臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第13號上 訴 人 姜智耀（姜清林之承受訴訟人）即被上訴人
姜聖華（姜清林之承受訴訟人）姜嫚玲（姜清林之承受訴訟人）姜貞竹（姜清林之承受訴訟人）上列四人共同訴訟代理人 林政雄律師被 上 訴人即視同上訴人 林金龍被 上 訴人即 上 訴人 本上企業有限公司法定代理人 吳博誠訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年1月22日臺灣臺東地方法院102年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人姜智耀、姜聖華、姜嫚玲、姜貞竹及上訴人本上企業有限公司各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告姜清林於原審起訴後於民國102年8月13日死亡，由原告姜清林之繼承人姜智耀、姜聖華、姜嫚玲、姜貞竹於原審聲明承受訴訟，有除戶謄本、繼承系統表、聲明承受訴訟狀（見原審卷一第189頁）附卷，並經原審准許，經核並無不合，先此敘明。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年度上字第4810號判例意旨參照）。本件原審判決被上訴人即上訴人林金龍（以下簡稱林金龍）及本上企業有限公司（以下簡稱本上公司）應連帶給付上訴人即被上訴人姜智耀、姜聖華、姜嫚玲、姜貞竹（以下簡稱姜智耀等4人）各新臺幣（下同）275,000元，及林金龍自民國101年11月26日起自至清償日止，本上公司自101年11月14日起至清償日止，均按年息5%計算之利息；並駁回姜智耀等4人其餘之訴。
嗣本上公司對原審判決其敗訴部分不服提起上訴，林金龍雖未提起上訴，然本上公司上訴係以：被害人張玉鶴對本件車禍事故與有過失、原審判決應給付姜智耀等4人之慰撫金數額過高等語置辯，顯非基於個人關係之抗辯，對於林金龍必須合一確定，揆諸前揭說明，其上訴之效力及於未上訴之林金龍，爰併列林金龍為上訴人。
貳、實體部分
一、姜智耀等4人主張：林金龍於101年10月14日上午10時20分許，駕駛車牌號碼00-000號預拌混凝土車，沿臺東縣臺東市○○路由北往南方向行駛，適有被害人張玉鶴騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿同路段同向直駛，林金龍自後方超越被害人張玉鶴後，於行經大業路與正氣北路交岔路口欲右轉時，疏未注意禮讓直行車，即貿然右轉駛入正氣北路，適被害人張玉鶴騎乘上揭重型機車，沿同路段同向後方直駛而來，林金龍未及避煞，致所駕駛之車輛右側撞擊張玉鶴騎乘機車車頭，被害人張玉鶴因而人車倒地並遭上開大貨車右輪碾壓，受有腦裂傷當場死亡（下稱系爭事故）。又林金龍為本上公司僱用之預拌混凝土車司機，因執行職務而不法侵害他人權利，本上公司自應依民法第188條第1項前段之規定負連帶賠償責任。雖姜清林已領取強制汽車責任保險理賠金40萬元，然姜清林為被害人張玉鶴之配偶，且行動不便均由被害人張玉鶴所照護，則自101年10月14日系爭事故發生時起，至102年8月13日姜清林過世時止，姜清林得請求林金龍、本上公司連帶給付12萬元之扶養費用；又姜清林遭受失去至親之痛苦，自得請求林金龍、本上公司連帶給付6,386,984元之精神慰藉金。因姜清林於102年8月13日過世，而由姜清林之繼承人即姜智耀等4人繼承，是林金龍、本上公司應連帶給付姜智耀等4人共6,506,984元，即連帶給付姜智耀等4人各1,626,746元，爰依民法第184第1項前段、第188條第1項、第192條第2項及第194條規定提起本件訴訟，並聲明：1.林金龍、本上公司應連帶給付姜智耀等4人各1,626,746元，及均自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保為假執行之宣告。
二、原審判決姜智耀等4人一部勝訴，一部敗訴，姜智耀等4人對於原審駁回慰撫金請求部分提起上訴（駁回扶養費請求部分未上訴），其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)林金龍就系爭事故應負完全過失責任，被害人張玉鶴並無過失，本上公司抗辯被害人張玉鶴與有過失責任云云，應不可採：
1.林金龍於101年10月14日警詢時自承：「（問：撞擊前你當時有無發現機車？發現時對方機車位置如何？）有，右前方約五公尺。（問：對方機車行向？）同向行駛於右前方。（問：發生撞擊經過請詳述？）當時我打方向燈超越對方，作右轉時我想對方距離我還有一段距離，突然聽到右後輪有撞擊聲音，立即剎車下車查看，看見右後輪倒了1部機車及躺了1位女性。」等語，並於檢察官偵查中陳述：「（問：你認為自己的過失在那？）我在想當時如果讓她先行就不會發生這種事了，因為我是右轉，對方是直行…。」可見林金龍係自被害人後方超越後方貿然右轉之事實，亦認為係其過失始導致本件車禍事故之發生。
2.本院102年度交上訴字第3號被告林金龍業務過失致死案件（以下簡稱本件刑事案件）刑事判決理由亦記載：「三、…而本案被告既然駕駛大貨車進入市區，理應注意前方行人、機車，但被告於本院審理中陳稱當時車禍事故發生之經過『因為紅綠燈，我看我的後視鏡，我不知道被害人是要直行還是轉彎，我方向燈先打，就跟著我前車慢慢右轉，聽到聲音就緊急煞車，下車後就看到被害人在我右後輪，已經被我輪胎壓了』」，足證被告當時已經知道被害人騎乘機車在前方，被告卻執意超越被害人所騎機車，搶先佔道轉彎，致發生本件事故，而且依照現場圖（相驗卷第18頁）及現場照片（相驗卷第21頁）所示，肇事地點雖然是十字路口，但是被告與被害人所行駛之大業路，經過該十字路口後，並非直線前行，而係略微偏左，直行車輛極容易與右轉彎車輛擦撞，則被告既然顧慮被害人騎乘機車可能直行，更應禮讓被害人先行，確認被害人之行進路線後，再行轉彎，即可避免事故發生，然被告卻仍然不顧可能直行之被害人，依然搶先貿然右轉，被告之過失不可謂不輕，…」等語，可證林金龍係自後方加速超越被害人機車後，搶先貿然右轉，致生被害人死亡之結果，其行為自屬重大過失行為無疑。
3.再者，本件車禍事故經交通部公路總局臺北區監理所花東區車輛事故鑑定會鑑定結果認林金龍為肇事原因，被害人張玉鶴無肇事因素，且經交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會覆議結果亦維持原鑑定結果。本上公司未提出具體理由說明，即任意指摘上開二鑑定意見，並聲請再送請其他機關重為鑑定云云，自非可採。
4.綜上，林金龍為搶先右轉，竟加速超越前方被害人張玉鶴後，貿然右轉，利用其駕駛車輛體積龐大之優勢，漠視被害人直行之優先路權，亦無視用路人生命安全法益之重要性及大型車駕駛之危險性，始肇致本件車禍事故，其自應負全部過失責任，實難認被害人張玉鶴有何過夫，故本上公司、林金龍主張被害人張玉鶴與有過失，並非可採。
(二)本上公司應負民法第188條第1項僱用人責任，與林金龍負連帶賠償責任，本上公司辯稱其已盡其僱用人選任及監督責任乙節，顯非有據：
1.林金龍任職於本上公司期間並未接受任何道路安全相關講習課程或訓練：
①依證人嚴致寧於本院另案103年度重上字第3號姜智耀等4
人與林金龍、本上公司間侵權行為損害賠償事件（以下簡稱另案損害賠償事件）中證述：「（問：本上公司平時會不會舉辦或參與主管機關舉辦的司機專業訓練？）沒有，一般是我們主管去，回來再於教育教練時宣導。」、「（問：試用期間有無任何教育訓練？）也是剛才所述的行前教育，因為我們任用時會要求一定要有經驗、駕照等。」「（問：林金龍在職期間除勤前教育外，有無接受過道路安全講習課程？）對外沒有，只有對內宣導而已。」，可知本上公司平時並未對所屬司機舉辦任何道路安全講習或訓練課程之事實，應屬明確。
②復佐以本上公司100年度、101年度營利事業所得結算申報
書所示本上公司並未編列任何員工教育訓練費用，此亦為本上公司所不爭執，益證本上公司並未就所屬員工或司機進行道路交通安全觀念之訓練，自難謂其已盡監督管理之責任。
2.本上公司於所屬車輛所設置之行車GPS系統，並無法發揮任何監控或管理車輛行車狀態之功能：
①本上公司所提供之軌跡紀錄，於發生事故之關鍵時間（09
:54:20至10：21：50）發生訊號異常之情形，與之前所列訊號皆為約每30秒傳送定位記錄，二者明顯不同。
②且上開時間之軌跡記錄於欄位右方所顯示之「地點路名」，
並未記錄到此車輛經過肇事路段（即大業路），而係系爭肇事車輛直接由大孝路飛躍至正氣北路，惟大業路於該路段之長設約60至80公尺，其間均未出現大業路之定位資訊，實不合常情。
③本上公司之上開時間座標列表所載時間10:11:39至10:20:
20（即最接近肇事時間），中間約9分鐘之資料消失，並無任何衛星訊號，此等情事令人匪夷所思。
④況依臺東地政事務所103年7月10日東地所測字第00000000
00號函所示：「經度121度7分96秒、緯度22度45分32.8秒與正氣北路、大業路交叉路口距離約為1305.72m，經度121度7分41秒、緯度22度45分50秒，與永樂派出所距離約為
794.9m」，由此可證，本上公司所裝設之GPS行車系統所提供本案事故發生時之座標位置，與實際地點相距甚遠，一般車用GPS判斷距離是20公尺內的誤差，顯見其誤差值超出一般合理範圍，本上公司如何據此系統有效且準確地監控各車輛之行車狀態？遑論另案證人嚴致寧亦自承伊尚須巡視工地，並非每天隨時均坐在電腦螢幕前監看車輛行車狀態等語，且GPS系統顯示數據是30秒回傳1次，但關鍵時間的9分鐘消失，GPS是停滯越久，他回傳回來的晶片計算越準，所以怠速時GPS的座標會非常精準，另本上公司當天大孝路工地工程所需的混凝土不多，因此證人嚴致寧於另案損害賠償事件證述GPS所消失的時間是等待作業的時間（本院卷第145頁背面），係沒有數據而不可信的。
顯見本上公司以此抗辯其已盡監督責任，當屬無據。
⑤再者，證人嚴致寧對於本上公司所設置之GPS行車系統所
提供之座標時間資料，為何與實際事故發生地點有所誤差乙節，並無法說明其原因；甚者，證人嚴致寧對於本件車禍事故發生之時間及地點均不甚明瞭，試問，其如何僅憑端坐於公司內監看電腦螢幕而達其管控各車輛行車狀態或防免司機肇事之目的？由此益徵本上公司之抗辯應不足採。
3.本上公司所有之車牌號碼00-000系爭肇事車輛年份老舊，屬拼裝車，非原廠之水泥預拌車且車齡近20年，僅屬堪用品，而該系爭肇事車輛之防捲器設施，與法令規定防捲器之下緣不可高於45公分之規定明顯不符，此更為本上公司所不爭執，足見本上公司所提供予司機駕駛之車輛已不符法令規定，難謂已善盡僱用人指揮監督之責。
4.就本上公司提及證人嚴致寧已盡其選任監督乙節，本上公司於原審即主張其對於林金龍職務已盡選任監督責任之抗辯，惟始終未能提出具體之證據以資證明，僅於原審言詞辯論陳述中提出切結書乙紙，作為其上開抗辯之依據，此為原審判決所不採，況該名嚴致寧廠長既為本上公司之受僱人，若其確有對公司所屬司機進行相關監督之行為，且該監督行為為本上公司既有之政策，本上公司豈有於一審審理過程中提出上開抗辯，卻始終未提及有此部分之人證之事實，顯見上開抗辯應屬事後臨訟推諉卸責之詞而不足採信。
5.本上公司在晉用員工時引用有酒駕肇事刑責之肇事人執行此般危險業務；另外本上公司在管理上，以跑一趟「交通部鐵路電氣化山里隊道工程」經初鹿牧場後山，山路來回，僅給予司機200元之金額，可見公司所屬司機遵守速限與交通規則的意願，遑論禮讓。
6.本上公司命令勞工假日工作，有違反勞基法之嫌，假日加班疲勞駕駛，增加工作風險，僱主趕工造成超時工作，且司機執行業務時，公司未規劃行車路線、未考量路幅及車輛迴轉半徑及未僱用保全管理維持路口安全，未○○○區○○○○道義，於工作現場及馬路未設置警示標誌及保安人員，違反勞工安全衛生法。
(三)原審判決就姜清林所受非財產上損害（精神慰撫金部分），仍有未盡調查之處，請法院斟酌兩造之身分、地位、資力與林金龍加害程度，及其他各種情形核定之：
1.按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之，最高法院51年度台上字第223號判例意旨參照。又受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194條及第188條第1項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準，最高法院76年度台上字第1908號判例意旨參照。
2.被繼承人姜清林於16歲來臺，與被害人張玉鶴於54年5月26日結婚，張玉鶴係姜清林在臺灣第一個親人，攜手結褵近五十戴，長期相互扶持，恩愛至極，張玉鶴對姜清林及姜智耀等4名子女日常生活之照顧，更是無微不至，在共同辛苦奮鬥數十年後，本料想可安享夫妻晚年生活，又系爭車禍事故發生時，姜清林年事已高，視、聽力退化、行動不便，其生活起居均仰賴張玉鶴照顧，平時姜清林總喜歡牽著張玉鶴的手談古說今，張玉鶴係其生活的重要陪伴者，也是其精神支柱、心靈之寄託，姜清林身體健康情況雖有所退化，但其意識、精神狀態於系爭事故發生前均屬正常，此有姜清林與兒女、孫子於100年間互動之錄影畫面可參，原本一家人和樂融融，欲因林金龍之輕率行為，致使姜清林及子女痛失摯愛親人，渠等內心深受嚴重打擊，憾痛無以言表，且在系爭事故發生當天聽聞張玉鶴往生之消息時，崩潰大哭，甚至有自殘、欲與其共赴黃泉之行為，逢此年邁、體衰之際，加速身心健康之惡化，於系爭事故發生後就住入加護病房，在一年內也相繼過世，其內心痛苦殊難想像。
3.本上公司抗辯姜清林有失智，從巴氏量表看不出姜清林有精神上的損害、痛苦云云，然而並非其有失智或無法自理生活的情狀，而認定其失去配偶的當下不會受有精神上的痛苦，或比別人低，且巴氏量表是一種日常生活功能評估量表，目前是臺灣長期照護上用來評估個案的身體功能的量表，共評量十項（自我照顧能力七項計有進食、修飾/個人衛生、如廁、洗澡、穿脫衣服、大便控制、小便控制功能及行動能力：移位/輪椅與床上之間轉位、步行/平地上行走、上下樓梯），主要是針對生活上的失能在醫學上判斷的分數，並不能從該表看出姜清林是否失智，也沒有失智的問題，姜清林的情感與智能（大腦功能並未損傷），因為姜清林生活上不能自理，子女才請外勞照顧，另從光碟拍攝的時間點，在光碟裡面有一個小嬰兒，是姜聖華之子，從光碟中可以看出孩子大概是幾個月而已，孩子出生於000年0月00日，是巴氏量表之後家庭拍攝的時間，有清楚的對話及互動關係，所以很清楚的能夠知道姜清林並沒有失智的情事。
4.次查，依前開最高法院判例意旨，本件有關非財產上損害之酌定，應以姜清林、林金龍、本上公司之資力為衡量之標準。查本上公司登記資本總額為1,900萬元（此有本上公司變更登記表可證，名下有混凝土預拌場、預拌設備及營業用大型車數十輛，尚且承包臺東地區重大工程（此有臺灣臺東地方法院執行命令可佐，另可參臺灣臺東地方法院103年度司執字第2477號執行卷），且有本上公司100、101年度營利事業所得稅結算申報書，其100年及101年營業收入總額高達近2億5千萬元及2億元，其經營規模甚大，財力資本雄厚，皆可見一斑。
5.再者，本件肇事地點是十字路口，但是經過該十字路口後，並非直線前行，而係略微偏左，則直行車輛極容易與右轉彎車輛擦撞，豈料林金龍竟漠視被害人張玉鶴直行車之路權，明知被害人騎乘機車在前方，本應禮讓被害人直行車先行，確認被害人之行進路線後，再行轉彎，即可避免系爭事故發生，卻仍執意超越被害人所騎機車，企圖搶先占道轉彎，致生本件車禍事故（參照本件刑事案件判決書第3頁），其加害行為屬重大過失甚明，侵權情節實屬嚴重。
6.系爭事故發生後四日，本上公司負責人始至姜智耀等人家中探視，表示：「這週找一天到我公司解決」等語，姜智耀等4人自始至終均未曾感受到本上公司、林金龍對系爭事故之悔意。乃至林金龍於本件刑事案件審理程序中，仍然再辯稱伊認為被害人會禮讓他的大貨車云云，亦亳無懺悔之意。
7.據此，衡量林金龍實際加害情形、姜清林所承受之痛苦，及兩造之身分、地位、經濟狀況相差懸殊等情況，姜智耀等4人各請求本上公司、林金龍應再連帶給付125,000元之非財產上損害。
(四)並聲明：
1.上訴部分：①原判決關於駁回姜智耀等4人請求本上公司、林金龍連帶給付姜智耀等4人各125,000元，暨該部分假執行之聲請部分均廢棄。②上開廢棄部分，本上公司、林金龍應再連帶給付姜智耀等4人各125,000元，及林金龍自101年11月26日起至清償日，本上公司自101年11月14日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。③第一、二審訴訟費用由本上公司、林金龍共同負擔。
2.對林金龍、本上公司上訴部分：①駁回本上公司、林金龍之上訴。②第一、二審訴訟費用由本上公司、林金龍負擔。
三、林金龍答辯則以：
(一)系爭事故張玉鶴應與有過失。並聲明：姜智耀等4人之訴駁回。
(二)林金龍於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
1.本件刑事案件之刑事判決理由三稱：...已足證林金龍已經知道被害人騎乘機車在前方而卻執意超越被害人所騎乘的機車，搶先佔道轉彎，致發生本件事故，然而，倘若林金龍已經知道被害人的機車在前方而卻執意超越，搶先轉彎，應該就不是稱為「過失」而是明顯的「故意」行為。所謂的過失就如最高法院76年度臺上字第192號、58年度臺上字第404號刑事判例所言，過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。
2.依上開刑事判例所認之犯罪事實，張玉鶴所騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿同路段同向「後方」直駛而來，林金龍未及避煞，致所駕駛之車輛右側撞擊張玉鶴騎乘車車頭，然而，原審判決理由又說：被害人在「前方」，林金龍執意超越被害人，有明顯之矛盾。當時的撞擊點是在林金龍所駕駛車輛的「右後輪」，倘若林金龍於案發當時如判決書上所說「貿然右轉」，其撞擊點，百分之百是在右前輪而不是右後輪，因為當時紅燈剛起步的情況和撞擊點的位置來觀察，很明顯林金龍所駕駛的車輛在綠燈亮起時已先起步，並打方向燈（聲）緩緩轉彎後，遭後方來車追撞，其撞擊點才可能在肇事車輛的右後輪。
3.並聲明：⑴上訴部分：①原判決不利本上公司、林金龍部分廢棄。②
前開廢棄部分，姜智耀等4人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵對姜智耀等4人上訴部分：①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由姜智耀等4人負擔。
四、本上公司則以：
(一)林金龍對姜清林並無加害行為，其行為與姜清林所受損害間欠缺因果關係，退步言之，縱有因果關係，被害人張玉鶴亦未注意林金龍駕駛車輛之方向燈號及警示聲響，而與有過失。又其已就林金龍之相關證照、職務技能之具備仔細審視，並考察經驗及性格，於確認林金龍無不良駕駛記錄後始為僱用，並就林金龍業務執行中，已為駕駛安全之酒精測試及限速限制，是其已盡選任及監督之相當注意義務，應不負賠償責任；再姜智耀等4人請求之慰撫金數額亦屬過高等語置辯。並聲明：姜智耀等4人之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)本上公司上訴後，其於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
1.被害人張玉鶴對於本件損害之發生或擴大，與有過失：⑴依民法第217條第1項及第2項與有過失之規定，本件損害
賠償之債固已成立，然若被害人對損害之發生或擴大已有預見可能性，而未加以注意者，則不應由被上訴人林金龍就其加害行為及所致結果負完全之責任。
⑵查本件肇事責任雖經交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆
議會函覆，依照花東區車鑑會及交通部公路總局車輛行車鑑定覆議會之鑑定意見，其鑑定意見結果相同；惟上開鑑定結果就被害人張玉鶴對於本件損害之發生或擴大有無預見可能性？是否未加注意？均未表示意見，被上訴人不服該鑑定意見，茲陳述意見如下：
①按民事訴訟法第222條第1項及第3項規定：「法院為判
決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真實。」、「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」關於鑑定報告之證明力如何，依最高法院之見解，認為鑑定報告只為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待證事實雖經鑑定，法院能應本於職權予以調查……不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據（最高法院57年台上字第3399號判例意旨參照）。
②最高法院曾於40年度台上字第71號刑事判例認為「鑑定
人之鑑定，雖足為證據資料之一種，鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不實之鑑定報告，作為判決之唯一證據」。因行車事故鑑定委員會，雖對於某事項具有特別知識經驗，但並非專精於法律，對於民法上過失行為之構成要件，欠缺特別知識，是其所認定之駕駛疏忽往往與民法上過失行為之構成要件不盡相符。
③依民事訴訟法第340條第1項規定「法院認為必要時，得
囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」最高法院92年台上字第3824號判決亦認為機關鑑定實施者應出庭陳述，關於行車事故鑑定委員會及覆議鑑定委員會之鑑定結果，法院宜審慎檢視不宜一概接受援用。對於行車事故鑑定程序，是否已將車禍相關事證予以正確之調查及認定，應特別注意，如發現其事實基礎存有疑義、鑑定事由有疑問或欠缺等情形，應再發函促請不明或要求到場交互詰問，以查明真相。
⑶本上公司在原審亦表明若法院認無再送他機關鑑定必要者
，茲補呈下列證據，請原審法院就行車事故鑑定委員會之鑑定意見為評價判斷時，參照本件聲請調查之意見：
①按道路交通安全規則第94條第3項規定：「汽車行駛時，
駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施。」被害人張玉鶴於事故發生時，仍有上開規則所定之注意義務，不因其屬直行方向而減免。
②惟查，鑑定意見僅以林金龍有違道路交通安全規則第94
條第3項及第102條第1項第7款：「轉彎車應讓直行車輛先行。」為由，逕以認定其應負本件肇事之完全責任；然就被害人張玉鶴事發當時是否已盡「應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施。」之義務？及如何判斷其無肇事之因素之理由？則隻字未提，實嫌率斷。
③此外，依現場圖及事故發生時之照片所示，林金龍之駕
駛之VR-255車輛右側第一輪後方擋泥板刮擦痕、右側第一輪擦痕；又其在警詢筆錄：「…作右轉時我想對方機車距離我還有一段距離…」、偵訊筆錄：「…我在車輛後視鏡有看到死者，我很早就打方向燈了，水泥車的方向燈又很大聲…」。被害人張玉鶴當時若未注意林金龍之駕駛之混凝土水泥車之方向燈號及警示聲響，致造成直接撞擊並受有本件死亡之結果，原鑑定未就此部分為認定，自有未合。
④自被害人張玉鶴之機車倒地位置係在大貨車「右後」車
輪位置可以看出，被害人係直接撞擊水泥車且煞避不及，故若以水泥車而言，固有所轉彎車應該直行車輛先行之注意義務，然就被害人而言，亦有注意車前狀況即依道路交通安全規則第94條第3項規定：「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施之注意義務。」即注意「左前方」由林金龍駕駛之混凝土水泥車之行車方向包括方向燈號及警示聲響之注意義務，並隨時採取必要之安全措施，這包括「減速」甚至停車等必要之安全措施，然被害人竟直接撞擊水泥車之「右後輪」，足見被害人當時並未依上開注意義務而採取必要之安全措施。
⑷由本院另案損害賠償事件所勘驗的監視錄影光碟可證，並
沒有證據可證林金龍是由被害人後方超速超越被害人之後右轉去壓到被害人的情形，因此，本件刑事案件與此不符的部分，應由法院做獨立判斷。
⑸從而，本件縱認林金龍具有過失，然被害人張玉鶴應就本件事故負相當之過失責任，認各應負一半肇事責任為妥。
2.原審就本件精神慰撫金之判決，金額尚待商榷：⑴精神慰撫金係屬非直接的財產損害，而被害人或有請求權
之人受有精神上之痛苦、生氣、憂慮或身體上之痛苦，對此痛苦所支付之相當數額之金錢。
⑵依最高法院77年度台上字第1726號判決指出，酌定慰撫金
，應於裁判書載明確切之理由，此項斟酌之資料，以經法院調查且經當事人辯論者為必要，若漫謂經斟酌兩造之身分、地位及受傷程度，而定精神慰撫金，自有認定事實不憑證據之違法，類似之見解，亦見於最高法院89年度台上字第2317號判決；又法院酌定時，應考量具體加害情節、損害程度、被害人身分地位及加害人經濟情況定之。
⑶然查本件原審判決之理由，除未考量被害人對於損害之發
生或擴大與有過失外；另原請求權人姜清林所受精神上之痛苦、其損害程度顯為如何？均未見說明，僅依原請求權人抽象起訴內容謂「聲請人係被害人之夫，平日夫妻感情恩愛，因聲請人已相當年邁，被害人對聲請人照顧無微不至，結婚至今皆十分盡責當一位好妻子，每當思及被害人未能陪伴終老，總是不禁垂淚，詎因相對人之過失，驟然人鬼相隔而痛苦萬分。」而全數准其等請求之150萬元精神慰撫金，實有可議。
⑷再者，姜智耀等4人以光碟證明姜清林無失智，並不可採
。依姜清林病症暨失能診斷證明書、巴氏量表（見原審卷一第132頁）是由姜智耀等4人於原審所提出，其中寫的病名及健康狀態，醫生特別寫了失智，並蓋章，並蓋以下空白。醫生在審酌其各種狀況有特別多，醫生並有特別載明。衡量失智的結果是醫療團隊評估的，不是一個醫生寫的。失智是認知和記憶的的障礙，巴氏量表已有載明其是認知及記憶的障礙，失智的情況並非如植物人般，其仍可為簡單的互動，但是不能排除其為失智的客觀事實。失智並非是認知和記憶的完全喪失，只是小腦的萎縮，會傷害到語言及情感的細胞，在語言表達方面會有障礙，情感上的認知也會有障礙，親友間的婚喪喜慶是沒有感覺的，因為其認知上會有障礙。姜清林於99年8月25日即本件事故發生之前兩年，就已經診斷為失智、認知障礙等情形，以姜清林的個人身體狀況，認定慰撫金則有過高。
3.本上公司選任及監督受僱人林金龍其職務之執行，無可歸責之事由：
⑴對於林金龍之業務執行中，亦謹慎指示其所載送為預拌混
凝土，運送時應注意相關駕駛安全注意事項，並監督其在符合相關應盡之注意事項為職務事項之執行（例如為維護駕駛安全之酒精測試、限速駕駛之日常指示），且據林金龍自承，本上公司均派有一位嚴致寧廠長，為公司所僱用並負責管理司機的職務，管理出車及調派的事宜、在每日出車前為司機做勤前教育、排定當日之行車路線、檢查車輛的狀況，及先行檢測其出車時有無飲酒、要求運送時應注意相關駕駛安全注意事項，並監督其在符合相關應盡之注意事項為職務事項之執行。
⑵本上公司於本院另案損害賠償事件曾舉證人嚴致寧為證，
並提出本件肇事貨車VR-255的申裝GPS證明，有長輝資訊科技股份有限公司於103年7月9日以長輝資訊字第00000000000號函可證，依此函文所示，本上公司早在99年4月13日及4月20日即向該公司申裝GPS即時追蹤系統車機，其附表就各車輛之車牌及車牌號碼（3G門號）均有列出對照表，肇事車輛VR -255是列在編號第23臺（編號僅係數字英文字母順序排列，無先後或其他特別意義）。
⑶另就姜智耀等4人主張GPS系統顯示資料與系爭事故發生時
肇事車輛實際所在位置不符，事故發生當日上午10時02分到11時31分間，有將近1個半小時，車輛所在位置均顯示臺東市○○路，與事故發生地點大業路正氣北路口不同等語，嚴致寧於另案損害賠償事件103年8月20日準備程序證稱，因現場是在大孝路灌完漿，才到大業路，再到正氣北路，大業路到正氣北路約30至40公尺，而儀器行進中掃瞄回傳的時間約一分半，停滯時還是會顯示資料回傳，但時間不一定，所以才會跳過大業路，直接到正氣北路。對於姜智耀等4人質疑本件車禍發生前之訊號約30秒回傳，於車禍發生前後回傳的時間增長，乃是因車輛沒有行進，GPS是定點在那邊，所以移動時GPS才會跳動，而車輛停止期間，除非是熄火沒有運作就不會回傳，怠速時GPS仍會運作。
⑷系爭事故當天肇事車輛停滯在事故現場的正氣北路，為何
GPS顯示相隔大約20-30公尺的大孝路，本上公司於本院另案損害賠償事件所附的GPS資料位置有部分誤差，是因各系統所採之座標不一樣，商用的GPS誤差值在30-40公尺左右，且依證人嚴致寧所言，可證明對司機已盡相當之監督責任。
⑸對於姜智耀等4人主張本案肇事車輛左右兩側防止捲入裝置
最下任一點距離地面大於45公分，不符規定等語，雖就照片顯示並無意見，但這只是車輛的特定位置而已，與本件肇事無關，更與本上公司對林金龍執行職務是否已盡監督之責無關。另對於姜智耀等4人主張本上公司沒有人員教育訓練費用支出，惟本上公司在其他措施已經對林金龍執行職務時盡相當之監督責任。
⑹綜上，本上公司已盡僱用人之選任受僱人及監督其職務之
執行相當之注意義務，依民法第188條第1項但書之規定，上訴人自不須負賠償責任。
4.並聲明：⑴上訴部分：①原判決不利本上公司、林金龍部分廢棄。②
前開廢棄部分，姜智耀等4人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵答辯部分：①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由姜智耀等4人負擔。
五、兩造不爭執之事實（參本院卷第58頁）：
(一)林金龍於101年10月14日上午10時20分許駕駛車牌號碼00-000號預拌混凝土車在本件案發地點過失疏未注意禮讓直行車而右轉，以致跟張玉鶴發生車禍，張玉鶴並當場死亡。
(二)姜清林已經領取強制汽車責任保險的理賠金四十萬元。
(三)對於卷內文書證據、本院102年度交上訴字第3號刑事案卷證據資料之形式上真正不爭執。
六、本院之判斷：
(一)按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第184第1項前段、第188條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有規定。如僱用人主張選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之事實，對此有利於己之免責事由，自應負舉證責任。
(二)本件姜智耀等4人主張林金龍於101年10月14日上午10時20分許，在臺東縣臺東市○○路由北往南方向，駕駛車牌號碼00-000號預拌混凝土車，撞擊被害人張玉鶴騎乘車牌號碼000-000號重型機車，被害人張玉鶴因而人車倒地並遭上開大貨車右輪碾壓，受有腦裂傷而當場死亡等情，為林金龍及本上公司所不爭執，並據姜智耀等4人提出臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官相驗屍體證明書及診斷證明書為證，且有本件刑事案件歷審卷宗影本附卷可參，自堪信為真實。
(三)林金龍之過失行為與系爭事故之發生有因果關係：
1.姜智耀等4人主張林金龍就系爭事故有疏未注意禮讓直行車而右轉，致與被害人張玉鶴發生車禍，被害人張玉鶴當場死亡之事實，為林金龍所不爭執（見前述不爭執之事實），自堪信實。
2.林金龍雖以：其駕車於綠燈時起步並打方向燈緩緩轉彎，遭被害人來車追撞，是以撞擊點在肇事車輛右後輪等語；本上公司則以：被害人張玉鶴之死亡與林金龍之行為間欠缺因果關係等語置辯。惟查，林金龍於警詢時供稱：撞擊前有發現機車，發現時對方機車在右前方約5公尺等語（見本件刑事案件相驗卷林金龍警詢筆錄）；其於臺東地檢署檢察官偵訊時自承：路口燈號剛變綠燈，我前面還有二部車；我就慢慢開等車子到路口時剛好變綠燈，我就可以綠燈右轉；死者機車原本在我前面行駛中，我是在材料行那裡超過他，我超過死者後就打方向燈，我在車輛後視鏡有看到死者；我不知道死者是要直行或右轉，我想先過右轉，後來聽到碰撞聲音我就將車子停下來；我的想法是她可能會讓我先過，因為我方向燈已經打那麼遠了，且我不知道她是要直行或右轉；我承認犯過失致死罪；我想當時如果讓她先行就不會發生這種事了，因為我是右轉，對方是直行，所以對方才會倒到我的車下，煞車已經來不及了；（問：如果公司有更換新車，你是否就不會撞到死者？）這應該與新舊車沒有關係，只要我禮讓一點就不會發生了等語（見臺東地檢署相驗卷宗第75-76頁，下稱相驗卷）；復於本件刑事案件於本院審理時陳稱：我看我的後視鏡，我不知道被害人是要直行還是轉彎，我方向燈先打，就跟著我前車慢慢右轉，聽到聲音就緊急煞車，下車後就看到被害人在我右後輪，已經被我輪胎壓了等語（見本件刑事案件本院卷第168頁），足見林金龍駕車原先見到被害人張玉鶴騎乘機車在前，於超越被害人張玉鶴所騎機車後，明知其係轉彎車，應禮讓直行車先行，而林金龍卻逕自認為被害人之機車應會讓其先右轉，即貿然搶先轉彎，以致撞擊被害人張玉鶴所騎機車；況且林金龍為大貨車駕駛，於駕車時本應注意於行經交通流量較大之市區時，應注意車輛左右鄰近之行人、機車、小型車輛等，保持安全距離，為避免視線死角，轉彎時更應注意謹慎小心，放慢車速、避免搶先轉彎，以免造成嚴重交通事故；而且依照系爭事故現場圖及現場照片（見本件刑事案件相驗卷第18、21頁）所示，肇事地點雖然是十字路口，但是林金龍與張玉鶴所行駛之大業路，經過該十字路口後，並非直線前行，而係略微偏左，直行車輛極容易與右轉彎車輛擦撞，而林金龍既稱其無法判斷被害人張玉鶴騎乘機車欲直行或右轉，顯然被害人張玉鶴當時並無右轉之表現，則林金龍即應遵循轉彎車讓直行車先行之用路規則，放慢速度甚到暫停禮讓直行車先行，再行轉彎，然林金龍卻不顧可能與直行之被害人機車發生碰撞之危險，貿然搶先右轉，致所駕駛之車輛右側撞擊被害人張玉鶴所騎乘機車車頭，致張玉鶴因而人車倒地並遭上開大貨車右後輪碾壓，受到腦裂傷而當場死亡，則張玉鶴之死亡與林金龍之過失行為間具有相當因果關係，甚為顯然。林金龍及本上公司猶以前詞置辯，實不足取。
(四)被害人張玉鶴就系爭事故是否與有過失：
1.林金龍雖以：其右轉時有打方向燈等語、本上公司則以：被害人張玉鶴未遵守道路交通安全規則第94條第3項規定之注意義務而與有過失等語置辯。惟林金龍主張其右轉時有打方向燈一節，不僅無證據可資佐證，且縱認林金龍有打方向燈及發出警示聲響屬實，惟林金龍仍應禮讓於遵行車道內正常行駛之被害人張玉鶴機車先行，在此情形下，一般駕駛人仍會合理認為轉彎車應讓直行車先行，林金龍自不得以有打方向燈或發出聲響即認直行車輛應讓其轉彎或必有疏失；況且林金龍或本上公司亦未舉證證明林金龍右轉時，留有如何足夠之反應距離及時間，使直行之被害人張玉鶴能及時注意避煞並保持安全距離，以防止與林金龍車輛碰撞？被害人張玉鶴在林金龍貿然右轉時，依現場道路狀況，其騎乘機車有如何疏未注意車前狀況之具體情事？至於本院另案損害賠償事件所勘驗之監視錄影光碟，並未拍攝到系爭事故之發生經過，有兩造均不爭執之錄影畫面勘驗結果可按（見本院卷第139頁背面至第140頁），自不足以為有利林金龍或本上公司之認定，彼等空言抗辯，委無可採。又系爭事故經交通部公路總局臺北區監理所花東區車輛行車事故鑑定會鑑定結果，亦認：「一、林金龍駕駛自用大貨車行經行車管制號誌之交叉路口右轉時，未注意右後方來車之安全距離，且未讓直行車先行，為肇事原因。二、張玉鶴駕駛普通重型機車無肇事原因。」，且交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會亦同其意見，有交通部公路總局臺北區監理所花東區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書及交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會函在卷可憑（見本件刑事案件卷第179頁及原審卷一第220頁）；另林金龍因系爭事故之業務過失致死行為，業經依業務過失致死罪判處有期徒刑1年8月確定，有本院102年度交上訴字第3號刑事判決在卷可憑，是林金龍就系爭事故之發生確有過失，並因而致被害人張玉鶴死亡，其過失與被害人張玉鶴死亡二者間具有因果關係，且張玉鶴就系爭事故之發生並無過失，已堪認定。
2.又系爭事故已經交通部公路總局臺北區監理所花東區車輛行車事故鑑定會鑑定，及交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會覆議，已如前述，本上公司空憑臆測，主張上開鑑定機關未就被害人張玉鶴與有過失、有無未注意車前狀況、兩車併行間隔並隨時採取必要之安全措施云云，而未提出具體事證加以佐證，其請求再送其他機關鑑定，已無必要，附此敘明。
(五)本上公司應依民法第188條第1項規定與林金龍連帶負損害賠償責任：
本上公司雖以：其就林金龍具備相關證照、職務技能為仔細審視，並考察其經驗及性格，於確認林金龍無不良駕駛記錄後始為僱用，並就林金龍業務執行中，關於駕駛安全之酒精測試及限速限制，已盡選任及監督之相當注意義務，應不負賠償責任等語置辯，並提出99年4月1日林金龍簽署之切結書一紙為證（見原審卷二第15頁），上訴後並舉證人即本上公司廠長嚴致寧、車輛裝設GPS定位資料等為證。然查：
1.上開切結書僅記載：林金龍「在職期間確實遵守公司規定」、「因人為因素造成公司嚴重損失事故者、接受依公司規定予以撤職處分」等語，依其內容並無法看出本上公司就司機駕駛有何具體之規範，自不足以佐證本上公司就選任及監督林金龍駕駛職務如何已盡相當之注意義務。
2.證人嚴致寧於本院另案損害賠償事件中雖證稱：我自85年1月1日到本上公司任職已經十餘年，廠長的工作內容為混凝土的生產管制、人員出勤率等，生產管制是在廠內，距離辦公室約30公尺。事故當天的作業程序，我們在大順路灌漿，林金龍通知我們發生事故，我們才趕到現場幫忙處理，請保險公司、救護車來現場處理急救。原則上本上公司每天早上七點半到八點，做行前教育說明昨日工地內發生之狀況，或是檢討司機行車有無超速、告知今天工作項目、行前詢問司機昨天晚上有無應酬喝酒，並眼觀嗅聞檢查司機有無喝酒情形，若有喝酒則當天停止勤務，行前教育後就開始執行當天作業，請調度小姐管控當天司機在外之勤務，以GPS、無線電、手機等聯絡司機，澆置工地也有品管人員管控，所以看的到司機的出勤狀況，GPS設定行車速率，該速限不分縣道、鄉道、市區道路，一概以時速50公里為紅燈警示之標準，如果超速電腦螢幕就會亮紅燈，我們就會以無線電警告司機已經超速，這套GPS系統已經建制十幾年的時間了，若司機再有第三次警告，我們有訂罰則，司機會被扣工作獎金，且隔天行前教育會提出檢討，如果再犯，要扣工作獎金，如有罰單，司機也要自付。本人大約有百分之六十的時間坐在電腦前監控，其他時間到工地巡視，若不在電腦前而顯示紅燈時，調度小姐會掌控並直接告知司機。而行前教育、管控司機行車速度、檢討司機行車情形及檢查司機有無飲酒，每天都由本人在做，若休假時則由班長代理。而本上公司有於23輛預拌混凝土車、1輛廂型車及3部貨車均裝設GPS定位器，裝在駕駛座儀表板旁邊，司機都有看到定位器等語（見本院卷第124-128頁）。然倘若本上公司每日均有就司機行車狀況作勤前教育、檢討司機有無超速、喝酒、嚴格掌控行車速度、檢討司機行車情形等如此規律、嚴謹之例行作業程序，本上公司何以至第二審始提出證人嚴致寧有上述作為，已不無疑問；再證人嚴致寧所述勤前作業關於駕駛部分，較具體者乃司機有無飲酒、超速，且證人嚴致寧亦證稱：電腦可查詢之內容為時間、車速、位置等語明確（見本院卷第126頁），足見本上公司車輛裝設GPS系統之功能在於監控車輛所在及行車速度部分，其他有關司機駕駛行為部分則非GPS系統所能監控，且證人嚴致寧亦坦承本上公司平時不會舉辦或參與主管機關舉辦之司機專業訓練；林金龍在職期間未接受過道路安全講習課程（見本院卷第127、145頁），且其所述平日檢討司機行車情形之相關事證部分，先稱其個人有做控管用的備忘錄，嗣經本院改期再傳後，又稱沒帶個人控管用之備忘錄，沒有交給公司云云（本院卷第126頁背面、第144頁背面），顯無法提出可供補強其證詞可信度之具體事證，則本上公司有無具體之監督、管理、如何落實使司機遵守等情，實難以查考；更遑論證人嚴致寧受僱於本上公司，所述各節不免有偏頗本上公司之虞，難以採信。
3.本上公司雖再以：車輛均設置GPS系統等語，並提出長輝資訊科技股份有限司(以下簡稱長輝公司）於103年7月9日長輝資訊字第00000000000號函（見本院卷第138頁背面）為證。
惟長輝公司上開函文僅謂本上公司有向該公司購買GPS即時追蹤系統車機，含有預拌混凝土功能、做工務車使用等語，對於GPS系統如何可就司機之駕駛行為（例如系爭事故之違規行為）做具體之監督、管理，由上開函文實無從得知，參照前開證人嚴致寧所述可查詢之內容為時間、車速、位置等情，足見設置GPS系統一節，尚難據為有利於本上公司之認定。且不論本上公司是否有裝設GPS系統甚或其他精密、昂貴之儀器，最重要者仍是本上公司是否藉儀器所顯示之內容，具體落實對司機之駕駛行為、習慣之查核、管理、教育及懲處等措施，而得以約束、改進司機之不良駕駛行為，使能確實遵守交通規則，防止發生行車事故，保障所有用路人之生命安全，否則空有再多之儀器設備亦如同虛設，更遑論於事故發生後已設有上開裝置而藉詞免責。
4.從而，本上公司所辯已盡選任及監督之相當注意義務，應不負賠償云云，未能舉出確切之證據以實其說，所辯尚非可採。
(六)姜智耀等4人請求之慰撫金部分：
1.按被害人之父母、子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第194條定有明文。又受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194條及第188條第1項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院76年度台上第1908號判例、82年度台上字第396號判決意旨可資參照）。
2.本件林金龍因過失致被害人張玉鶴死亡，姜清林為被害人張玉鶴之配偶，其於去世前提起本件訴訟，林金龍及其僱用人本上公司自應負連帶賠償責任。查被害人張玉鶴因系爭事故死亡時享年64歲，姜清林為其配偶，於系爭事故發生時為80歲，二人結褵40餘年，育有4名子女均已成年；姜清林行動不便，有智能減失、認知及記憶障礙，平日悉由被害人張玉鶴照料名下有土地、房屋各一筆；被害人張玉鶴名下無財產，僅有薪資所得、營利所得及執行業務所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐（原審卷一第140-164頁），姜清林年事已高，較其年輕之配偶張玉鶴卻經此嚴重意外事故遽然離世，衡情其精神上所受痛苦不輕；而林金龍為高中畢業，目前無業，名下無財產，已婚，育有3子皆已成年，系爭事故之違規情節、造成被害人張玉鶴死亡之情狀；本上公司登記資本總額為1900萬元；98年度至100年度名下均有28部汽車及利息所得等財產，有經濟部中部辦公室有限公司變更登記表、稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審101年度司促字第4920號支付命令卷；原審卷一第27-4 7頁、第140-152頁）；另本上公司100年度、101年度營業收入總額分別為2億4千餘萬、1億9千餘萬元、課稅所得額分別為1百餘萬元、負5百餘萬元等，有財政部南區國稅局臺東分局103年5月2日南區國稅臺東營所字第0000000000號函檢送之本上公司100年度、101年度營利事業所得稅結算申報之損益表及資產負債表影本可考，故本院審酌本上公司之營業規模、營運獲利狀況、姜清林、被害人張玉鶴、林金龍之身分、地位、經濟狀況及姜清林所受痛苦等一切情狀，認原審以姜清林之請求在150萬元之範圍內為適當，並扣除姜清林已經領取之強制汽車責任保險理賠金40萬元後，尚得請求林金龍、本上公司連帶給付110萬元，並無不合，應予維持。
3.本上公司雖以：姜清林於系爭事故發生時已罹患失智症，有姜智耀等4人於原審提出之姜清林病症暨失能診斷證明書、巴氏量表（見原審卷一第132-134頁）可佐，其認知、記憶、語言、情感有障礙，親友間之婚喪喜慶沒有感覺，依姜清林之身體狀況，原審認定之慰撫金過高等語。然查：依上開姜清林病症暨失能診斷證明書、巴氏量表之記載，僅能認定姜清林智能減失，認知及記憶有障礙等情，並非姜清林已經達到智能（認知及記憶）喪失或已達嚴重減失之程度，以致無法認知被害人張玉鶴死亡此一事實，或依其認知感受情感之程度必然較一般正常之人低落；況且本上公司亦不爭執失智者仍可為簡單互動之事實（本院卷第161頁），且依據姜智耀等4人所述姜清林在獲知被害人張玉鶴死訊後，猶有情緒激動之反應，則本上公司僅憑上開資料認為姜清林之認知、情感有障礙、對親人之死亡無感覺，原審認定之慰撫金過高云云，自嫌無據，此部分主張難以證明，無可採信。
4.按慰藉金請求權，與財產上損害賠償請求權不同，慰藉金請求權，須經加害人以契約承諾，或經被害人起訴，被害人之「要償意思」始為確定，觀民法第195條第2項規定，可得引伸而明，最高法院70年度台上字第2143號民事判決、84年度台上字第2934號民事判例意旨可參。是受扶養之權利及非財產上損害賠償請求權雖係一身專屬之權利，不得讓與或繼承，但如經起訴，要償意思明確，依上揭說明，即得讓與及繼承，是本件被繼承人姜清林提起本件訴訟，請求林金龍及本上公司賠償非財產上損害賠償後始死亡，而姜智耀等4人為姜清林之同一順位繼承人，自得平均繼承該請求權，是其等請求林金龍、本上公司連帶給付姜智耀等4人各275,000元，為有理由。逾此範圍，則屬無據，難以准許。
七、綜上所述，姜智耀等4人請求林金龍、本上公司連帶給付姜智耀等4人各275,000元，及本上公司自支付命令繕本送達翌日（101年11月14日）起至清償日止，林金龍自支付命令繕本送達翌日（101年11月26日）起至清償日止，均按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又姜智耀等4人及本上公司分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免予假執行，就上述准許部分，均核無不合，至駁回部分，姜智耀等4人假執行之聲請失所依附，應予以駁回。兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，且上訴利益逾新臺幣150 萬元時，則應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 許志豪