臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第12號上 訴 人 即附 帶 被 上訴人（兼主參加被告） 林義男訴 訟 代 理 人 許仁豪律師被 上 訴 人 即附 帶 上 訴 人（兼主參加被告） 梁菊珍訴 訟 代 理 人 林長振律師主 參 加 原 告 洪進福訴 訟 代 理 人 簡燦賢律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國103年1月22日臺灣臺東地方法院102年度訴字第135號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣貳佰伍拾貳萬肆仟伍佰元部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
附帶上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
主參加之訴駁回。
主參加訴訟費用由主參加原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、附帶上訴部分：
㈠、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。又附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。
㈡、被上訴人梁菊珍（即附帶上訴人兼主參加被告，以下均以被上訴人稱之）就原審判決其敗訴部分，於103年5月26日提起附帶上訴（本院卷第46頁，於103年10月7日確定附帶上訴請求金額為425,500元、本院卷第107頁正面），參照前開說明，被上訴人所提附帶上訴應為合法。
二、追加之訴部分（被上訴人於103年5月26日提起追加之訴，本院卷第46頁）：
㈠、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
㈡、查被上訴人於103年5月26日擴張訴之聲明，擴張追加請求上訴人給付245萬元（本院卷第46頁），參照前開說明，被上訴人所提追加之訴，應為合法。。
三、主參加之訴部分（主參加原告於103年3月5日提起主參加訴訟，本院卷第11頁正面）：
㈠、按就他人間之訴訟，對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者，得於第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1項第1款定有明文。
㈡、查主參加原告洪進福（以下均以主參加原告稱之）就上訴人林義男（即附帶上訴被上訴人兼主參加被告，以下均以上訴人稱之）與被上訴人間之訴訟，對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，而於103年3月5日提起主參加訴訟（本院卷第11頁正面），衡諸前開民事訴訟法第54條第1項第1款規定，主參加原告所提主參加訴訟應為合法。
四、關於本件審理之訴訟標的：被上訴人梁菊珍於本院103年11月4日行準備程序時陳稱：
本件請求審理訴訟標的為債務不履行，亦即上訴人林義男於101年3月26日未交付移轉系爭土地相關證件是否構成違約。
不當得利訴訟標的，於本件不主張（本院卷第135頁）。因此，被上訴人梁菊珍與上訴人林義男間之不當得利法律關係，並不在本件審理範圍，合先敘明。
貳、當事人主張及答辯部分：
甲、被上訴人梁菊珍部分：
一、被上訴人梁菊珍於原審起訴主張：
㈠、被上訴人與上訴人於民國（下同）101年3月20日簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定被上訴人以總價新台幣（下同）28,755,000元向上訴人購買上訴人與訴外人陳秋源共有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○號、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），被上訴人並已依約於101年3月20日給付第1期款495萬元、101年3月21日給付第2期款45萬元，合計540萬元予上訴人。其中，295萬元為被上訴人所出資，另245萬元則為主參加原告所出資。
㈡、嗣因上訴人未依約交付系爭土地產權移轉登記相關證件及資料，且又無法取得聯繫，被上訴人因而未交付第三期款項及其餘尾款。詎上訴人竟無正當事由沒收被上訴人及主參加原告所交付上開540萬元款項，屢經催促，仍拒不返還，爰依系爭買賣契約第10條第2項約定，請求上訴人返還被上訴人所出資交付之價金295萬元。
二、被上訴人於本院補充陳述如下：
㈠、上訴人違反系爭買賣契約書第4條約定，未交付移轉系爭土地所需要之證件，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，而不交付第3期款及其後款項：
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。被上訴人與上訴人於101年3月20日簽訂系爭買賣契約書，第4條約定「交付移轉登記證件，乙方（按即指上訴人）應於101年3月26日交付甲方（按即指被上訴人）或雙方指定之代書人辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本及有關之證件並於登記表格書面上蓋妥印鑑章，日後如需乙方本人出面協辦或補蓋印鑑，補換證件等時，乙方並應隨時配合辦理，不得藉故刁難或要求任何額外費用，否則乙方應負因此而生之一切損害賠償之責」；第10條第2項約定「如乙方不賣或不照約定履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」等語，將「不賣」及「不照約定履行應盡義務」並列，賦予相同之法律效果，足認被上訴人及上訴人將二者視為主義務之履行，並無將系爭買賣契約書第4條約定所定備證、填具表格書面蓋妥印鑑章之義務作為從義務之意思，且上訴人如不履行該義務，將無從確保被上訴人實現債權，完成契約目的。
２、退萬步言，縱認系爭買賣契約書第4條所定備證、填具表格書面、蓋妥印鑑章義務非為主給付義務，然民法第264條同時履行抗辯權之適用範圍原則上限於雙務契約之對價債務，但為維護當事人權益，通說及實務上均將其適用範圍放寬，凡當事人互負債務，而其債務雖未立於對價關係上，但二者間具有實質上或履行上之牽連關係，亦可類推適用上開法條同時履行抗辯權之規定。準此，不動產買賣，出賣人之主給付義務包括所有權之移轉及物之交付二者，系爭買賣契約書第4條所定備證、填具表格書面及蓋妥印鑑章義務，即在確保被上訴人依系爭買賣契約實現土地移轉登記利益，自與系爭土地所有權移轉及物之交付二者具有實質上及履行上之牽連性，在上訴人未完成履行上開備證、蓋妥印鑑章義務前，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金。
３、系爭買賣契約書第4條約定上訴人應於101年3月26日交付移轉登記證件之義務，依證人陳俊成於103年11月4日到庭證述「出賣人的印鑑章是不需要放我這裡，權狀正本、身分證影本、印鑑證明書是要留存在我這裡，印鑑章是需要用印的時候再過來，我不幫人家保管」，上訴人至少應交付權狀正本、身分證影本、印鑑證明書三種文書，始可完成履行備證義務。尤其，印鑑證明書依證人陳俊成證述「原則上我們是由客戶自己拿印鑑章向戶政事務所申請就可以」，上訴人交付印鑑證明書前，尚須持印鑑章向戶政事務所為之。經查：
⑴、上訴人僅向承辦代書陳俊成交付系爭土地權狀正本、身分證
影本及普通印章。至於共同出賣人即訴外人陳秋源，則未提供其身分證影本。易言之，上訴人及訴外人陳秋源僅交付上訴人身分證影本、土地權狀正本，至於訴外人陳秋源之身分證影本及2人之印鑑證明書，則均未交付。
⑵、上訴人及訴外人陳秋源除未依約完全交付上開移轉登記證件
外，亦未備妥登記表格書面蓋妥印鑑章，違反系爭買賣契約書第4條所定履行備證、填具表格書面蓋妥印鑑章之義務，，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕第3期款及其後款項之給付。
㈡、上訴人不得援引系爭買賣契約書第10條第1項約定，沒收已收取之540萬元買賣價金充作違約金，並解除契約：
１、被上訴人於101年4月30日委託律師對上訴人發存證信函，內載上訴人違反系爭買賣契約書第4條約定，同時依系爭買賣契約書第10條第1項約定及民法第255條、259條規定，解除系爭買賣契約，契約顯已溯及自始失其效力，因此上訴人於101年5月4日對被上訴人就系爭買賣契約以存證信函解除之意思表示，該解除意思表示自不生法律上之效力。況被上訴人拒絕給付第3期款，係因上訴人違反系爭買賣契約書第4條約定，行使同時履行抗辯權之結果，被上訴人並無違約情形，上訴人亦無權行使解除權。
２、本件共同出賣人陳秋源於簽約之日未到場簽名，亦未出具委託書，其買賣契約尚未完成，被上訴人於訴外人陳秋源受通知完成補正簽名前，並無給付第3期款及其後款項之義務：
⑴、證人陳俊成於原審102年11月27日到庭證述「系爭土地是由
上訴人及訴外人陳秋源共有，應有部分各1/2，簽約時，陳秋源未在場，且陳秋源未出具委託書，所以跟兩造說好請陳秋源下來台東時，再過來補簽名」。於103年11月4日到庭證述「在3月26日以後另外一個所有權人陳秋源有到我的事務所在買賣契約上面補簽名」。
⑵、本件共同出賣人陳秋源既於簽約之日未到場簽名，亦未授權
任何他人代其為願出賣之意思表示，迄至3月26日以後某日始至承辦代書處補簽名，則在訴外人陳秋源補正簽名完成契約並通知被上訴人前，被上訴人無依約給付第3期款及其後款項之義務。
⑶、被上訴人自簽約日起，從未受訴外人陳秋源、承辦代書或他
人通知陳秋源業已補正簽名，直至原審審理時，因承辦代書陳俊成到庭證述，始知訴外人陳秋源補正簽名情事，被上訴人自無依約給付第3期款及其後款項之義務。
⑷、上訴人及共同出賣人陳秋源未依約履行系爭買賣契約書第4
條所定備證、填具表格書面及蓋妥印鑑章義務，被上訴人自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第3期款及其後款項。
㈢、上訴人未交付移轉系爭土地相關證件違約在先，被上訴人得援引系爭買賣契約書第10條第1項約定解除系爭買賣契約，並請求加倍返還業已給付之買賣價金：
１、系爭買賣契約書第4條約定，上訴人應於101年3月26日交付被上訴人或雙方指定之代書人辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本及有關之證件並於登記表格書面上蓋妥印鑑章，上訴人如未依約履行義務時，依同契約第10條第2項約定，被上訴人得解除契約並請求加倍返還已付之買賣價金。
２、依證人陳俊成於原審及本院證述，上訴人及訴外人陳秋源僅交付上訴人身分證影本、土地權狀正本，至於訴外人陳秋源身分證影本及二人印鑑證明書，則均未交付，亦未備妥登記表格書面蓋妥印鑑章，顯已違反系爭買賣契約書第4條所定義務。上訴人違約，被上訴人自得援引系爭買賣契約書第10條第2項約定解約，並請求加倍返還已付買賣價金。
㈣、系爭買賣契約涉及刑事詐欺案件，上訴人既無實際損失亦未支付任何買賣費用，本件違約金實屬過高，允宜減至10萬元，以濟其平：
１、被上訴人於101年3月20日簽約當日給付現金30萬元及2紙支票，合計250萬元，翌日即101年3月21日轉匯45萬元與上訴人，亦即被上訴人實際交付上訴人295萬元。
２、被上訴人參與投資購買系爭土地，係因合夥人之一即訴外人林春南告以高雄地區有名喚做「歐董」人士欲高價收購系爭土地，並由訴外人林春南邀集被上訴人及主參加原告合夥先以每坪13萬元購買系爭土地後，再以每坪15萬元賣給「歐董」，藉以賺取中間差價，訴外人林春南並將「歐董」介紹予被上訴人見面。惟簽訂系爭買賣契約時，訴外人林春南卻藉故不到場，而由被上訴人單獨以買受人資格於系爭買賣契約書上簽名，到場合夥人主參加原告除未在系爭買賣契約書上簽名為買受人外，其用以給付第1期款項之台東大同路郵局劃線支票，其上載明之受款人為主參加原告本人而非上訴人，顯有異於通常交易情形，嗣經臺東分局偵查隊員呂學儒向上訴人告知依其等偵查結果，「歐董」係金光黨，其慣用詐騙手法係放出高價買地消息誘引被害人上當，被上訴人擔心遭詐騙集團設計，業已前去報案，刻正偵查中。從而，被上訴人顯係因急迫、輕率或無經驗致為他人所乘，受詐欺而簽訂系爭買賣契約，其撤銷權雖已逾1年之除斥期間而不得撤銷，且亦未於侵權行為時效期間內為損害賠償之請求，但仍可依法請求核減違約金，以濟其平。
３、上訴人已於102年9月5日將系爭土地出賣於訴外人盧金嬰、陳春界、吳萬居等3人，價金為2,872萬5,300元，與系爭買賣契約所定價金2,875萬5,000元相當，二者僅相差2萬9仟7佰元，並無損害可言。此外，上訴人亦無相關費用之損失。準此，依系爭買賣契約簽定當時客觀環境、背景，及上訴人實際上幾無價金及費用損失情形，本件違約金實屬過高，允宜減至10萬元上下，以維當事人間之公平。
三、關於追加之訴部分：系爭土地買賣第1期款、第2期款合計540萬元，均已交給上訴人，惟被上訴人不諳法律，於原審僅請求返還其中一部295萬元，因主參加原告主張被上訴人應返還其出資，爰依法擴張聲明，追加請求上訴人應再給付245萬元。
四、並聲明：
㈠、（於原審所提）本訴部分：上訴人應給付被上訴人295萬元。
㈡、關於上訴人所提上訴部分：上訴駁回。
㈢、關於主參加訴訟部分：同意主參加原告訴之聲明。
㈣、關於附帶上訴部分：
１、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人425,500元。
㈤、關於追加之訴部分：上訴人應再給付被上訴人245萬元。
乙、上訴人部分：
一、上訴人辯稱如下：
㈠、系爭土地買賣契約價金為28,755,000元，被上訴人僅依約給付第1期及第2期款合計540萬元，惟第三期款9,342,000元及其餘尾款，被上訴人均未依約給付，屢經催促，被上訴人均不予理會，被上訴人顯已違約，上訴人自得援依系爭契約第10條第1項約定，解除系爭買賣契約，並沒收被上訴人已給付之540萬元作為違約金。
㈡、上訴人於本院補充答辯如下：
１、上訴人業依系爭買賣契約第4條約定，將土地所有權狀及身分證交予代書陳俊成辦理過戶事宜，並無違反系爭買賣契約第4條約定，被上訴人所辯，尚無足採：
⑴、依承辦代書陳俊成於原審及本院準備程序所證，上訴人於締
約時已交付系爭土地所有權狀正本及身分證影本予承辦代書陳俊成，待被上訴人按期繳納第3期款項後，即可辦理過戶，至於印鑑章部分，則因代書不願代為保管，只有需要用印時才請上訴人到所配合，而上訴人履約過程中從未拒絕提供印鑑章辦理過戶，顯已履行系爭買賣契約第4條約定。
⑵、反觀被上訴人因個人資金問題，遲未依約繳納第3期款項，
並向承辦代書陳俊成表示撤件，致承辦代書陳俊成不敢貿然送件辦理系爭土地過戶事宜，上訴人不得已才解除系爭買賣契約取回所有權狀及身分證等文件，俾免損失繼續擴大，本件未實現乃可歸責於被上訴人，上訴人並無違約之情？
２、被上訴人倘依約履行系爭買賣契約，上訴人原可獲得625萬5,000元利益，此損失即屬民法第216條所指履行利益，該履行利益損害，於被上訴人不履行債務時即已存在，不因上訴人事後另行出售系爭土地而自動消失：
⑴、損害賠償請求權係因債務不履行而發生，屬於原債權之變型
，並非因行使解除權而發生，此所以民法第260條稱「不妨礙損害賠償之請求」，用以表明債權人原有損害賠償請求權，不因契約解除而失其存在。至於債務人應賠償範圍，依民法第216條規定，自包括積極損害及消極損害。
⑵、上訴人前於85年12月間購入系爭土地，買入價格為2,250萬
元，嗣於101年3月20日，將系爭土地以2,875萬5,000元出賣予被上訴人，如被上訴人依約履行系爭買賣契約，上訴人即可獲得625萬5,000元之利益（計算式：2,875萬5,000元－2,250萬元），此即民法第216條所指之履行利益。該履行利益之損害，於被上訴人不履行債務時即已存在，要不因上訴人事後有無另行出售系爭土地而有不同。
３、上訴人否認與訴外人林春南有共同詐騙被上訴人之情：
⑴、上訴人係經訴外人林春南介紹，將系爭土地出賣予被上訴人
，至於訴外人林春南如何與被上訴人洽商買賣事宜，上訴人並無參與亦未過問，上訴人如何共同詐騙被上訴人？況依被上訴人所述，訴外人林春南如何與「歐董」實施詐騙行為，全然未見上訴人有何謀議、參與或幫助等行為，被上訴人主張上訴人與林春南共同實施詐騙，應無足憑。
⑵、參以臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第2370號組織犯
罪條例等案件、103年度立字第14號詐欺案件，不僅與上訴人無涉，亦與系爭土地買賣糾紛無關，被上訴人僅憑2紙傳票逕指上訴人共同詐騙，亦難認有據。
⑶、上訴人與訴外人林春南有共同詐騙被上訴人之情，被上訴人
對此有利於己之事實，應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。
４、對原判決不服理由：
⑴、系爭買賣契約第10條第1項約定：「本約簽訂後，倘甲方（
即被上訴人）不買或不按約定日期付款時，願將暨付價款全部由乙方（即上訴人）無條件沒收，抵作違約金．．．」，可知上訴人與被上訴人約定違約金上限，即係以被上訴人違約時已付全部價款為度，原判決認系爭買賣契約「未就違約金數額設有上限」，與系爭買賣契約約定內容實難認相符。
⑵、系爭買賣契約第10條第2項亦約定「如乙方（即上訴人）不
賣或不照約定履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（即被上訴人）外，另加價賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」。可知上訴人倘不依約履行契約，應付違約金數額與被上訴人違約情形相同，並無偏袒契約當事人之一方，殊無違反誠信原則可言。基於契約自由原則，法院自應本此約定審酌被上訴人違約金數額，衡平雙方之利益，而非僅以「系爭買賣契約所約定之違約金，應視為損害賠償總額預定性質之違約金」，逕謂系爭買賣契約之約定並不相當。
⑶、上訴人將系爭土地出賣予被上訴人前，考慮系爭土地售價高
達近3,000萬元，殊非一般人所能負擔，倘因事後無法依約履行，上訴人需另覓買主，徒費精神、人力、時間，乃一再向被上訴人表明如資力條件不足，請勿任意簽約，然被上訴人卻執意與上訴人簽約，事後果因資金不足違約，可知被上訴人於簽約前已明知違約之高度風險，卻仍執意與上訴人簽訂系爭買賣契約，其違約程度重大，系爭買賣契約第10條約定沒收已付價款抵作違約金，尚不至使兩造利益失衡。
⑷、被上訴人違約拒不遵時給付價款，致上訴人解除系爭買賣契約，上訴人至少受有下列實際損害：
、上訴人委託他人仲介系爭土地之買賣，支出介紹費用20萬元。
、上訴人當初取得系爭土地成本為2,250萬元，倘系爭買賣契約依約履行，上訴人可獲得625萬5,000元之轉賣利益（計算式：2,875萬5,000元－2,250萬元=625萬5,000元），因可歸責於被上訴人致解除系爭買賣契約，上訴人顯受有此項應得而未得之利益。
、上訴人如依約收取第3期款及後續價款，可將價金存放郵局或其他金融機構，以郵局2年期定期存款利率為週年利率1.415﹪計算，每年將損失40萬6,883元之孳息（計算式：2,875萬5,000元×1.415﹪），迄今所受之孳息損失已近81萬3,766元（40萬6,883元×2年=81萬3,766元）。
、綜合，上訴人所受損害多達686萬1,883元（計算式：仲介費用損失20萬元＋買賣利益損失625萬5,000元＋孳息損失40萬6,883元），原判決僅以總價一成核認違約金，顯屬過低，更未敘明認定上訴人所受各項損害所憑具體事證為何，尚難認無判決不備理由。
５、對主參加之訴之答辯如下：
⑴、系爭買賣契約係由被上訴人與上訴人簽立，主參加訴訟原告
非買賣契約當事人，亦未與上訴人間有何其他約定，不論其與被上訴人間有何法律關係，抑或是否為被上訴人支付部分買賣價款，均與上訴人無關，自不得據以向上訴人主張請求返還任何價款。
⑵、上訴人與訴外人陳秋源係於85年12月20日，以2,250萬元，
向訴外人吳姚秀霞購買系爭土地。是主參加訴訟原告主張：上訴人就系爭土地於85年12月間，以多少價金買入，並無提出證據以實其說，顯未細究上訴人所提之事證，尚不足採。
二、上訴人之聲明：
㈠、本訴部分：原判決廢棄，廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
㈡、追加之訴部分：追加之訴駁回。
㈣、主參加之訴部分：主參加之訴駁回。
丙、主參加原告部分：
一、主參加原告於本院主張如下：
㈠、主參加訴訟原告雖非系爭買賣契約當事人，然就系爭買賣價金業於101年3月20日付第1期款495萬元，翌日101年3月21日付第二期款45萬元，合計540萬元，洪進福確實有出資半數245萬元。
㈡、被上訴人邀同主參加原告投資買受系爭土地，擬再轉賣他人，其2人間之法律關係，可類推適用隱名合夥相關規定。
㈢、系爭買賣契約，既經上訴人及被上訴人相互解除，依民法第708條第1項第3款末段規定，主參加原告與被上訴人間隱名合夥關係，巳因不能完成者而終止。再依民法第709條規定，被上訴人自應返還主參加原告出資。準此，上訴人應另返還被上訴人買賣價金245萬元，被上訴人再返還予主參加原告。
㈣、關於上訴人主張之違約金計算方式部分：
１、上訴人所主張違約金計算方式，不無誇大其詞，顯然依法乏據，不足採取。
２、違約金是損害賠償總額，基於衡平原則，實無因此而使出賣人獲得超過損害之利得，而使買受人受有重大損害之理。系爭土地，上訴人已於102年9月5日出賣予訴外人盧金嬰、陳春界、吳萬居3人，其實際買賣價金若高於本件買賣價金總金額28,755,000元，上訴人即無損害可言。如低於系爭買賣契約價金，其差額始可視為損害額，而由已給付價金扣除或充作酌減違約金之參考。
３、關於違約金部分，另可參酌被上訴人應於101年3月30日，給付第3期價款9,342,000元至102年9月5日止，另出售於訴外人盧金嬰、陳春界、吳萬居之銀行定期存款之利息以及本件委任陳俊成代書之費用。
二、聲明：
㈠、原判決不利於主參加被告梁菊珍部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，主參加被告林義男應再給付主參加被告梁菊珍2,875,500元。
㈢、主參加被告林義男應給付主參加被告梁菊珍540萬元，其中245萬元應給付予主參加原告。
參、本件判決理由：
一、兩造不爭執事項：本院於103年10月7日及11月4日行準備程序，與當事人協力整理不爭執事項如下（本院卷第107頁反面、第108頁正面、第134頁正面）：
㈠、被上訴人與上訴人於101年3月20日就系爭土地簽訂系爭買賣契約。
㈡、系爭土地買賣總價金為28,755,000元。
㈢、主參加原告非本件買賣契約當事人。
㈣、被上訴人業於101年3月20日交付第1期款4,950,000元。
㈤、上開第㈣點4,950,000元，包含3張支票，其中1張100萬、1張120萬，另1張180萬元（受款人洪進福）。
㈥、被上訴人於101年3月21日匯款給付第2期款450,000元。
㈦、依系爭買賣契約第4條約定，第3期款定於101年3月30日交付，被上訴人應給付第3期款9,342,000元。
㈧、依系爭買賣契約第4條約定，上訴人應該於101年3月26日交付給雙方指定代書辦理移轉登記所需所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本以及有關證件，並在登記表格書上蓋妥印鑑章。
㈨、系爭買賣契約係在陳俊成聯合代書事務所簽訂。締約上訴人、被上訴人及證人陳俊成都在場。證人陳俊成並有朗讀系爭買賣契約內容予上訴人及被上訴人聆聽。
㈩、依系爭買賣契約第3條第4款約定，尾款於系爭土地產權過戶完成登記給被上訴人名下，並辦妥鑑界完成無誤，同時交付尾款，信託予玉山銀行台東分行，尾款為14,013,000元。尾款付清同時交付土地及產權資料。
、被上訴人於101年4月30日委託訴外人陳妍蓁發函請求解除系爭買賣契約，並且請求返還5,400,000元買賣價金。
、上訴人於101年5月4日寄發存證信函予被上訴人，表示沒收已收價款5,400,000元，充作違約金，並解除系爭買賣契約。
、被上訴人於102年9月27日再度寄發存證信函予上訴人，請求上訴人返還2,950,000元，並請求加倍賠償（合計賠償5,900,000元）。
、依上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約之真意，雙方得不經催告逕行解除系爭買賣契約，無民法第254條催告始得解除契之適用（本件毋須討論催告始能解除系爭買賣契約之問題）。
、系爭土地業於102年9月30日轉賣予訴外人盧金嬰等3人。
、102年9月30日轉賣金額為28,725,300元。
、上訴人係於85年12月20日以22,500,000元向訴外人吳姚秀霞購買系爭土地。
、系爭買賣契約第10條之違約金，屬於損害賠償額預定性質，非懲罰性違約金。
、被上訴人如依約履行給付第3期款及後續價金，以郵局2年利率計算至101年3月底止，上訴人業損失利息813,766元。
、被上訴人與主參加原告間有合夥關係，合夥目的即是購買系爭土地。
、關於101年3月20日所付第1期款495萬元部分，被上訴人給付250萬元，主參加原告給付245萬元。103年3月20日又給付第2期款45萬元。本件合計已給付540萬元予上訴人。
二、兩造爭執事項：本院於103年10月7日及11月4日行準備程序，與當事人協力整理爭執事項如下（本院卷第108頁反面、第135頁反面）：
㈠、上訴人是否違反系爭買賣契約第4條約定，未交付移轉系爭土地所需證件，致被上訴人得行使同時履行抗辯權，而拒不交付第3期款及後續款項？
㈡、上訴人得否援引系爭買賣契約第10條第1項，沒收已收540萬元價金抵做違約金，並解除契約？
㈢、上訴人如可將540萬元已付買賣價金充做違約金，違約金金額是否過高，應核減至多少始為合理？
㈣、上訴人未交付移轉系爭土地相關證件，是否構成違約？被上訴人得否援引系爭買賣契約第10條第2項約定，行使解約權並請求加倍返還已付買賣價金？
三、本院之判斷：
㈠、上訴人並無違反系爭買賣契約第4條約定：依證人陳俊成之證詞，足認上訴人並無違反系爭買賣契約第4條約定（應於101年3月26日交付給雙方指定代書辦理移轉登記所需所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本以及有關證件，並在登記表格書上蓋妥印鑑章）：
１、證人陳俊成即經辦系爭買賣契約之代書於原審102年11月27日準備程序時結證稱：「（法官問：被告【按即指上訴人】之前有無將土地權狀、印鑑、印鑑證明、戶籍謄本等辦理過戶相關資料交付給你？）簽約當天土地所有權狀正本及身分證影本有放在我這邊，一直到101年6月19日被告才來我的事務所將土地所有權狀取回。因為我一向不收印鑑章，但契約書第4條是約定賣方即被告要於101年3月26日交付辦理過戶的相關資料，出賣人陳秋源的過戶相關資料也都放在被告那邊，但是因為在101年3月26日『前』原告【按即指被上註人】即已表示合夥人資金方面有問題，為避免過戶事宜向稅務局送件後還要撤件，導致印花稅2萬多元等損失，所以系爭買賣當時就沒有送件，兩造當時即已在進行系爭買賣的協商，兩造就系爭買賣沒有協議好之前，我們代書不敢做下一步的動作。」（原審卷第36頁、第37頁）。
２、於本院103年11月4日行準備程序時另結證稱：「（法官問：前開買賣契約書第四條『乙方（賣主）應該在101年3月26日交付甲方或雙方指定之代書人辦理移轉登記所需之所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本及有關之證件並於登記表格書面上蓋妥印鑑章』，是否有這樣約定？）是的」；「（法官問：你在原審稱有交付身分證影本給你？）我當時有將身分證影印後，影本留存在我這裡。戶籍謄本、戶口名簿、身分證影本其中之一就可以，本件只有留存身分證影本，戶籍謄本、戶口名簿是不需要的。」；「（法官問：印鑑章賣主有無交給你？）在3月26日之『前』梁菊貞有來找我，說他的買賣契約有爭議，他想要撤件，所以賣主並沒有交付印鑑章給我。放在我這邊就是土地權狀正本、身分證影本、普通印章，並沒有印鑑章。3月26日當天賣主並沒有交付印鑑證明書，因為在這『之前』梁菊貞說買賣契約有爭議，我就說兩造間去協調，停止辦理後續。」；「（法官問：3月26日前後你有無跟賣方拿取印鑑證明？）沒有。在3月26日以後另外一個所有權人陳秋源有到我的事務所在買賣契約上面補簽名。」；「（法官問：後來你是否在6月19日把權狀還給上訴人林義男？）是的，因為整個買賣要進入訴訟，所以我就把權狀還給他們。」；「（上訴人訴訟代理人許仁豪律師問：在履約過程中買方即被上訴人有無向你提及賣方即上訴人林義男不依約履行？）沒有。」；「（上訴人訴訟代理人許仁豪律師問：在履約過程中，賣方即林義男有無主動表示過拒絕提出印鑑章讓你辦理？）他沒有拒絕提供。」；「（上訴人訴訟代理人許仁豪律師問：賣方提供印鑑章後，你是否隨時可以拿印鑑章向戶政事務所申請印鑑證明？）原則上我們是由客戶自己拿印鑑章向戶政事務所申請就可以。」；「（上訴人訴訟代理人許仁豪律師問：履約過程賣方有無主動表示過拒絕提出印鑑證明書來辦理？）沒有」；「（主參加原告訴訟代理人簡燦賢律師問：你在原審筆錄中曾經說過『原告及訴外人及原告方的合夥人洪進福有跟我表示‧‧‧，有些合夥人沒有辦法出資，導致後續尾款無法支付』，請問你在原審這樣的說法是正確的嗎？）洪進福在101年3月26日之後有來找我，他跟我說沒有要買。」；「（主參加原告訴訟代理人簡燦賢律師問：你在原審提及梁菊貞也有說過這樣的事情，是否正確？）對，梁菊貞、洪進福都有跟我說他們資金困難的問題，沒有辦法繼續。」；「（被上訴人訴訟代理人林長振律師問：101年6月19日之前梁菊貞有沒有問過說林義男有沒有把資料準備好？）我沒有印象。」；「（法官問：後來代書費你有無收到？）沒有收到。本件土地買賣無法繼續進行，是在3月26日梁菊貞過來找我說他們不想買這筆土地，所以這筆土地就沒有繼續辦理。所以本件沒有送地政機關辦理，因為有後續的印花稅、撤件的費用，所以我們就不敢送。」（本院卷第130頁反面至第133頁反面）。
３、由證人陳俊成上述證詞可知，上訴人於簽約當日（101年3月20日）即已將系爭土地所有權狀、身分證影本提供予代書即證人陳俊成，印鑑章部分則係因證人陳俊成原則上不代為保管，遂由上訴人隨時準備提出，於履約過程中，上訴人亦從未拒絕提出印鑑章、印鑑證明書，反係因被上訴人於101年3月26日之前向證人陳俊成表示資金方面有問題，而未向稅務機關送件，繼續辦理後續履約程序，非上訴人不依約履行。且再從事後土地共有人之一即訴外人陳秋源尚且有至證人陳俊成代書事務所處補正簽名，更可表示上訴人有依約履行之意思。
４、又證人陳俊成僅係單純承辦系爭買賣契約之代書，與上訴人、被上訴人及主參加原告間並無何特別利害關係，參以先後於原審及本院行準備程序時具結在案（原審卷第39頁、本院卷第137頁），實無偏袒一方，故為不實證詞之必要。且其證述內容與經由系爭買賣契約書（原審卷第4頁至第7頁）、票號0000000號支票（面額120萬元）、票號000000號支票（面額100萬元）、票號0000000號支票（面額180萬元）（原審卷第43頁至第46頁）等證據推認之客觀事實及兩造不爭之事實相互一致，完整證述只有參與系爭買賣契約締約者始可得知之祕密，證述內容具有寫實性、接近現實性、具體性，且證述態度一貫不變，並無搖擺不定之情，證述內容亦不具有不自然、不合理性，更無向不明確處閃避、意旨不明之片段供述。足見，證人陳俊成之證述應具有可信性。
㈡、被上訴人有給付買賣價金之可能性，履行期並已屆至，而未提出價金給付義務，且無拒不給付價金之正當化事由：
１、系爭買賣契約第4條約定，第3期款定於101年3月30日交付，被上訴人應給付第3期款9,342,000元，為兩造所不爭，並有系爭買賣契約書乙紙在卷可稽（原審卷第43頁），應堪信為真實。
２、又101年3月30日第3期款買賣價金履行期業已屆至，被上訴人迄未給付乙節，亦為兩造所不爭，應足堪採信。
３、被上訴人固另主張伊係因受上訴人及訴外人林春南等人詐騙陷於錯誤，始簽訂系爭買賣契約云云。惟查被上訴人告訴上訴人及訴外人林春南等人刑事案件，業經臺灣臺東地方法院檢察署於103年8月13日以101年度偵字第2370號、103年度偵字第910號、第987號以犯罪嫌疑不足為由，為不起訴處分在案，有不起訴處分書乙份在卷足憑。雖上開不起訴處分，復經臺灣高等法院花蓮分院檢察署於103年9月12日以103年度上聲議字第339號命令發回續行偵查，惟被上訴人就此部分，僅提出伊受訊之二紙臺灣臺東地方法院檢察署傳票（本院卷第51頁、52頁），並未提出其他證據供本院調查審認上訴人及訴外人林春南是否確涉有詐欺行為，自難遽認被上訴人此部分之主張為真實。
４、按債務不履行係因不可抗力或債務人無過失時，固不生損害賠償責任，惟歸責事由之有無（歸責事由之不存在）則應由債務人負舉證責任，債務人如無法舉證證明債務不履行係導因不可歸責之事由而發生時，則不能解免債務不履行之責任（日本大審院大正14年2月27日判決、最高裁判所第一小法庭昭和34年9月17日判決參照）。查本件被上訴人就其未依約履行第3期款及後續款項，既未舉證證明係因不可歸責之事由或其本身無過失而發生，被上訴人自不能解免債務不履行之責任。
５、此外，本件係因被上訴人於101年3月26日之前，向證人陳俊成表示撤件，致證人陳俊成無法完成後續向稅務機關送件等完成移轉系爭土地相關必要事宜，反之上訴人則並無不依約履行提供印鑑章等相關文件之情，業據證人陳俊成證述綦詳，被上訴人自無行使同時履行抗辯權之餘地。
㈢、上訴人因被上訴人拒不給付買賣價金受有如下之損害：
１、按財產損害得分積極損害（財產實際減少之損害）及消極損害（如無債務不履行情事，原得增加之財產由於債務不履行之結果而未增加之損害，即為民法第216條第1項所稱之「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。最高法院48年台上字第1934號判例參照））。積極損害係債權人以債務人之給付為前提所進行之行為、活動，因而所受之損害，至於消極損害則係債權人無法獲得以債務人之給付為前提所為行為或活動，得以期待之利益，足見，不論積極損害或係消極損害，均係以債權人受約定給付為前提，因債務不履行而對於債權人之行為或行動所生影響之損害，從而，不論積極損害或消極損害均屬損害賠償之對象。因此，於債務不履行時，關於債務人之損害賠償範圍，包括因債務不履行通常所生之全部損害，其中出賣人之轉賣利益，自亦為損害賠償之請求對象（日本東京高等裁判所昭和37年8月20日判決、廣島高等裁判所岡山支部昭和33年3月17日判決參照）。
２、查上訴人係於85年12月20日以22,500,000元向訴外人吳姚秀霞購買系爭土地乙節，為兩造所不爭，並有土地買賣契約書乙紙在卷足憑（本院卷第45頁）。又系爭土地上訴人出賣予被上訴人之買賣價金為28,755,000元，除為兩造不爭外，亦有系爭土地買賣契約書乙紙在卷足佐（原審卷第43頁）。足見，上訴人轉賣系爭土地可期待取得之利益為6,255,000元，而由於被上訴人拒不給付第3期款及後續價金給付，致系爭買賣契約無法實現。亦即，如無發生債務不履行情形，上訴人原得增加之財產，由於被上訴人之債務不履行而未增加，足認，上訴人應受有6,255,000元之轉賣利益消極損害。
３、此外，被上訴人如依約履行給付第3期款及後續價金，以郵局2年利率計算至101年3月底止，上訴人業損失利息813,766元乙節，亦為兩造所不爭，並有郵政儲金利率表乙紙在卷足佐（本院卷第20頁），應堪信為真實。
４、至於被上訴人固另主張，系爭土地業於102年9月30日以28,725,300元轉賣予訴外人盧金嬰等3人，因此，上訴人實無何損害可言（較系爭買賣契約減少29,700元）云云。然查，上訴人另行出賣予訴外人盧金嬰等3人，乃系爭買賣契約以外之偶然因素，就本件而言，上訴人原可期待取得之轉賣利益，因被上訴人之不履行而未取得，於被上訴人不履行債務時，上訴人之損害既業已發生，自不會受該外在偶然因素所影響。足認，被上訴人此部分之主張，應亦難認為有理由。
㈣ 、本件之違約金尚無酌減之必要：
１、上訴人得沒收已收價款，並抵作違約金：
⑴、查系爭買賣契約第10條第1項前段約定：「本約簽訂後，倘
甲方（即被上訴人）不買或不按約定日期付款時，願將暨付價款全部由乙方（即上訴人）無條件沒收，抵作違約金．．．」，為兩造所不爭，並有系爭買賣契約書乙紙在卷足稽（原審卷第44頁）。又該約款係屬於損害賠償額預定性質之違約金，亦為兩造所是認（本院卷第108頁正面）。
⑵、次查，被上訴人既未按約定日期（101年3月30日）給付第3
期款，已如前述，參照兩造所締系爭買賣契約書第10條第1項前段約定，上訴人得沒收已付買賣價金之停止條件顯已成就，上訴人自得沒收已收價款，並抵作違約金。
２、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。於契約解除前，茍因給付遲延已生有損害賠償請求權，既不因契約解除而失其存在，於為違約金額核減時，更應併予審酌（最高法院96年度台上字第107號判決參照）。亦即，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。所謂損害，應包括積極損害及消極損害在內（最高法院90年度台上字第823號判決參照）。違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。且法院於核減違約金時，須當事人所約定額數，與實際損害顯相懸殊者，法院始得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19年上字第1554號判例參照）。
３、查本件上訴人得沒收已收買賣價金540萬元，並充作違約金，又上訴人計受有轉賣利益損失6,255,000元及利息損失813,766元，均如前述，合計上訴人計受有7,068,766元之損失。按當事人所約定額數，與實際損害顯相懸殊者，法院始得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，本件上訴人所受損失既遠超過其已收價金540萬元，且其差額為1,668,766元（計算式為：7,068,766－5,400,000=1,668,766元），自尚難認有違約金過高之情。而且就本件而言，兩造所約定之違約金性質為損害賠償額預定型，不論上訴人所受損害為何，上訴人得請求損害賠償金額之上限即為已收之價金540萬元，如認尚須核減違約金，上訴人豈不是一方面須受賠償總額之上限規制，另一方面又須承受違約金受核減之不利益，顯有違契約對等原則之虞。
４、小結：本院認為本件尚無核減違約金之必要性。
㈤、綜上所述，上訴人既得援依兩造系爭買賣契約第10條第1項前段約定，沒收已收買賣價金540萬元，並抵作違約金，且兩造約定之違約金額，亦難認有過高之情。從而：
１、被上訴人起訴請求上訴人給付295萬元（本訴部分）；提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人425,500元（附帶上訴部分）；追加請求上訴人應再給付被上訴人245萬元（追加之訴部分），即均難認為有理由。
２、又被上訴人既不得向上訴人請求返還已付買賣價金，主參加原告主張上訴人應再給付被上訴人2,875,500元，上訴人應給付被上訴人540萬元，其中245萬元應給付予主參加原告，自亦難認為有理由。
３、準此，原審判命上訴人給付被上訴人2,524,500元，尚有未洽，應由本院廢棄改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴均無理由，主參加之訴之亦無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第78條、第86條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
本件被上訴人及主參加原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 連玫馨