕疵擔保責任並無準用之規定，且依同法第353條規定，權利瑕疵擔保之效果，係買受人得依關於債務不履行之規定行使權利，自應依民法總則第125條消滅時效之規定，即請求權消滅時效為15年，先予敘明。
⒉本件法定抵押權所擔保之債權係於87年發生，且上訴人係於
94年6月18日以520萬元向被上訴人購買系爭房地，並於同年7月20日登記為所有權人，及兩造均係於96、97年始知悉系爭房屋存有法定抵押權等事實，已如前述，則本件系爭房地買賣契約成立時業已存在法定抵押權之瑕疵，且上訴人於94年6月18日始得對出賣人即被上訴人主張權利瑕疵擔保責任，揆諸前揭法律規定及判決意旨，權利瑕疵擔保請求權之消滅時效為15年，本件自未罹於消滅時效，先予敘明。
⒊次按民法第213條第1項規定：「負損害賠償責任者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」同法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」損害以填補為原則，若無損害，即無需填補。
(二)關於證據法則：⒈關於本件之舉證責任及證明程度：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。詳言之，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第887號判例、102年度臺上字第2213號判決意旨參照）。
⒉關於本件舉證責任之分配：
⑴兩造對系爭房屋有法定抵押權存在，且嗣後才發現一節，並
不爭執；上訴人主張其受有損害，且係因訴外人行使基於對系爭房屋之法定抵押權所致；而被上訴人則主張上訴人已放棄（或等於放棄）對被上訴人主張權利瑕疵擔保請求權，上訴人本件行使瑕疵擔保請求權，屬權利濫用。
⑵因之，本件上訴人係主張對己造有利法律效果之實體法要件
事實（即主張權利根據規定），另考量上訴人對證據之接觸、管理之領域與提出證據之可能性，參照上開最高法院判決意旨，本件①關於受有損害部分舉證責任應分配由上訴人負擔；②關於上訴人已放棄（或等於放棄）對被上訴人主張權利瑕疵擔保請求權，或上訴人行使瑕疵擔保請求權，有權利濫用等部分之舉證責任，則應分配由被上訴人負擔。
⒊關於民事訴訟之證明程度：
⑴按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論
理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。
⑵又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟
當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。
⒋末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據
之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有明文。因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代，並無違法。
(三)上訴人確因系爭房屋存有法定抵押權而受有損害：⒈上訴人為支付買受系爭房地價款之貸款債務人：
⑴上訴人為系爭房地之買受人，價金為520萬元，除現金15萬
元外，餘505萬元約定由貸款支付，為兩造所不爭執，復有買賣契約書可憑（見原審卷第7頁），嗣以上訴人名義向華南銀行超貸550萬元（見101年他字第907號刑事影印卷第9頁），已見上訴人確為系爭房地買賣價金之貸款債務人。
⑵再佐以原審法院民事執行處強制執行金額計算分配表內，同
記載「債務人姓名凌春惠」，而且於華南銀行分配1,996,355元後，上訴人凌春惠尚積欠華南銀行3,363,846元本金及利息、違約金（見原審卷第13頁），且上訴人之薪水亦曾遭華南銀行聲請強制執行，可見被上訴人抗辯上訴人僅係物上保證人，顯與事實不合。
⑶此外，證人洪碧霞於原審亦證稱「（問：房屋拍賣後，因為
有金陵公司的法定抵押權，所造成的虧損是你的虧損，還是原告的虧損？」）原告的虧損，因為還沒法拍之前，就已經執行（原告的薪水）三分之一…」（見原審卷第64頁），亦見證人洪碧霞同認上訴人受有損害。
⒉上訴人已承受系爭房屋即已成為實質之買受人而非止於借名買賣之當事人：
⑴上訴人初始固為已故證人洪碧霞找來擔任其與張簡文寧合夥
投資之借名買受人，然此為上訴人與證人洪碧霞、張簡文寧之內部關係；依上開買賣契約、貸款契約，上訴人不僅為系爭房地之名義買受人及所有權人，實質上更為買屋價金之貸款債務人，與一般借名買賣顯然不同。
⑵嗣因系爭房地未如訴外人洪碧霞、張簡文寧原先預期可於買
入後6個月內賣出，致無法再給付貸款時，確改由上訴人自行繳納一節，亦據訴外人洪碧霞的合夥人即證人張簡文寧於本院103年度上訴字第124號刑事準備程序中供稱「（問：凌春惠有無支付貸款本息？）【轉賣給凌春惠】，她就自己付了。」、「（問：欠銀行貸款怎麼辦？因為【房子給凌春惠了】，所以貸款要由凌春惠自己處理。」、「（問：何人出面與賣方、建設公司接洽處理法定抵押權問題？）這棟房子是我跟遠東房屋的梁素華一起，洪碧霞、凌春惠都有出面，跟王桂霜、陳秉洋、戴士尊都有出面，法定抵押權公司沒有出面。」、「那時候這棟房子被拍賣過程，凌春惠都有到公司找我，因為這棟房子也是我幫凌春惠出租出去的，凌春惠問我有沒有拍賣出去，我說我上去查…」等情（見本院103年度上訴字第124號刑事卷第105頁反面、第106頁、第107頁反面），足信原投資合夥人張簡文寧、洪碧霞己將系爭房地之權利全移給上訴人，上訴人已非僅為借名之買受人。
⒊承上，本件上訴人初始固為購買系爭房地名義買受人，然同
時為系爭房地價金之實質貸款債務人，嗣後復已承受張簡文寧、洪碧霞之權利義務而為系爭房地實際所有權人。而系爭房屋因具有法定抵押權之權利瑕疵，始有金陵建設公司領取優先分配執行費15,379元及本金2,379,658元，共2,395,037元之情事，其中執行費並非買受人一方主張權利所支付，與其他案例不同，不應由買受人承受不利益，可認二者同為系爭法定抵押權之權利瑕疵所衍生，並致華南銀行僅獲分配1,996,355元，結帳後上訴人尚積欠華南銀行3,363,846元本金及利息、違約金。就系爭房地之價值而言，若系爭房屋無法定抵押權之權利瑕疵，則上開由金陵建設公司所取走2,395,037元，本可用以清償上訴人向華南銀行貸款之債務，而使上訴人積欠華南銀行之貸款，減少2,395,037元，然上訴人因系爭房屋具有法定抵押權之瑕疵，受有2,395,037元之損害，其因果關係，灼然可見。被上訴人抗辯上訴人僅係物上保證人，訴外人僅以抵押物價值取償，上訴人未受有損害之抗辯，顯然不足採。
(四)上訴人並未放棄對出賣人之損害賠償請求權：⒈被上訴人與訴外人戴士尊係合作買賣系爭房屋等轉賣之人，
其2人並不否認共同買賣房屋轉賣謀利之行為，此從上開「確認法定抵押權不存在事件」，當時受證人戴士尊委任處理確認法定抵押權不存在之訴之訴訟代理人，曾當庭表示「系爭三間房屋是由戴士尊購買，其中241號房屋指定登記為原告林雅婷名下，原告凌春惠、許芳權則為再轉讓之後手」及「原告凌春惠係向戴士尊指定登記之陳秉洋所買受」等語（見97年度訴字第264號「確認法定抵押權不存在事件」卷一第223頁、第224頁）。佐以被上訴人亦同認其與戴士尊之關係密切，至於同時買受含系爭房地合計三戶，究如何拆帳？被上訴人固稱「本件沒有」，然又稱「另外兩件我要回去查一下」（見本院卷第208頁反面），已見被上訴人無法或不願當庭就其與戴士尊之關係為明確之陳述。又由被上訴人為大東不動產企業社負責人，且原審之送達回證亦顯示被上訴人之文書向由大東房屋之受僱人代收（見本院卷第31頁、原審卷第18頁），益徵上訴人主張被上訴人係以投資房地產為業之人，並非無據。因之，依被上訴人之專業，當庭即時說出其投資標的等情，並非難事，卻又不願當庭說明，足徵其不願據實敘明其與戴士尊間緊密之利害關係。
⒉進而言之，依97年度訴字第264號卷一第12頁（即原審卷第1
03頁）所附93年8月17日簽立之「土地房屋買賣契約書」明載：買主為「戴士尊」，買賣標的為○○○鄉○○段0000地號土地面積4335平方公尺、所有權範圍萬分之630、建號為1
139、1140、1141，建物門○○○鄉○○路237、239、241），其中建號1139（門牌237），正為本件系爭房地，益徵戴士尊所委任之訴訟代理人於前案所言，與事實相符。
⒊承上，原審之證人戴士尊之真實身份，縱非系爭房地之出賣
人，其與被上訴人間之利害關係亦非比尋常，證人戴士尊以「居中協調者」身分所為證言，自難遽為採信。
⒋又上訴人已明白主張未持續於97年間對被上訴人主張權利瑕
疵擔保責任，係因訴外人張簡文寧曾表示會找被上訴人負責，當時被上訴人則表示法定抵押權尚有爭議，因此先按兵不動，靜觀其變，而金陵建設公司參與分配，致上訴人真正受有權利瑕疵之損害為100年9月底之事，貸款保證人楊雅婷名下股票遭查封則為101年8月間，上訴人見保證人亦受波及，事態嚴重，不得不提出本件訴訟，此為上訴人迄至101年11月底才起訴之原因所在。而買受人何時主張瑕疵擔保請求權，為買受人之自由，上訴人主張權利瑕疵擔保權利，既仍在請求權時效之內，於法即無不合。
(五)上訴人撤回對於金陵建設公司「確認法定抵押權不存在事件」 之訴，並不等於放棄對被上訴人主張權利瑕疵擔保：
⒈被上訴人抗辯意旨雖稱上訴人因「每棟需補繳裁判費38,665
元，因上訴人已無心處理法定抵押權，故當然更不可能繳納該裁判費，因此撤回訴訟。」云云。然被上訴人對上訴人主張上開事件之爭訟，實際上係由訴外人戴士尊出面處理一節，並不否認；況且，戴士尊於原審更證稱「第一審的時候，我們三戶裡面，與前手買的這三戶裡面包含原告，都有委託我一起去找律師一起告。」（見原審卷第95頁），再揆以戴士尊於該事件之介入情形，可見除該事件之訴訟費用是否繳納，應非上訴人所必須面對外，上開事件之撤回，是否真的係依上訴人意思而進行，亦有可疑。
⒉況且，上開「確認法定抵押權不存在事件」之爭訟，最後買
方（即該案起訴之原告）自第一審以迄最高法院確定判決均敗訴，則上訴人於訴訟期間先從撤回上訴（見原審97年度訴字第264號、本院98年度重上字第11號、最高法院99年度台上字第1080號判決），亦徵上訴人早認被上訴人一方所稱協助爭取權益之訴訟並無實益。
⒊又被上訴人既非上開確認法定抵押權不存在事件之當事人，
縱上訴人曾撤回對於訴外人金陵建設公司所提確認法定抵押權不存在事件之訴，然「撤回」對爭訟之對象為「金陵建設公司」之「確認法定抵押權不存在之訴」，與「放棄」對於「被上訴人」之「權利瑕疵擔保權利」，並無必然關連性。⒋因之，上訴人於上開爭訟事件，經由戴士尊一方所為撤回確
認法定抵押權不存在之訴，確僅發生對「金陵建設公司」「撤回起訴」之效力，不會另外發生對「被上訴人」「放棄權利瑕疵擔保請求權」之效力。被上訴人將上訴人撤回對金陵建設公司之確認法定抵押權不存在之訴，引為上訴人放棄對被上訴人之權利瑕疵擔保請求權，顯然無據。
(六)上訴人對被上訴人行使瑕疵擔保請求權，並無權利濫用：⒈上訴人主張被上訴人陳秉洋為大東不動產企業社負責人（見
本院卷第31頁），證人張簡文寧、梁素華均任職遠東房屋公司仲介人員，不動產企業社與仲介公司彼此依附，關係密切，此為眾所週知之事；至若證人戴士尊更是大東不動產企業社股東，亦為系爭房地之投資人，與被上訴人則為「唇亡齒寒」之關係，此觀上訴人於原審102年6月18日庭呈附卷之「買賣契約書」，包括中原路237號系爭房地及中原路239、241號房地之買受人為證人戴士尊，同日庭呈附卷之關於系爭房地及中原路239、241號房地之「切結書」，買方為陳秉洋及戴士尊，以及同日庭呈附卷關於系爭房地及中原路239、241號房地之「和解書」，甲方為戴士尊，證人戴士尊均為系爭房地之「當事人」，並非僅是「居中協調」自明(見原審卷第101頁至第103頁)，證人戴士尊既為系爭房地之「當事人」，則上訴人主張證人戴士尊於原審佯裝「居中協調者」之身份，依被上訴人聲請到庭作證以為被上訴人護航，同時脫免其損害責任，並與仲介張簡文寧及梁素華聯手證稱上訴人「後面不處理了」等語，均為附和被上訴人之抗辯，尚非無據。
⒉又上開買方對於金陵建設公司所提確認法定抵押權不存在事
件，係經上訴最高法院始於99年6月10日判決確定。而證人梁素華對於被上訴人希望原價買回系爭房地之時間，於原審係證稱「…那時候跟金陵的訴訟已經算是沒有辦法上訴，所以他對於買方，被告希望原價買回不動產。」等語(見原審卷第59頁），惟證人戴士尊對於被上訴人願意買回系爭房地之時間，卻表示「…後來二審的時候，原告就說他因為債務問題，可能都一起拍賣，後面他就不處理了，王桂霜願意買回房子的時候，原告已經不處理了。」等語(見原審卷第95頁)，經比對原審之證人梁素華、戴士尊所言，若證人梁素華所證稱被上訴人係在金陵訴訟「沒有辦法上訴時」，應在三審定讞之後，被上訴人始希望用原價買回系爭房地，然證人戴士尊則稱在「二審的時候」，2人對於買回系爭房地之時間，一稱「沒有辦法上訴」時，另一卻稱在「二審的時候」，相互矛盾自明，亦徵證人所為證言，不可採信。
⒊況依卷附證人戴士尊與王桂霜簽訂之和解書，王桂霜只同意
買回中原路241號房地，並未同意買回中原路237號之系爭房地，又和解書第四條係約定「有關塗銷法定抵押權之訴訟(含當初乙方賣給甲方之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○○○○○○○○號三戶)，其訴訟費用及律師費均由甲方負擔。
」既然和解當時，包括中原路237號系爭房地之訴訟費用及律師費由甲方負擔，可見上訴人並非如證人所謂「不處理了」，而係要繼續訴訟，證人戴士尊證稱上訴人「不處理了」，果真無訛，然上開爭訟之訴訟費用及律師費卻均由證人戴士尊負擔，益徵上訴人本人並未實質參與上開訴訟。佐以證人戴士尊與王桂霜對於法定抵押權之瑕疵，既知應白紙黑字書立和解書，以求明確及慎重，再參以戴士尊、王桂霜、張簡文寧、梁素華等人均為從事房屋買賣之投資人或從事相關仲介業務之人，苟上訴人對於法定抵押權之瑕疵，果真「不處理了」，被上訴人一方豈有不書立和解書，以杜爭議之理？由上開爭執歷程，反徵被上訴人之抗辯有違其投資專業及一般事理。
⒋本件縱令上訴人曾表示「不處理」法定抵押權，然不論係證
人梁素華、張簡文寧，抑或證人戴士尊，均異口同聲證稱上訴人並沒有說不對被上訴人求償，也沒有表示放棄對被上訴人求償權利，此觀證人梁素華證稱：「（原告訴代問：他有說他不對被告求償？）他沒有講這個。」、證人張簡文寧證稱：「（原告訴代問：他有沒有說要放棄對被告求償權利？）都沒提，都只是問拍賣出去了沒有。」及證人戴士尊證稱：「（原告訴代問：原告他有親口講說他放棄對被告瑕疵擔保求償權？）他從頭到尾都沒有求償。我沒有親口聽他講說要不要求償或放棄。」、「（原告訴代問：針對這個法定抵押權的問題，被告這邊有沒有跟原告簽任何的書面協議書或和解書？）沒有。」等語自明（見原審卷第60頁、第63頁、第96頁反面），而「不處理」之意，不等於「放棄」，且所謂「不處理」，亦含有「擱置」之意，上訴人縱令向被上訴人表示「不處理」，卻由戴士尊處理撤回起訴之過程以觀，上訴人「不處理」之意，應僅指不處理對金陵建設公司所提確認法定抵押權之訴，並非放棄對被上訴人求償權利或雙方已達成和解。
(七)被上訴人另於原審抗辯「系爭房屋買賣價金為新臺幣520萬元，但原告辦理超額貸款共550萬，若讓系爭房地由王桂霜買回，原告就必須將30萬元利益一併返還，原告基於自身考量，為保留30萬元利益，…故同意被告無須再處理此事」云云，被上訴人上開抗辯，倘若無訛，則上訴人同意不處理之癥結在於「為保留30萬元利益」，惟本件不論證人梁素華、張簡文寧，抑或證人戴士尊，均非證稱上訴人不處理法定抵押權理由，係為「保留30萬元利益」，與被上訴人抗辯上訴人係為了「保留30萬元利益，而不處理」，大相逕庭；況且，取走超貸30萬元之人並非上訴人，則應負責處理超貸金額之人絕非上訴人，上訴人確無需為此而讓自己多揹負法定抵押權所衍生之鉅額債務，亦見被上訴人抗辯所執理由，與事理明顯有違，不足採信。
七、綜上所述，上訴人之主張，有上開事證可憑；反之，被上訴人抗辯上訴人已放棄請求等情，並不可取。從而，上訴人依民法第349條、第353條權利瑕疵擔保責任之規定，請求被告給付2,395,037元，及自101年12月4日（起訴狀繕本於101年12月3日送達，見原審卷第18頁，復為兩造所不爭）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。本件兩造並分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
書記官 林明智