臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第27號上 訴 人 陳如喬訴訟代理人 俞建界律師被 上訴人 林霜美追加被告 蕭玉梅即鍾玉梅上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年3 月12日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於民國103 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅就附表所示土地及建物之抵押權共同擔保新臺幣肆佰貳拾萬元之債權不存在。
被上訴人林霜美應將附表之抵押權登記塗銷。
第一審訴訟費用由被上訴人林霜美負擔，第二審訴訟費用由被上訴人林霜美、追加被告蕭玉梅負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。查上訴人於原審原係起訴代位請求確認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅就附表所示不動產（下稱系爭不動產）之抵押權共同擔保新台幣（下同）
420 萬元（下稱系爭抵押權）之債權不存在，並請求被上訴人林霜美將系爭抵押權登記塗銷，嗣因認被上訴人林霜美所為系爭抵押權之設定登記，屬無權處分之行為，乃撤回對蕭玉梅及原確認之訴，依民法第242 條前段，代位債務人黃清文行使民法第767條第1項中段之請求權，直接請求被上訴人林霜美塗銷系爭抵押權之登記（見原審卷第34至35頁）。經原審以黃清文、蕭玉梅間之夫妻贈與行為，雖經法院判決撤銷，應回復登記為黃清文所有，然系爭不動產於民國102年9月16日經上訴人持該撤銷贈與事件勝訴確定判決向地政機關辦理回復登記為黃清文所有之前，其登記名義人仍為蕭玉梅，則在上訴人無法證明被上訴人林霜美非屬善意第三人下，林霜美因信賴不動產登記之公示性，認定系爭不動產為蕭玉梅所有，有權設定系爭抵押權，而於101年10月2日與蕭玉梅辦理系爭抵押權設定行為，即有信賴保護之基礎存在，依民法第118條第2項但書規定，林霜美已取得之利益，自不因此而受影響。林霜美本於現存之登記，而取得系爭抵押權權利之新登記，依土地法第43條已生絕對效力，不許第三人更為塗銷登記之請求，而判決駁回上訴人之訴。上訴人上訴本院後，追加蕭玉梅為被告，並變更訴訟先位主張林霜美與蕭玉梅間通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項、第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認被上訴人林美霜對追加被告蕭玉梅就系爭不動產抵押權共同擔保420 萬元之債權不存在。被上訴人林霜美應將系爭抵押權登記塗銷。備位主張縱認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅確有160 萬元之借款債權存在，其超過160萬元部分，亦屬不存在，依民法第244條第1項、第4項規定，請求確認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅就系爭不動產之抵押權共同擔保420 萬元之債權，超過160 萬元部分之債權不存在；被上訴人林霜美應將系爭抵押權登記超過擔保債權總金額160 萬元部分塗銷（見本院卷第146至149頁）。上訴人所為訴之變更追加與原訴間，無非以蕭玉梅與林霜美間有無債權存在，所為抵押權設定是否有效或妨害上訴人對黃清文債權行使，基礎事實同一，揆諸上開規定，應准上訴人為訴之變更及追加。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人起訴主張被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅通謀偽造不實債權，並據以設定不實之抵押權再為登記之行為，導致其對系爭不動產所為強制執行，將因系爭抵押權優先受償之結果而無實益，而上訴人主張林霜美與蕭玉梅間之消費借貸債權及抵押權不存在一事，為林霜美與蕭玉梅所爭執，其於法律上對林霜美與蕭玉梅間存有債權及抵押權之不安狀態，得以確認判決予以排除，是上訴人提起本件確認之訴應有確認之利益。
貳、實體方面
一、上訴人主張略以：㈠緣訴外人黃清文前欠上訴人179萬1,213元，及自99年5 月11
日起至清償日止按週年利率12% 計算之利息等債務，雖經上訴人依法聲請強制執行，並經臺灣花蓮地方法院101 年度司執字第9839號執行事件中受償49萬5,974元，尚不足164萬5,237元，及自102年4月13日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，有該執行事件之分配表在卷可稽（詳原證三）。㈡系爭不動產原登記為訴外人黃清文所有，嗣於99年6 月30日
贈與其配偶即追加被告蕭玉梅（原名鍾玉梅），蕭玉梅復於101年10月2日提供系爭不動產為被上訴人林霜美設定擔保債權總額420 萬元之系爭抵押權，並經登記在案。嗣經上訴人訴請撤銷黃清文與蕭玉梅間贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並經臺灣花蓮地方法院101年訴字第289號判決撤銷，回復黃清文所有權在案，亦有土地及建物謄本影本4份、前開判決影本在卷可按（詳原證四、五）。
㈢訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅間就系爭不動產所為贈與之
債權行為及所有權移轉登記之物權行為，既經判決撤銷，並回復所有權在案，依民法第114條第1項之規定，該項贈與行為視為自始無效，是追加被告蕭玉梅提供系爭不動產為被上訴人林霜美設定之系爭抵押權，係屬無權處分之行為。況依被上訴人蕭玉梅證稱：伊借款是在98年1 月16日，那時伊說如果沒有辦法還的話，就將家裡房子給他們家人抵押；伊繳了一年多的利息後大約99年11月間，就因為經濟狀況不好，沒再給利息；後來伊在99年10月間跟先生離婚，沒有辦法還錢時，就設定抵押權云云。如依追加被告蕭玉梅所述，其應係在99年底與其前夫即訴外人黃清文離婚後，無力償還借款利息之時，就應提供系爭不動產為被上訴人林霜美設定系爭抵押權；然渠等實際上設定抵押權之日期係在101年9月12日上訴人對追加被告蕭玉梅與其夫即訴外人黃清文起訴請求撤銷贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為後之101年10月2日，始為系爭抵押權之設定登記，顯與追加被告蕭玉梅前揭證述等情不符。且由該時間點係在上訴人訴請撤銷贈與之訴之後不久，足見系爭抵押權之設定係追加被告蕭玉梅為幫助訴外人黃清文逃避系爭不動產被強制執行，而與被上訴人林霜美勾串，臨訟通謀而為意思表示，依民法第87條第1項前段之規定，該意思表示亦當然無效。再依被上訴人林霜美所稱：「是鍾玉梅欠我小叔彭佳君160 萬元」，以及追加被告蕭玉梅所證：「記得是98年1月間跟沈碧玉借了160萬元」各等語，可知該借貸債權僅存在訴外人彭佳君與被上訴人蕭玉梅之間，或訴外人沈碧玉與追加被告蕭玉梅之間，依債權僅特定人間發生效力之相對性，足證追加被告蕭玉梅與被上訴人林霜美，並無債權債務關係。
㈣按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記」(最高法院84年度台上字第167 號民事裁判參照)。本件系爭抵押權為一般（普通）抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅並無任何債權存在，其抵押權自不成立，依上揭最高法院判決意旨，上訴人自得確認其等間系爭抵押權之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為此請求判決如後載先位聲明所示。
㈤另按「系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因
抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘被上訴人交付上訴人之借款金額未達三千萬元，則上訴人請求確認逾實際借款金額部分之債權不存在，並請求塗銷該部分抵押權，是否不應准許，亦非無疑」（最高法院84年度台上字第2924號民事裁判參照）。縱被上訴人林霜美於系爭抵押權設定登記時，對於追加被告蕭玉梅有160萬元之債權存在（上訴人仍予否認），其登記之抵押權超過
160 萬元部分仍不成立。揆諸上揭最高法院判決意旨，上訴人自得確認逾實際借款金額部分之債權不存在，並請求塗銷該部分抵押權，故為後述之備位聲明。
㈥又「債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無
效，債權人得依同法第二百四十二條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。此與民法第二百四十四條所規定債權人之撤銷權，係以債務人所為之法律行為有效成立為前提，因有害及債權人之權利，債權人得訴請法院撤銷之，以保全其債權者，其二者之法律關係截然不同」。另「訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件」（最高法院83年度台上字第2784號民事裁判參照），為使相同當事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。上訴人乃預備請求若前揭主張（指蕭玉梅與林霜美間之抵押權設定屬通謀虛偽意思表示無效）未能採信，則黃清文與蕭玉梅間之贈與移轉，屬詐害債權行為，林霜美為惡意轉得人，依民法第244條第4項之規定，林霜美應回復原狀，而以債權人身分，請求確認蕭玉梅與林霜美間之抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之登記。此應屬於客觀的訴之合併，依法非不得為之。
㈦為此，變更並追加原訴⑴先位之訴聲明：
①原判決廢棄。
②請求確認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅就系爭不動產抵押權共同擔保420萬元之債權不存在。
③被上訴人林霜美應將系爭抵押權登記塗銷。
④第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵備位之訴聲明：
①原判決廢棄。
②請求確認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅就系爭不動
產之抵押權共同擔保420萬元之債權，超過160萬元部分之債權不存在。
③被上訴人林霜美應將系爭抵押權登記超過擔保債權總金額160萬元部分塗銷。
④第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人林霜美答辯略以：蕭玉梅確實向彭佳君借貸160 萬元，而彭佳君於98年1月16日自其農會帳戶提領現金160萬元交給蕭玉梅，當時有約定利息以每月1 分計算，蕭玉梅並開一張同額本票為證。當時彭佳君怕他生病治不好，有交待說日後有什麼萬一，錢要留給父母。而蕭玉梅從99年11月起就沒再給過利息，彭佳君過世後，蕭玉梅怕她沒工作以後沒辦法還錢，來找沈碧玉說要設定抵押，因為加上利息所以設定較高額之抵押權，是沈碧玉要伊出名擔任抵押權人，實際上權利人是沈碧玉，設定當時伊不清楚抵押物是黃清文贈與移轉給蕭玉梅，伊不是惡意轉得之人等語，並聲明：上訴及追加之訴駁回。追加被告蕭玉梅則答辯略以：伊記得在98年1月間向彭佳君借160萬元，彭佳君說他有個萬一的話，錢要還給他媽媽沈碧玉，所以伊就將利息拿給沈碧玉，沒還過本金，伊給沈碧玉一年多的利息，就沒再給了；上開借貸係要還伊前夫的帳，那時伊與黃清文還沒離婚，本想要慢慢還，約於99年5、6月間，伊因為債務問題開始與黃清文爭吵，黃清文才將系爭不動產過戶給伊，後來林霜美來找伊，伊因沒辦法還錢，才設定抵押，沈碧玉同意以林霜美為抵押權利人等語，並聲明駁回追加之訴。
三、本案經兩造協商不爭執事項如下：㈠訴外人黃清文原積欠訴外人富誠通運股份有限公司債務252
萬5,500 元。嗣富誠通運股份有限公司將上開債權讓與上訴人，黃清文於96年10月9 日以其所有坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○○號土地（重測前為○○○段000地號土地）及○○○段0000地號土地（重測前為○○段0 地號土地）權利範圍全部，為上訴人設定擔保債權總金額252萬5,500元之抵押權（見原審卷第3頁他項權利證明書）。
㈡訴外人黃清文於清償一部分本金及利息後，尚積欠上訴人17
9萬1,213元及自99年5月11日起至清償日止，按週年利率12%計算之利息，經上訴人訴請訴外人黃清文清償，獲原審法院99年度訴字第245 號勝訴判決確定在案（見原審卷第4至8頁民事判決）。
㈢上訴人聲請原審法院拍賣上揭㈠抵押物，經原審以101 年度
司拍字第5號裁定准予拍賣，上訴人並據以聲請原審101年度司執字第9839號強制執行事件查封拍賣上揭㈠抵押物，其中○○○段000 地號土地拍賣所得價金未能完全清償上訴人之抵押債權，僅受償分配49萬5,974 元，受償不足之金額尚有164萬5,237元，及自102年4月13日起至清償日止按週年利率12% 計算之利息；另○○○段0000地號土地則未拍定，經鑑價該地於101年7月有37萬1,000元價值（見原審卷第9至10頁分配表、本院卷第71至87頁執行資料）。
㈣訴外人黃清文於99年6 月30日，將系爭不動產贈與追加被告蕭玉梅，並於同年7月9日完成移轉登記。
㈤追加被告蕭玉梅於101年10月2日，以系爭不動產為擔保，為
被上訴人林霜美設定債權金額420 萬元之抵押權，約定清償日期為130年10月1日，土地登記申請書就約定擔保利息（率）、遲延利息（率）及違約金均記載「無」（收件字號：花蓮地政事務所101年花資登字第187940 號）（見本院卷第40至47頁抵押設定登記資料）。
㈥上訴人以訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅就系爭不動產之贈
與行為，害及債權，於101年9月12日訴請撤銷訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅間之贈與行為，塗銷所有權移轉登記，並回復登記予訴外人黃清文，獲原審法院101年度訴字第289號勝訴判決確定在案，並於102年9月16日回復登記為黃清文所有（見原審卷第36至42頁民事判決、更正裁定、確定證明書、原審卷第11至16頁及本院卷第25至30頁土地、建物登記謄本，並經本院調取上開撤銷贈與事件案卷查核屬實）。
㈦訴外人黃清文除薪資、股利外，名下有系爭不動產、花蓮縣
○○鄉○○○段○○○○○號土地、門牌○○鄉○○村○○0-0號未辦保存登記建物。經上訴人聲請強制執行，查封訴外人黃清文所有系爭不動產（含增建物）、門牌○○鄉○○村○○0-0號未辦保存登記之建物，經原審法院102年度司執字第22884 號強制執行事件囑託鑑定價額為365萬630元（見本院卷第54至57頁所得調件明細表、本院卷第90至116 頁執行資料、本院卷第108至139頁鑑價資料）。
四、本案經兩造協商之爭點如下：㈠被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅間有無債權存在？倘有，
其債額究為若干？系爭抵押權所欲擔保之債額為何？㈡系爭抵押權設定是否為被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅通
謀虛偽之意思表示，應為無效？上訴人依民法第242 條前段規定，代位債務人黃清文主張被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅間之抵押權設定屬通謀虛偽無效，依民法第767條第1項中段，請求確認蕭玉梅與林霜美間抵押債權不存在，並請求塗銷抵押設定，是否有理？㈢若上項請求無理由，則上訴人主張訴外人黃清文與追加被告
蕭玉梅間就系爭不動產之贈與移轉，屬詐害債權行為，被上訴人林霜美為惡意轉得人，依民法第244條第4項，林霜美應回復原狀，而以債權人身分，請求確認蕭玉梅與林霜美間抵押債權不存在並塗銷抵押權設定，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例、51年台上字第215號判例參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅通謀而為虛偽之消費借貸及抵押權設定之意思表示，為被上訴人與追加被告所否認。揆諸首揭規定，上訴人就此項事實自有先行舉證之義務。
㈡上訴人就此雖主張：依追加被告蕭玉梅所述，其應係在99年
底與其前夫即訴外人黃清文離婚後，無力償還借款利息時，就應提供系爭不動產為被上訴人林霜美設定系爭抵押權；然實際上係在101年9月12日上訴人對追加被告蕭玉梅與其夫即訴外人黃清文起訴請求撤銷贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為後之101年10月2日，始為系爭抵押權之設定登記，惟上開事實或可證明追加被告蕭玉梅與訴外人黃清文被訴之後，仍為被上訴人林霜美設定系爭不動產抵押權登記之情形，然對於被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅是否通謀而為虛偽之消費借貸及抵押權設定意思表示等事實，則未能證明。而經本院調取原審法院101年度訴字第289號撤銷贈與行為案卷，查知上訴人以訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅就系爭不動產之贈與行為，損及債權，於101年9月12日訴請撤銷訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅間之贈與行為，塗銷所有權移轉登記，並回復登記予訴外人黃清文之事件，起訴狀繕本係於101年11月5日寄存送達予黃清文與蕭玉梅（見本院卷第164-1、164-2頁），係在系爭抵押權101年10月2日設定之後。上訴人以上揭時間點相近，主張系爭抵押權之設定，係追加被告蕭玉梅為幫助訴外人黃清文逃避系爭不動產被強制執行，而與被上訴人林霜美勾串，臨訟通謀而為意思表示，尚屬無據。
㈢惟查抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，
抵押權亦不成立，此為抵押權成立上之從屬性。而抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，是以縱有抵押權之登記，該項登記無效。被上訴人林霜美及追加被告蕭玉梅就其等間有無系爭抵押權擔保之債權存在，均辯稱：蕭玉梅於98年1月16日向訴外人彭佳君借貸160萬元，約定應償還給訴外人沈碧玉，當時蕭玉梅有開立同額本票證明，然蕭玉梅自99年11月起即未再繳息，所以本金加上利息設定較高額之抵押權，並提出彭佳君吉安鄉農會000-0000-00-00000-0-0號帳戶於98年1 月16日提領現金160萬元之交易紀錄，及蕭玉梅所開立98年1月16日、面額160萬之本票為證（見原審卷第43、45、46頁、本院卷第62、64、65頁），復經本院向花蓮縣吉安鄉農會調取訴外人彭佳君上開帳戶98年1 月間之交易明細可憑（本院卷第102至103頁），堪信被上訴人林霜美及追加被告蕭玉梅所述情節為真。而由借貸當時彭佳君表明將上開債權贈與（或死因贈與）給其母親沈碧玉，為受贈人沈碧玉及債務人蕭玉梅在場所悉，其後蕭玉梅並向沈碧玉清償至99年10月間之利息，足認沈碧玉已有受贈之意思表示及蕭玉梅已受領前揭債權讓與之通知，且至遲於彭佳君99年4月6 日死亡時發生效力。因前揭債權債務係存在於訴外人沈碧玉與追加被告蕭玉梅之間，被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅間並無任何債權存在，系爭抵押權又係擔保訴外人沈碧玉繼受自彭佳君借貸160 萬元予追加被告蕭玉梅之債權，則應審究者，為訴外人沈碧玉商議由被上訴人林霜美出名登記為抵押權利人，是否有將前揭債權一併轉與被上訴人林霜美之意？按債權債務關係，乃在於特定人間之關係，此為債之關係之基本原則。又家庭成員間，各自有獨立之人格，而各為權利義務關係之主體，是債之法律關係殊無以「家族」之群體為權利義務主體。被上訴人林霜美自認伊僅是名義上的抵押權利人，實際權利人仍是訴外人沈碧玉，其不清楚蕭玉梅履行債務情形及債權數額，而追加被告蕭玉梅亦稱係因債權人沈碧玉同意以林霜美為抵押設定權利人，才會如此設定（見本院卷第198 頁），堪認訴外人沈碧玉僅係基於其與被上訴人林霜美之婆媳及信任關係，指定被上訴人林霜美為系爭抵押權登記名義人，殊無讓與前揭債權之意思，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權自屬無由成立。從而，被上訴人林霜美稱追加被告蕭玉梅為擔保上揭消費借貸160 萬元本息之清償，故以系爭不動產設定抵押權，前揭消費借貸及抵押權設定法律行為並非通謀虛偽所為之意思表示，雖非無據，然因被上訴人林霜美與追加被告蕭玉梅並無債權債務關係存在，於系爭抵押權設定當時與債權人沈碧玉又無債權讓與之合意，則系爭抵押權設定應為無效。
㈣次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。查上訴人對訴外人黃清文有前揭不爭執事項欄㈡所載之債權，前以訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅就系爭不動產之贈與行為，損及債權，於101年9月12日訴請撤銷訴外人黃清文與追加被告蕭玉梅間就系爭不動產之贈與行為，塗銷所有權移轉登記，並回復登記予訴外人黃清文，已獲原審法院101 年度訴字第289 號勝訴判決確定在案，並於102年9月16日回復登記為黃清文所有，系爭抵押權登記於訴外人黃清文所有權自有妨害。又因債務人之財產為債權人之共同擔保，訴外人黃清文名下系爭不動產及門牌○○鄉○○村○○0-0 號未辦保存登記之建物，現由上訴人聲請原審法院102年度司執字第22884號強制執行中，經鑑定價額為365萬630元，已不足清償系爭抵押權設定之擔保金額420 萬元，而黃清文為上訴人設定抵押之花蓮縣○○鄉○○○段○○○○○號土地於101年7月僅有37萬1,000元之價值（見本院卷第77頁反面），其102年度薪資及股利亦僅39萬5,760元，均不足以清償上訴人債權，復查無其他財產可資滿足上訴人前揭債權。準此，黃清文之財產除系爭不動產外，其他財產均不足以清償其對於上訴人之債務，妨害上訴人債權之行使。是上訴人以其為黃清文之債權人，以黃清文怠於行使權利，代位黃清文依民法第767條第1項中段，請求確認被上訴人林霜美對追加被告蕭玉梅就系爭不動產抵押權共同擔保420 萬元之債權不存在，被上訴人林霜美應將系爭抵押權登記塗銷，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人以系爭抵押權設定無效，所持理由與本院認定雖有不同，然其主張為訴外人黃清文之債權人，因黃清文怠於行使權利，而代位依民法第767條第1項中段規定，請求確認林霜美與蕭玉梅間就系爭不動產登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求林霜美應將系爭抵押權設定登記塗銷，則有理由，應予准許。原審就上訴人前揭塗銷抵押權設定之訴部分為敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，爰由本院予以廢棄改判，判決如
主文第1、3項所示，並准上訴人前揭追加確認抵押債權不存在之訴，判決如主文第2項所示。
七、至預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。本院認先位之訴有理由，已如上述，依上開說明，自無庸就本件備位之訴加以裁判。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案最終判斷無涉，爰不一一論述，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 游小玲附表：
┌─┬────┬───┬─────┬────┬─────┬─────┬──┐│編│ │ │地號或建號│ 抵押權 │ │ 擔保債權 │設定││號│抵押權人│義務人│（○○鄉 │ 登記 │ 收件字號 │ 總額 │權利││ │ │ │○○岸段）│ 日期 │ │（新台幣）│範圍│├─┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼──┤│ 1│ 林霜美 │蕭玉梅│0000地號 │ 101年 │ 花資登字 │ 420萬元 │全部││ │ │ │ （土地） │ 10月2日│第187940號│ │ │├─┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼──┤│ 2│ 林霜美 │蕭玉梅│0000地號 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │全部││ │ │ │ （土地） │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼──┤│ 3│ 林霜美 │蕭玉梅│000建號 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │全部││ │ │ │ （建物） │ │ │ │ │├─┼────┼───┼─────┼────┼─────┼─────┼──┤│ 4│ 林霜美 │蕭玉梅│0000地號 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │全部││ │ │ │ （土地） │ │ │ │ │└─┴────┴───┴─────┴────┴─────┴─────┴──┘