臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第25號上 訴 人 許雪卿訴訟代理人 陳正忠律師被 上訴人 花蓮縣花蓮市公所法定代理人 田智宣訴訟代理人 歐宇倫律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年3月7日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，就原訴之訴訟及證據資料，得期待於後訴之審理予以利用，俾先後之訴在同一程序得加以解決，且無害於他造當事人程序權之保障者而言。查本件上訴人於原審依花蓮縣縣有財產管理自治條例（下稱縣自治條例）第58條之1規定及被上訴人印製之專案申購書，聲明請求：被上訴人應於上訴人給付新臺幣（下同）5,676元之同時，將坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○號、面積54平方公尺土地（下稱系爭土地）辦理所有權移轉登記予上訴人。經原審為上訴人敗訴判決後，上訴人不服提起上訴，於本院主張依縣自治條例第58條之1規定及被上訴人印製之專案申購書，先位聲明：被上訴人應於上訴人給付5,676元之同時將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人，備位聲明：兩造應簽立「買方許雪卿，賣方花蓮市公所，雙方依（準用）據花蓮縣縣財產管理自治條例第58條之1第1項前段規定，買方於給付賣方新臺幣5,676元之同時，賣方應即將坐落花蓮市○○段○○○○○○號土地，面積54平方公尺土地全部，辦理所有權移轉登記予買方。」之契約。
則上訴人於本院追加原審所無之備位聲明，自屬訴之追加。雖被上訴人陳明不同意上訴人所為訴之追加，惟上訴人追加之訴之請求與原請求之社會基礎事實既屬同一，無礙於被上訴人之程序權保障，依前開說明，於法自無不合，應予准許。
二、次按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2、3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，以利進行本案審理時，能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標；並於訴訟進行中，依同法第255條規定處理原告「將原訴變更或追加他訴」及依同法第259條規定處理被告「提起反訴」；再於判決確定後，依同法第400條規定判斷既判力之客觀範圍。查上訴人前於臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）94年度訴字第44號請求土地所有權移轉登記事件（下稱前訴訟）對被上訴人起訴主張：被上訴人之法定代理人已承諾依縣自治條例第58條之1之規定讓售，兩造於民國93年8月11日就買賣之標的物及價金已互相同意，即應認被上訴人已應允讓售系爭土地予上訴人。兩造間買賣契約既已成立，其價格之決定又有縣自治條例第58條之1規定可循，爰依民法第348條第1項、縣自治條例第58條之1規定，先位主張：被上訴人於上訴人給付5,676元同時，交付系爭土地並將系爭土地移轉所有權登記予上訴人。倘先位主張不能成立，則備位主張：被上訴人應依縣自治條例第58條第1項第5款規定適用建築法第45條第3項規定，以當期之公告現值計價讓售，被上訴人於上訴人給付2,319,570元同時，交付系爭土地並將系爭土地移轉所有權登記予上訴人。經花蓮地院以94年度訴字第44號民事判決以兩造間未成立買賣契約，上訴人依買賣契約關係所為先、備位聲明之請求均無理由而駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，復經本院95年度上字第40號民事判決以兩造間未成立買賣契約為由而駁回上訴人之上訴，上訴人不服提起上訴，再經最高法院以96年度台上字第468號以上訴不合法為由，裁定駁回上訴確定，有前開判決在卷可按（見原審101年度簡字第3號卷第88至96頁）。本件上訴人於原審及本院主張之訴訟標的為依縣自治條例第58條之1之規定及被上訴人印製之專案申購書（見原審卷第56頁、本院卷第142頁），與上訴人於前訴訟所表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實並不相同。是本件與兩造間前訴訟並非同一事件，亦不生應受前訴訟既判力之拘束而不得更行起訴之問題，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於84年拍賣取得花蓮市○○路○○○號房屋（下稱系爭
房屋），系爭房屋於21年起造，其坐落基地為系爭土地，屬於市有地。87年間，上訴人前曾依據臺灣省政府規則關於畸零地之規定申購，此後被通知連同依縣自治條例申購前後連續10餘年繳交使用費達20餘萬元。92年8月間，花蓮縣政府參酌國有財產法「還地於民」之政策，增訂公布縣自治條例第58條之1之規定，上訴人隨即自92年10月28日起迭次向花蓮市公所申請專案讓售系爭土地予上訴人，以利規劃重建該屋，前市長始則應允讓售，並函知將地分割在案，上訴人亦允喜樂捐贈所方告知之急難救助基金，嗣被上訴人在93年拓寬中山路，拆除該屋臨路部分，惟拒絕發給該屋整修證明書，聲稱：土地都答應要賣給妳了，還要什麼證明書？又該屋在94年10月間遭龍王颱風吹斜，雖經工務課告知按「人」字型整修，然被上訴人卻呈報違章、滅失，更對地政事務所行文甚至訴願，欲撤銷上訴人之系爭房屋，鑑於斯時申請期限將屆滿，乃以前市長有允諾為由提起民事訴訟，經民事判決以市長無權代理而定讞。旋以上開公法規定、專案申請原處分機關應依法行政為理由，並以上訴人所有之系爭房屋坐落系爭土地，係屬直接使用人之條件，符合縣自治條例第58條之1規定，暨鑑於新上任田市長，在吉安鄉長任內，有輔助鄉民依照上開條例規定協助申購土地等情，乃再持被上訴人所印之制式申請書及切結書等文件，提出專案申請讓售該地，詎被上訴人竟無視於前開規定而函覆稱：將以標售方式辦理云云，且吉安鄉民可以援引適用該法，惟獨花蓮市民不予給用，上訴人甚為不平。雖經訴願委員會以100訴字第7號撤銷其處分，另為適法之處分，被上訴人依然函復否准讓售，上訴人再提訴願（101訴字第5號），亦遭駁回，爰依法提起訴訟，以資救濟。
㈡有關申購系爭土地所依據之法令：縣自治條例第58條之1、
第86條規定，花蓮縣政府92年10月16日府財產字第00000000000號函花蓮縣議會、本縣各鄉鎮市公所、本府各局室其主旨：「本府執行縣自治條例第58條之1讓售案件之審核，將參照國有財產局發布之『辦理國有財產法第52條之2讓售案件注意事項』辦理，請查照。」及國有財產法第52條之2讓售案件之補充規定。申購系爭土地之經過如前所述，期間相關函文計：
⒈93年9月20日花市財字第0000000000號函（說明二、花蓮市
○○段○號房屋建築完成日期於89年補登為21年，本所尚有疑義，台端所請，歉難照辦）。
⒉93年10月7日花市財字第0000000000號函（說明二、依據門牌歷史資料尚難認定已符合縣自治條例第58條之1之規定。
三、本所目前尚無規劃出售本筆土地，台端所請，歉難照辦，尚請諒達）。
⒊99年10月8日花市財字第0000000000號函稱：「台端陳情所
讓售市○○○段○○○○○○○號土地經由最高法院判決詳如主文（96年台聲字第718號），台端所請歉難辦理，請查照。」。
⒋100年1月12日花市財字第0000000000號函稱：「台端欲以縣
自治條例第58條之1承購花蓮市○○段○○○○○○○號土地乙案，台端所請歉難辦理，請查照。」，其說明二更稱本所將依最高法院判決（96年台聲字第718號）辦理。
⒌現任田市長於100年2月8日在市公所會見時，聲稱本件申購
案，如第一次係由他受理時，即會准予讓售等語，堪證本件申購向來即已符合申購條例無疑。花蓮市公所不依法行政，有違行政機關誠信原則要求及行政機關恪守信用以保護相對人正當信賴之法理。
⒍100年3月9日花市財字第0000000000號函處分，已為花蓮縣政府訴願決定書100訴字第7號撤銷。
⒎100年3月11日花市財字第0000000000號函處分，已為花蓮縣政府訴願決定書100訴字第7號撤銷。
㈢花蓮縣政府101年訴字第5號訴願決定理由違背法令、不符法制，理由如下：
⒈訴願決定認被上訴人得自行決定準用或不準用本自治條例之
規定，准駁上訴人之申請乙節，顯然無視於中華民國憲法第128條「市準用縣之規定」之明文規定。所謂縣自治條例之規定，市公所「準用」，是在市公所有自訂財產管理自治條例，得不準用縣自治管理條例之規定，然被上訴人迄無自訂財產管理自治條例，即應依照縣自治條例之規定辦理，並非恣意而為，惟被上訴人竟自認「得不」準用縣有財產自治條例，顯然牴觸憲法第128條「市準用縣之規定」之規定。且法規之援引適用，全國應有其一致性，不宜各自異同，花蓮縣政府曾有47筆依該條例讓售之案例，復於100年1月5日廣為宣導讓售，國有財產局亦迭有該項讓售之案例。尤其同屬花蓮縣治轄內，有玉里鎮公所遵循縣自治條例適用，有5筆土地之多。同一性質之法規，應有其適用上之一致性，俾免於偏倚差別，有違行政程序法第6條揭示行政行為，不得為差別待遇之明文規定。
⒉訴願決定認本件申請不符規定之構成要件，惟有無居住使用
之事實，得由原處分機關依職權查證之。訴願決定之理由罔顧法令「準用」及各自法令應各自從頒布起始日予以適用之原則，暨該主管機關（國有財產局）關於「直接使用人」之函示意旨，謹敘反駁理由如後：
⑴辦理國有財產法第52條之2讓售案件注意事項第5點第1項之
規定，係頒布縣自治條例第58條之1特別規定之主管機關花蓮縣政府於92年10月16日函示參照在案，其明令準用之法意至為明確，自應從該條例增訂（58條之1）頒布施行之日（92年10月）起生效準用之，從而訴願決定關於89年1月14日起至今使用房屋乙節，顯屬逕依國有財產法第52條之2之實施日（89年1月14日）為準，而未依本條例增訂頒布之日（97年5月1日）起為準，已然違誤；尤與被上訴人印製之申購書、切結書繕印載明「建物所有人」「（地上房屋）於97年5月1日以前取得產權」等語相悖。
⑵關於「直接使用人」之定義，依據國有財產局之函示說明三
之意旨，系爭房屋既有登記在案之所有權，自符合「直接使用人」之要件，即使因被上訴人拓寬中山路道路、拆除臨路之部分房屋，或嗣經颱風風災傾斜，依工務課指示按人字形修繕，經被上訴人惡意查報違建，惟均不影響上訴人擁有該屋所有權，上訴人屬「直接使用人」之要件無疑，更不應遽以房屋用水用電之斷續指稱上訴人未繼續使用為其駁回申購之理由。
⑶又國有財產法第52條之2讓售案件注意事項更有補充規定條
文之頒布，參照（準用）國有財產法第52條之2讓售案件規定，其補充規定第六條㈢「房屋因自然老朽或不可抗力因素而倒毀者，仍得讓售」之規定，系爭房屋係當初申請之後才遭龍王颱風侵襲受創，屬不可抗力之因素而予修建，其既係在上訴人提出申購後之有效期間內（延展至104年1月30日）所發生者，上訴人仍為該屋之所有人，屬於直接使用人，而符合縣自治條例規定申購讓售條件甚明。
⒊縣自治條例第58條之1，既係參照國有財產第52條之2規定還
地於民之意旨，則有關直接使用人之定義應為「房屋所有人」或「實際分戶使用人」兩種情形居其一者，惟被上訴人及原訴願決定竟解為僅繼承而居於土地或占用始可，復與被上訴人制式專案申購書載明提出所有產權即可之要件不符，難以令人折服；另上訴人於84年所買系爭房屋，而依縣自治條例參照準用國有財產法第52條之2讓售案件注意事項補充規定，亦有明文關於拍賣取得情事之特別規定，即依上揭補充規定第三條㈩規定，於89年1月14日之前，以拍賣方式取得房屋所有權者，尤得依該法規定申購讓售其公有基地。系爭房屋係在84年拍賣取得所有權，而縣自治條例第58條之1係在92年8月增訂公布實施，並展延效期至104年1月30日，本件係在92年10月28日提出申購，俱證本件申購伊始，本即合乎縣自治條例第58條之1之規定。
㈣對被上訴人抗辯所為陳述：
⒈被上訴人稱上訴人非於35年12月31日以前已供建築、居住使
用至今，且須舉證系爭房屋係供上訴人檔案堆放、歇腳之用云云，並不足採，蓋系爭房屋係21年建築，經建物所有權登記在案，由上訴人管領占用迄今，且上訴人取得系爭房屋產權、登記為所有權人，已具公信力，不須有其他證據證明上訴人如何利用。
⒉被上訴人既宣稱本件應準用縣自治條例，其關於申購讓售，
即應依花蓮縣政府公告「參照『辦理國有財產法第52 條之2讓售案件注意事項』辦理。」及國有財產法第52條之2讓售案件之補充規定辦理。又上訴人起訴法條為縣自治條例，則被上訴人所為否准之處分，應以是否違反縣自治條例為其論點，而非依照國有財產法第52條之2及其辦理注意事項第5點之規定。
⒊被上訴人辯稱上訴人並不符合自35年12月31日以前已供建築
、居住使用至今者之持續使用要件云云，顯然在準用、參照之外，另設「持續使用至今」之條件，屬無中生有，不合法制。無論自被上訴人印製之制式專案申購書所載「97年5月取得所有權」亦列為其單獨申購之條件，及原證19之函示「房屋所有人」即屬「直接使用人」之意旨，益證被上訴人專擅主觀認定，不依法行政。
⒋被上訴人辯稱未違反憲法第128條云云：
⑴依據地方制度法第25條規定，本縣自治條例自屬該憲法規定
所涵蓋，本條例既有明定市未自訂財產管理自治條例者，準用縣自治條例，亦屬承憲法規定。
⑵被上訴人自認其決定無合法性之瑕疵，恐係以管窺視而已，
被上訴人於訴願時屢屢宣稱不準用本條例，逕自認定、片語否准申購，更聲稱乃基於行政裁量下之行政行為，然本件起訴後，被上訴人則改稱其準用本自治條例，復稱其無合法性之瑕疵，予以自圓其說，殊屬前後矛盾。益證本件申購，依法有據甚明。
⒌上訴人所附證2-1至2-5證物，可見被上訴人不依法行政，有
違行政機關誠信原則要求，及行政機關恪守信用、以保護相對人正當信賴之法理，且被上訴人無所不用其極，意欲阻礙各項符合申購條件之成就，明顯違反縣自治條例準用，及參照國有財產法第52條之2讓售注意事項及其補充規定，俱證本件申購條件已然成就、合法存在。被上訴人百般防堵申購條件之成就，即應依民法第101條規定，視為條件已成就，准予本件土地之申購讓售。
⒍被上訴人辯稱其無出售、移轉系爭土地之義務部分，上訴人
申購既已符合各項條件，被上訴人又稱應準用本條例，且印製制式之本條例專案申購申請書及切結書等，記載房屋所有權為單一申購條件，極其詳盡，即應依縣政府公告參照國有財產法第52條之2讓售注意事項及其補充規定等，予以讓售，乃公法上之規定，無待兩造簽約為憑。本件讓售移轉，依縣自治條例第86條，並無規定該財產異動情形，於半年列報時，需被上訴人送經市民代表會審議同意為之，被上訴人虛以列出，以為搪塞，顯非適法。
⒎有關縣自治條例第86條第1項規定文字「得」字，應讀第三
聲「ㄉㄟˇ」，係屬「應該」、必須的意思，有辭海字典註解說明極為清楚可證，絕非讀為「ㄉㄜˊ」，任由被上訴人為所欲為，被上訴人本身既無制定自治條例，又不準用縣自治條例，專擅而為，明顯違憲（憲法第128條）；被上訴人所謂之「應遵循法定程序」乙詞，根本就足以證明其不依法行政。本件法律上之主張除了憲法第128條之規定外，要係依據縣自治條例第86條第1項「應」準用縣自治條例規定及準用縣自治條例第58條之1之規定，並依法參照國有財產法第52條之2讓售案件注意事項及其補充規定，暨應將該條文中原規定「縣有非公用土地」因準用該條例而改為「市有非公用土地」，以符實際。
⒏被上訴人法定代理人即現任田智宣市長於100年2月8日在市
公所會見時，聲稱本件申購案，如第一次係由他受理時，即會准予讓售等語。102年11月20日田市長在花蓮市民代表會與市代、鄉代等表示，依該條例35年公告現值由市公所讓售，屬市長（地方首長）行政裁量權等情，已見諸102年11月21日報端（更生日報第6版），上訴人於本事件中並未曾有何主張雙方之間有契約（要約與承諾）意思表示一致之陳述，故與前案非同一事件至明。上訴人既已符合市地讓售資格之規定，亦請參酌司法院釋字第540號解釋理由，就讓售價格部分予以審認（係雙階段理論，即公法階段之資格認定，以及私法領域之買賣價格之認定）。
⒐被上訴人舉100年、102年度等裁判認機關得自行裁量決定云
云，惟該等裁判係有關國有財產、國土政策、國家資源分配，與本件系爭土地係市有地、百姓房屋內之裡地、畸零地等情形迥異，洵與國土政策南轅北轍，無以作比對，有違物盡其用、地盡其利之法則。
㈤並聲明：被上訴人應於上訴人給付5,676元之同時將系爭土地辦理所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人於原審則以：㈠94年10月前，上訴人所有之系爭房屋並未取得系爭土地之權
利，上訴人亦未符合申購該土地之資格，幾經民事及行政判決確定在案：
⒈上訴人為84年因拍賣取得系爭房屋，惟並未取得系爭房屋坐
落之系爭土地，爾後，因該土地尚有其他使用人，故上訴人占用部分分割出系爭土地，上訴人遂依國有財產法第52條之2向被上訴人申購讓售系爭土地，案經原處分機關以「不適用國有財產法規定」否准，上訴人並提起行政救濟程序（花蓮縣政府89訴字第11號訴願決定書、台北高等行政法院90年度訴字第1939號、最高行政法院92年度判字第640號判決），均遭駁回。
⒉上訴人復於93年向花蓮縣花蓮地政事務所申請登記「時效取
得地上權」，經被上訴人提出異議並經調處不成後，被上訴人對上訴人提出確認地上權不存在之民事訴訟，經花蓮地院94年度訴字第224號、臺灣高等法院花蓮分院96年度上字第18號、96年度再易字第12號判決均取得勝訴判決。
⒊於前開地上權爭議程序進行中，上訴人復依縣自治條例第58
條之1對被上訴人提起「應為系爭土地所有權移轉登記」之民事訴訟，經花蓮地院94年度訴字第44號、臺灣高等法院花蓮分院95年度上字第40號、最高法院96年度台上字第468號、96年度台聲字第423號、96年度台聲字第718號裁判，均遭駁回。
㈡94年10月，系爭房屋已因風災滅失，上訴人並無權利使用系爭土地亦經行政法院判決確定在案：
⒈94年10月龍王颱風來襲，經被上訴人會同管區、里長至現場
會勘，發現原木造房屋已然滅失，部分土地已在搭蓋簡易鐵架，被上訴人遂於95年1月23日以花市財字第0000000000號函告知訴願人即上訴人，將於95年1月1日起收回系爭土地。
⒉上訴人遂於95年2月提出陳情，期能「續繳使用補償金」暨
「核發准予修建該屋之證明」，並提起行政救濟程序，花蓮縣政府95訴字第005號決定、台北高等行政法院95年度訴字第02839號、最高行政法院96年度裁字第01590號裁定，均遭駁回。
⒊100年2月8日，上訴人依縣自治條例第58條之1規定申購系爭
土地，上訴人以花市財字第0000000000號函否准申請，上訴人遂提起訴願及本件訴訟。
㈢上訴人不得主張依縣自治條例第58條之1規定申請讓售：
⒈依縣自治條例第58條之1第1項規定，該條例規定申請讓售要
件有二，其一為非公用財產類之不動產，於35年12月31日以前已供建築、居住使用至今，其二為直接使用人。
⒉上訴人係於84年間經拍賣取得房屋，上訴人使用系爭房屋並
非自35年12月31日以前已供建築、居住使用至今者，且上訴人實際上係居住於花蓮市○○路○號，並不符本條規定之直接使用人之資格，況上訴人自拍賣取得之房屋亦於94年10月因風災而滅失，嗣後乃自行搭建簡易鐵架，並不符合上開條例規定之構成要件，不得主張申請讓售。
⒊縱認系爭房屋未滅失且係於35年12月31日以前已供建築居住
使用至今者，上訴人亦無從提出直接使用證明之證據，系爭房屋自89年迄今之用水、電資料多數為零度，則被上訴人否准上訴人之申購，並未違反縣自治條例第58條之1。
㈣上訴人依縣自治條例第58條之1規定提出申請，被上訴人非即應准予讓售：
⒈縱認上訴人符合上述要件，惟該條文內容為符合「非公用財
產類之不動產，於35年12月31日以前已供建築、居住使用至今」及「直接使用人」之要件者，僅具有得於104年1月13日前向管理機關申請讓售之權利（即具有要約之地位），則是否讓售，管理機關仍有審酌及決定之權限，得自行決定是否為承諾之意思表示，並非規定管理機關對於具備上開要件之申請人，有依其申請而為讓售之義務（最高法院102年度台上字第630號判決及100年度台上字第80號裁定要旨）。況國有財產之讓售與否，事涉國家之資源分配，應由專責行政機關，權衡國土政策，而為適當之判斷決定，是否為讓售之承諾，機關得自行裁量決定。
⒉依縣自治條例第86條規定，市有土地之處分，依法需經過機
關審查後送市長初步核定，再由市公所送交市民代表大會審議，最後由縣政府核准之，而非上訴人提出申請讓售，被上訴人即可承諾成立兩造間買賣契約進而讓售市有土地。
㈤被上訴人得自行決定是否準用縣自治條例之規定，准駁上訴
人認購申請：縣自治條例第86條第1項規定，鄉（鎮、市）公所未訂財產管理自治條例者，「得」比照本自治條例規定辦理。上訴人主張被上訴人應依縣自治條例第86條規定準用同條例第58條之1規定，惟被上訴人並非未準用，而是準用之結果上訴人並不符合申購資格，故被上訴人否准上訴人之申購，並未違反該條例規定。又法學基礎中，法律條文中的「得」與「應」的意義不同，「得」拘束力較弱，保留給裁判者裁量的空間，即可為或也可不為，則被上訴人受理申請案時，依法自得行使裁量權，選擇是否受該條文拘束而比照本自治條例規定辦理。
㈥被上訴人未違反國有財產法第52條之2及其辦理注意事項規定：
⒈參酌國有財產法第52條之2條文內容與該條於92年2月6日修
正之立法理由，主體建物須於35年l2月31日前已存在，且持續居住使用至今，倘有居住中斷者，自不符合該條讓售之規定，且符合申購要件者，僅具有得於104年1月13日前向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售之權利，非謂受申請機關有讓售之義務。佐以該條文前開修正之立法理由，益徵讓售之性質與締結買賣契約無異，管理機關於受理申請後，有決定讓售與否之自由，無承諾讓售之義務。
⒉又依國有財產法第52條之2辦理注意事項第5點規定，上訴人
自拍賣取得該木造房屋於94年10月滅失，嗣後另搭建簡易鐵架，顯有使用中斷之事實，且至今之用水用電資料多數為0度，顯與一般建築物有居住、使用之事實者，應有使用水電之常情不符，顯示上訴人並未持續居住使用系爭房屋。
㈦被上訴人並未違反憲法第128條：憲法第128條係指，在自治
事項方面，市應準用縣之規定（憲法第121條至127條），並非如上訴人所稱：市未自訂財產管理自治條例者，即應依照縣自治條例之規定辦理，上訴人對憲法條文之詮釋恐有誤會。退步言之，上訴人不服之處，其實並非被上訴人是否準用縣自治條例第58條之1，關鍵所在毋寧是：依照縣自治條例第58條之1，被上訴人之決定亦無合法性上之瑕疵。
㈧上訴人稱自87年間申購系爭土地時，被上訴人即通知自84年起，繳納使用費迄94年12月31日止，共繳納20餘萬元云云。
惟無權占有他人之土地，可獲得相當於租金之利益乃社會通常之觀念，上訴人無法律上原因，無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，因此致被上訴人受有損害，被上訴人自得依前揭規定，向上訴人收取相當於租金之不當得利。被上訴人對於訂有租約之市有房地使用人收取房地租金，對於無權占用市有房地之人則收取使用補償金，上訴人向被上訴人繳納之費用乃使用補償金，為性質相當於租金之不當得利費用，非上訴人所稱之使用費等語置辯。
㈨並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴人於本院補陳略以：
㈠先位之訴部分：訴訟標的為依據縣自治條例第58條之1之規
定及被上訴人印製的專案申購書，請求移轉系爭土地所有權登記，依民法第169條表見代理之規定，前市長於93年8月11日允諾依該縣自治條例之規定讓售系爭土地予上訴人，契約即已成立，而報刊登載市長就讓售案有其裁量權，則其內部之作業程序如何，究屬其內部問題，尚非外人得見，是以本件有表見代理規定之適用；又現任田市長聲稱本件申購如係其第一次審查，應會核准，且其自承本件不是不準用該縣自治條例，而是準用的結果上訴人不符合申購條件，然原判決已認定上訴人確屬符合直接使用人之申購資格，益證本件申購向來即已符合申購條例無疑。惟依被上訴人屢次拒絕上訴人申請之函覆內容可見，上訴人無所不用其極阻礙本件符合專案申購的各項申購條件之成就，依民法第101條規定，視為條件已成就，應准予本件土地之申購、讓售或訂約，俾符法制，上開請求屬競合合併，請擇一而為勝訴。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應於上訴人給付5,676元之同時將系爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位之訴部分：
⒈除依前述競合之請求原因事實外，復參酌司法院大法官會議
釋字第540號解釋理由，雙階段理論，公法階段之資格審認既已符合申購條件，就讓售價格部分，准予簽訂本件土地之買賣契約、俾憑讓售，而符法制。
⑴徵以民法第101條第1項規定之條件，諸如本件上訴人依據被
上訴人印就制式的承購市有房地申請書（左上方註記：本身承購案申請以自治條例58條之1〈35年專案讓售〉等字樣），及切結書（詳參原證14、14-1證物）繕印載明:「建物所有人」「（地上房屋）於97年5月1日以前取得產權」等字樣，上訴人早在84年取得該屋所有權，有所有權登記在案可查，該屋為21年所建，亦登記在案。上訴人為直接使用人之資格條件，業經原審判決審酌認定在案，即該屋嗣因風災房屋受創，亦不影響上訴人持續持有及為該屋所有權人之事實。⑵再參以上訴人於原審所陳之申購歷程，被上訴人一方面函覆
否准讓售，一方面卻於103年10月22日，依據縣自治條例之規定核准讓售其○○○鄉○○段○○○號之市有地，經刊登於103年10月23日更生日報在案，則其行為自相矛盾，明顯違反縣自治條例準用及參照國有財產法第52條之2讓售注意事項及其補充規定，堪認本件申購條件已然成就、合法存在。本件被上訴人種種行為，應依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，並參酌司法院大法官會議釋字第540號解釋理由，雙階段理論，公法階段之資格審認既已符合申購條件，就讓售價格部分，准予簽訂本件土地之買賣契約、俾憑讓售，而符法制。
⒉綜上所陳，系爭土地係屬畸零地，無關國土政策，被上訴人
本應就其準用首揭縣自治條例58條之1規定，修訂內部土地審查規定，以符法制，其竟異於玉里鎮公所準用讓售之案例，甚至於103年10月22日依該自治條例規定讓售○○鄉市有土地，此兩手政策已違大法官釋字第559、614號等闡釋之法律保留原則，又被上訴人既已自承本件並非未準用，而係準用結果不符合申購資格，則上訴人之申購資格已符合，應依民法第101條之規定，申購條件已然成就。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵兩造應簽立「買方許雪卿，賣方花蓮市公所，雙方依（準用）據花蓮縣縣財產管理自治條例第58條之1第1項前段規定，買方於給付賣方5,676元之同時，賣方應即將坐落花蓮市○○段○○○○○○號土地，面積54平方公尺土地全部，辦理所有權移轉登記予買方」之契約。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補陳略以：㈠先位之訴部分：按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判
決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明。查兩造當事人間於原審法院94年度訴字第44號確定判決既於第十一頁第⑷點之理由（被上證3），就上訴人主張前市長蔡啟塔允諾依本自治條例第58條之1讓售系爭土地使兩造間買賣契約已合致成立一事為如前開所述之論斷，則應受該確定判決既判力之拘束，不得再主張兩造間讓售契約已成立，亦無再進一步推求之必要。
㈡備位之訴部分：
⒈本件上訴人申請讓售並不符國有財產法第52條之2規定及系爭自治條例第58條之1之法定要件：
⑴依照土地法第10條第1項、第52條以及國有財產法第2條第2
項之規定意旨，凡於中華民國領域內，未經人民依法取得所有權，完成登記之土地，或未經原保管或使用機關囑託登記為直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有之土地，方屬國有財產。
⑵又國有財產法第52條之2規定之意旨，係為解決早期資訊不
發達，且有民眾因不諳法令致世代居住（占用）於國有土地上之情形所為之立法，為「還地於民」之政策性目的。而依縣自治條例第58條之1規定係參照前開規定制定，換言之，人民若係因「繼承」而於土地居住或占用，則與本自治條例第58條之1之立法意旨相同。
⑶查系爭土地為花蓮市公所所有，並非國有財產。而本件上訴
人係於84年因「拍賣」取得原始木造房屋，與前開條文「還地於民」之立法目的亦有未合。又該條文之規定為符合「非公用財產類之不動產，於民國35年12月31日以前已供建築、居住使用至今」及「直接使用人」之要件者，僅具有得於104年1月13日前向主管機關申請讓售之權利，並非規定主管機關對於具備上開要件之申請人，有依其申請而為讓售之義務。且所謂直接使用人，係指國有財產法89年1月14日前已使用，至讓售時仍繼續使用之主體建物所有人或實際分戶使用人。然系爭土地上原木造房屋已於94年因風災滅失，嗣後乃自行搭建簡易鐵架，且自89年迄今，系爭房屋之用水用電資料多數為0度，顯見上訴人並未「居住」、「直接」及「使用」系爭房屋，亦無於系爭土地上有「繼續」、「直接」及「使用」之事實。
⒊被上訴人依法無依申請而為讓售或訂定買賣契約之義務：
⑴依縣自治條例第86條規定可知，市有地之讓售需依一定之法
定程序進行，非市長一人之意思即可為決定，縱前市長曾因上訴人之陳情承諾辦理等語，其個人之意思表示尚不足以拘束被上訴人依法行政之程序，否則即有違法治國家之依法行政原則，是上訴人主張兩造間申購讓售契約應已成立等語，並不可採。
⑵又國有土地之出售屬私經濟行為，國有財產法第52條之2規
定及縣自治條例第58條之1僅係規定得申請讓售土地之資格、要件，使符合者取得請求讓售國有土地之地位（即為要約）而已，縱認上訴人符合要件，管理機關仍有審酌及決定之權限，得自行決定是否為承諾之意思表示，並非規定管理機關對於具備上開要件之申請人，有依其申請而為讓售之義務（最高法院102年度台上字第630號判決及100年度台上字第80號裁定要旨參照）。況國有財產之讓售與否，事涉國家之資源分配，應由專責行政機關，權衡國土政策，而為適當之判斷決定，是否為讓售之承諾，機關得自行裁量決定。
⑶又依縣自治條例第86條規定，市有土地之處分，依法需經過
機關審查後送市長初步核定，再由市公所送交市民代表大會審議，最後由縣政府核准之，而非上訴人提出申請讓售，被上訴人即可承諾成立兩造間買賣契約進而讓售市有土地。
㈢綜上所述，上訴人請求被上訴人為土地所有權移轉登記，係
屬無據，並聲明：⑴上訴人之上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件兩造不爭執事項如下：㈠系爭房屋依建物謄本記載，係於51年6月25日為第一次登記
，登記內容為系爭房屋於21年間建築完成，坐落基地為花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（其中0000-0地號土地面積54平方公尺即系爭土地為花蓮市所有，花蓮市公所為管理機關）。（土地登記謄本附於原審卷14頁，建物登記謄本參原審101年度簡字第3號卷第27頁）㈡被上訴人於79年間將系爭房屋前段徵收為道路用地，致系爭
房屋坐落基地僅剩花蓮市○○段○○○○○號面積26平方公尺土地，以及系爭面積54平方公尺土地。上訴人於84年3月21日經由花蓮地院拍賣取得系爭房屋及花蓮市○○段○○○○○號面積26平方公尺土地之所有權。並於93年7月花蓮市○○路拓寬，拆除該屋臨路前段部分，上訴人申請整修證明書，被上訴人未核給。
㈢上訴人向被上訴人申請讓售系爭土地，主張應依國有財產法
第52條之2規定計價出售，經被上訴人函覆駁回後，而提起訴願及行政訴訟，經台北高等行政法院90年度訴字第1939號判決、最高行政法院92年度判字第640號判決駁回確定。（見原審101年度簡字第3號卷第72至78頁、第121至122頁）。
㈣上訴人復於93年向花蓮縣花蓮地政事務所申請登記「時效取
得地上權」，經被上訴人提出異議並經調處不成後，被上訴人對上訴人提出確認地上權不存在之民事訴訟，均取得勝訴判決（花蓮地院94年度訴字第224號、本院96年度上字第18號、96年再易字第12號民事判決，見原審101年度簡字第3號卷第79至87頁）。
㈤上訴人於92年11月起陸續向被上訴人提出「應依縣自治條例
第58條之1規定讓售系爭土地，由上訴人申購」之申請，經被上訴人審理評估後均予以駁回。
㈥於前開地上權爭議程序進行中，上訴人對被上訴人提起前訴
訟，花蓮地院以94年度訴字第44號民事判決、本院95年度上字第40號民事判決及最高法院以96年度台上字第468號民事裁定駁回確定。
㈦94年10月龍王颱風侵襲，花蓮市○○路○○○號木造房屋受創
，被上訴人於同年12月27日會同管區、里長至現場會勘，發現坐落於系爭土地之木造房屋已不存在，部分土地已另搭建簡易鐵架。被上訴人遂於95年1月23日以花市財字第0000000000號函通知上訴人，將於95年1月1日起收回土地；上訴人遂於95年2月提出陳情，期能「續繳使用補償金」暨「核發准予修建該屋之證明」並提起行政救濟程序，均遭駁回（花蓮縣政府95年度訴字第5號決定、臺北高等行政法院95年度訴字第02839號、最高行政法院96年度裁字第01590號裁定，見原審101年度簡字第3號卷第99至105頁）。
㈧99年12月31日上訴人依縣自治條例第58條之1規定申請承購
系爭土地，被上訴人以花市財字第0000000000號函否准申請，上訴人遂提起訴願，經花蓮縣政府以101年度訴字第5號駁回訴願（見原審101年度簡字第3號卷第19至22頁），上訴人即提起本件訴訟。
㈨被上訴人依縣自治條例第86條第1項之規定，關於申請讓售
得比照該條例之規定辦理，被上訴人依此要求上訴人欲申請讓購市有之系爭土地，應遵循法定程序。
六、本院之判斷：㈠按設立民事訴訟之目的，不僅基於實體法上觀點為保護訟爭
之特定權利，同時亦基於訴訟上觀點為平衡追求程序利益。原告基於私法上之權利，透過民事訴訟請求法院就其主張為本案判決，其前提要件必須具備訴之利益。訴權存在之要件有三，㈠為關於訴訟標的法律關係之要件，㈡為關於保護必要之要件，㈢為關於當事人適格之要件。而關於保護必要之要件，則為該訴訟標的是否受實體判決之一種資格，而有受理審判之現實必要性，屬訴訟程序上事項，為訴訟上權利保護要件。法院於審理權利保護要件時，應先審查訴訟上權利保護要件中之當事人適格要件與保護必要之要件，於其要件有欠缺時，即應以判決駁回原告之訴，無庸再就實體上權利有無理由為審理。而所謂保護之必要，屬不確定之法律概念，應由受理法院依具體個案之爭議事實，認為有予以保護價值及必要者，本於全辯論意旨，根據調查證據之結果，依經濟法則及論理法則合理認定之，其目的在防止濫用訴訟。訴訟應考慮訴訟經濟及合目的之觀點，不應許可任何人無益甚或不正的請求法院審判。又所謂權利保護必要，係指尋求權利保護者，需具備保護之必要性，而該權利保護之方式准予經由向法院請求之方式，以實現其所要求的法律保護之利益。換言之，所有程序行為（包括訴訟行為與聲請行為），都必須以具備權利保護必要為前提。而有無權利保護必要，應以原告起訴請求給付之全部內容為觀察，如原告起訴請求給付之內容，並未具備於私權之存在發生不安時，即應認無藉民事訴訟程序以為確保之必要無受保護之必要（最高法院97年台上字第1169號判決意旨參照）。次按關於本案欲得勝訴判決之當事人須有保護其權利之必要，亦即在法律上須有受判決之利益，若無求為保護之法律上利益，即屬欠缺權利保護要件，法院無須為本案之判決（最高法院101年度台上字第396號判決意旨參照）。末按所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言，而法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利或義務關係，如為給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條）始足當之，至於誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並非訴訟標的。（最高法院97年度台上字第969號裁判意旨參照）。
㈡經查，本件依兩造所不爭執之縣自治條例第58條之1第1項、
第4項規定：「非公用財產類之不動產，於民國三十五年十二月三十一日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用人得於民國一百零四年一月三十日前，檢具有關證明文件，向本府申請讓售。經核准者，其土地面積在五百平方公尺以內部分，得按第一次公告土地現值計價。超過五百平方公尺部分，依第五十八條規定辦理。」、「第一項之審查辦法，由本府另定之。」，則依縣自治條例第58條之1之上開規定，僅係規定申請讓售非公用財產類之不動產之資格、要件、申請期限與程序，至於是否讓售之決定，則應由被上訴人依該條第4項之審查辦法予以審酌決定，此觀該條文第1項係規定「經核准者」等語即明。是依上述規定，僅係賦予上訴人得於符合該條資格時，依據該條例之規定申請讓售系爭土地，而被上訴人則須依該條第4項所定之審查辦法予以審核，以裁量決定是否讓售系爭土地，並非一經上訴人提出申請讓售，被上訴人即負有應核准出售之義務。且由上訴人所提「承購市有房地申請書」第二點載明：「申請人依有關規定所為之申請，僅具有要約之效力，並不據為貴（府）已為承諾之表示」等語（見原審101年度簡字第3號卷第45頁），益足徵上訴人並無請求被上訴人必須讓售土地予上訴人之權利，上訴人依該「承購市有房地申請書」申請讓售系爭土地，僅屬買賣契約之要約，被上訴人是否為契約之承諾，仍須依相關讓售規定審查上訴人所附之相關證明文件，並有裁量權，非謂一經上訴人提出承購之要約，被上訴人即負有承諾出售之義務。至於被上訴人就上訴人所提申請之審核決定是否適當，則屬行政爭訟事件，普通法院就此部分並無裁判權限。則依前開最高法院97年度台上字第969號裁判意旨所示，上訴人本件據為請求權基礎之縣自治條例58條之1之規定，及被上訴人所印製之專案申購書（即上開「承購市有房地申請書」），顯非於實體法上可以作為請求權基礎之完全性條文（具備構成要件及法律效果之法條），不得作為本件上訴人向被上訴人有所主張之請求權基礎。另有關上訴人所陳依據民法第169條表見代理之規定、民法第101條有關條件視為成就之規定等主張，亦僅為攻擊防禦方法之提出，而非得以作為訴訟標的之請求權基礎。則依前開說明，上訴人依縣自治條例58條之1之規定，及被上訴人所印製之專案申購書（即上開「承購市有房地申請書」）提起本件訴訟，顯然欠缺關於訴訟標的法律關係之要件，而不具備權利保護之必要性，在法律上顯無理由。
㈡從而，上訴人依縣自治條例58條之1之規定，及被上訴人所
印製之專案申購書（即上開「承購市有房地申請書」），先位聲明請求被上訴人應於上訴人給付5,676元之同時將系爭土地辦理所有權移轉登記與上訴人，備位聲明請求兩造應簽立「買方許雪卿，賣方花蓮市公所，雙方依（準用）據花蓮縣縣財產管理自治條例第58條之1第1項前段規定，買方於給付賣方5,676元之同時，賣方應即將坐落花蓮市○○段○○○○○○號土地，面積54平方公尺土地全部，辦理所有權移轉登記予買方」之契約，均顯無理由，均應予以駁回。原審就上訴人先位之訴為上訴人敗訴之判決，理由與本院雖有部分不同，惟結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 吳璧娟