臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第20號上 訴 人 江茂榮上 訴 人 江子豪上 訴 人 石麗英訴訟代理人 陳延齡上 訴 人 廖徑緯上 訴 人 潘淑貞訴訟代理人 陳忠義上 訴 人 邱昭榮上 訴 人 殷宏源上 訴 人 李麥訴訟代理人 徐恒雄訴訟代理人 王政琬律師上 訴 人 邱順良上 訴 人 范月秋被上訴人 林曉嵐訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國102年12月10日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第294號第一審判決提起上訴，本院於104年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應各將如附圖所示A、B、D、E、G、H、J、K、L由上訴人各占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除林金鳳部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人於原審起訴時，係列被告11人，唯林金鳳部分即附圖C部分，係由原審另於103年1月17日判決，並於同年3月5日確定（見原審卷二第224頁；另附圖F、I部分，則未據被上訴人起訴爭執）。
二、因之，本院僅應就上訴人10人上訴部分為審理。
三、上訴人江茂榮、江子豪、石麗英、廖徑緯、邱昭榮、邱順良、范月秋等人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385條第1項前段規定，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人即原告於原審起訴主張略以：
(一)坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地，面積2,835平方公尺，為被上訴人（權利範圍40/100）與訴外人邱錫棟（權利範圍30/100）、邱如茵（權利範圍5/100）、賴曉晴（權利範圍25/100）等4人所共有，詎上訴人等人無任何法律上權源，卻以鐵皮屋簷超越，或設置擺放冷氣、水槽、排油煙機、盆栽等方式占用如附圖所示A、B、D、E、G、H、J、K、L部分土地（下稱系爭土地），爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人等各自拆除或移除其占用系爭土地部分物品，並各自將該部分土地遷讓返還予被上訴人及訴外人邱錫棟、邱如茵、陳曉晴。
(二)聲明：⒈上訴人江茂榮、江子豪應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地
內如附圖Ｌ區部分之抽水馬達、窗型冷氣（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積6.49平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒉上訴人石麗英應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ｋ區部分之鐵皮屋簷（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，面積約8.46平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒊上訴人廖徑緯應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ｊ區部分之鐵皮屋簷、洗衣機、冷凍櫃、抽水馬達、雜物（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積約8.61平方公尺）拆除及移除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒋上訴人潘淑貞應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ｈ區部分之冷氣主機、瓦斯鋼瓶、滅火器、藤椅、紙箱（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積約8.37平方公尺）拆除及移除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒌上訴人邱昭榮應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ｇ區部分之冷氣循環水塔（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積約8.18平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒍上訴人殷宏源應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ｅ區部分之鐵皮屋簷（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積約8.15平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒎上訴人李麥應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附圖
Ｄ區部分之鐵皮屋簷、分離式冷氣主機、排油煙管、狗籠（門牌號碼花蓮市○○路○○○○○號，占用面積約7.89平方公尺）拆除及移除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒏上訴人邱順良應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ｂ區部分之鐵皮屋簷、洗衣機、洗衣台及瓦斯桶（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積約9.63平方公尺）拆除及移除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒐上訴人范月秋應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地內，如附
圖Ａ區部分之抽水馬達、洗衣機、窗型冷氣、洗衣台、鐵皮屋簷（門牌號碼花蓮市○○路○○○號，占用面積約12.89平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人及邱錫棟、邱如茵、賴曉晴。
⒑訴訟費用由上訴人與訴外人林金鳳負擔。
⒒願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人即被告於原審答辯略以：
(一)上訴人等人之土地所有權狀記載之土地面積，均較使用執照記載之面積為少，經向花蓮縣政府陳情，發現係地主及起造人辦理土地分割時與建築設計圖許可之建築執照不符；又系爭土地遭上訴人等人占用之部分為上訴人等人有權使用之法定空地，為花蓮縣政府核發之使用執照所明定，且有花蓮縣政府102年8月16日函可憑（原審卷二第102頁），依建築法第11條第3項規定，不得分割、移轉，應認被上訴人（即原告）係違法取得系爭土地所有權，且原地主林山福另案之請求與被上訴人之請求相同，足認被上訴人已知悉其所有之土地遭渠等占用之情，應不受保護，而不得請求返還等語，資為抗辯。
(二)均聲明：⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審法院審理後，斟酌兩造主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依所有權之法律關係，要求上訴人拆屋還地之請求有理由，乃判決如上訴人上開聲明第1至第9項所述，並為准假執行之諭知。
四、上訴人等人不服原審之敗訴判決，對於本件上訴除引用原審之答辯陳述，及引用卷證以佐證其原審論點之說明，其補述之理由要旨略以：
(一)系爭土地應作為防火巷使用，業據鈞院向花蓮縣政府及主管地政及建管等機關函查屬實，且有各該機關之函文及附件在卷可憑，而被上訴人亦認同系爭土地應作為防火巷使用，可見被上訴人並無起訴必要。
(二)縱認上訴人等人有違建使用情形，亦應由建管單位依法處理，而非由被上訴人逕予起訴，因之，被上訴人請求返還土地為無理由，應駁回其訴。
(三)被上訴人及訴外人等土地共有人明知系爭土地早經其前手等人同意作為上訴人所有建築物基地之法定空地防火巷，且於土地現場有其前手所建之圍牆可資佐證，復有前手出具之同意書等可據，被上訴人卻於買受土地後逕以土地所有權人地位提起本訴，顯然不該。
(四)並均聲明：⒈原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人就上訴人之上訴理由，除援用原審之主張外，其補充陳述之理由要旨略以：
(一)只要上訴人等人能使系爭土地回復防火巷使用，兩造對系爭土地即無爭執，故上訴人等之上訴並無上訴之實益。
(二)並聲明：⒈上訴駁回⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、不爭執及爭執事項：
(一)下述兩造不爭執事項，本院依民事訴訟法第270條之1逕認為真正並據以為裁判資料：
⒈ 系爭土地原即屬花蓮港段920地號（即○○段000地號）土地之一部分。
⒉系爭土地原地主出具「土地使用同意書」供相鄰土地建築三
層RC建築物之基地，有該同意書原本保存花蓮縣之建管單位（見本院卷一第106頁至117頁），復為兩造所不爭執，且依上開「土地使用同意書」所載之土地面積與系爭土地（即編號A至L）各筆大致相符。足信系爭土地應係配合作為防火巷之法定空地而使用。
⒊系爭土地之現狀有排水溝之設施，並另以圍牆與被上訴人及
訴外人等人所共有土地之其他部分作為界址，而明顯隔離。⒋兩造均同認系爭土地具有防火巷之功能，且上訴人各自有原審履勘現場時所見之使用情形。
(二)本件爭點：本件被上訴人主張基於土地所有權之權能而為請求返還土地。然上訴人則抗辯系爭土地業據原土地所有權人出具同意書，將系爭土地供作上訴人所有建物之建築基地之法定空地，而作為防火巷使用。上訴人亦否認其於系爭土地之行為，應與一般社區住戶使用防火巷之情形相同，若有違章建築情事，亦應向主管單位檢舉拆除，而非提起訴訟，則被上訴人對上訴人是否有請求拆除違章建築之權利？是否能請求被上訴人返還系爭土地？兩造既有爭執，此等爭點可條敘如下：
⒈ 系爭土地之買受人（即被上訴人及訴外人邱錫棟、邱如茵
、賴曉晴等4人））是否應承受原地主出具土地使用同意書
所承擔之義務（作為防火巷而為法定空地）使用？⒉上訴人能否於系爭土地上為增建或堆置物品之行為？⒊被上訴人能否本於土地所有權而請求拆除違建或所堆置之物
品？⒋被上訴人能否請求返還系爭土地？（即系爭土地能否因應作
為防火巷之法定空地使用，而限制土地所有權人之返還土地之請求權？）
七、本院之判斷：
(一)按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文，故此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，求為命被告向共有人全體返還共有物之判決（參照最高法院28年上字第2361號判例）。次按對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查，被上訴人主張系爭土地為被上訴人與訴外人邱錫棟、邱如茵、賴曉晴等4人所共有，業據提出系爭土地登記第二類謄本為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實；從而，被上訴人基於共有人地位，為維護其所有權之圓滿狀態，自得為全體共有人之利益而行使權利。
(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。所有人依民法第767條前段規定，對於無權占有其所有物者得請求返還所有物之訴，倘被告對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人就占有人無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘占有人不能證明其占有權源，則自應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院92年度台上字第312號及97年度台上字第1101號判決意旨參照）。反之，若依客觀證據足以證明所有權人就其土地有容許他人或公共利益使用之約定，自不容所有權人片面改變、解除其約定或否認其應承擔之義務。
(三)經查：⒈花蓮市○○段○○○○號（重測前為花蓮港段919地號）土地、
花蓮市○○段○○○○號（重測前為花蓮港段920地號）土地、花蓮市○○段○○○○號（重測前為花蓮港段921地號）土地，其中919地號因分割增919-2至919-6，920地號則因分割增920-2、920-3、920-4至920-16，921地號則因分割增921-1至921-5、921-6至921-11。又花蓮縣政府亦以103年9月23日花地所測字第000000000函說明「（系爭編號）A至L部分非經分割後再合併至（福祥段）216地號土地內，係67年2月間自花蓮港段920地號土地分割出920-4至920-15地號（分為重測後福祥段216-1至216-12等12地號）土地時即未包括在內，嗣67年5月辦竣重測，迄今未再有分割合併。然該等土地分割原案申請文書逾保存年限而銷毀，實難確認當時有否檢具相關核准文件附件辦理，惟經比對分割複丈原圖，其自道路邊線起算之分割長度約25公尺，確與設計圖說之尺寸（26.64）不符，未包含防火巷部分。」（見本院卷一第199頁至第237頁、卷二第15頁至第17頁），已見上訴人所有系爭房屋之「建築基地」，於起造時確較原「設計圖說」所載之長度、面積為小，即欠缺防火巷之法定空地部分。
⒉承上，經對照原花蓮港段919、920、921地號土地所有人林
山福、蔡金福、王枝財、蔡明宏、蔡豐年等人於66年7月1日所分別出具「土地使用權同意書」，載明就陳坤壤等人擬建築「三層R.C建築物」，「為申請建造雜項執照特立同此同意書為憑」等書證（見本院卷一第106頁至第117頁、卷二第86頁至第97頁）；並佐以建管單位所核准上訴人所有系爭房屋之原始起造人分別為蔡明宏、王枝財、陳坤壤、王淑英、余建都、黃順美、劉碧雲等人，亦有花蓮縣政府103年7月8日府建管字第1030110664號函附卷可憑（見本院卷一第105頁）；再探究上開「土地使用權同意書」係各自載明同意使用之土地面積，經核與系爭土地複丈成果圖編號A至L部分土地面積大致相符，可見系爭土地複丈成果圖編號A至L部分土地，均係由原土地所有權人出具土地使用同意書提供作為相鄰之上開房屋建築基地以合併規劃，而作為法定空地之防火巷使用。
⒊此外，並據主管機關花蓮縣政府於102年8月16日以府建管字
第1020130128號函確認「旨揭12筆土地（編號A-L）經查原核准執照為防火巷，是為法定空地。」（見原審卷二第102頁）。
⒋兩造對系爭編號A-L之12筆土地，係登記為被上訴人及訴外
人邱錫棟、邱如茵、賴曉晴共有，並已有原土地所有權人出具土地同意書，同意作為防火巷使用之法定空地，有土地登記簿謄本、及上開函文附卷可憑，且為兩造所不爭執；而上訴人等人對其確有占用系爭編號A-L之12筆土地中上開9筆土地之情事，亦不爭執，並經原審履勘查核屬實，且有地政事務所製作複丈成果圖附卷可稽，亦有上訴人等所有之建物登記第二類謄本、原審法院勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖為憑（見原審卷一第11-20頁、卷二第5-28頁、第33頁、第37頁）。因之，本件爭訟自應以此作為判斷基礎。
(四)再就系爭土地之原始目的、公益觀點，乃至系爭土地所有權人日後開發其所有之土地，即系爭土地外之其他部分土地，無論就實際規劃或景觀等土地價值或使用利益而言，系爭土地若能回復為「防火巷」使用，顯然比由上訴人一方各自違規使用較合土地所有權人自身利益，亦可維持上開土地使用同意書之目的，並維護公共利益。
(五)然而上訴人等人卻以設置、堆積或擺放冷氣、水槽、排油煙機、盆栽等雜物之方式占用系爭土地，迄今仍未自行拆除或改善，除有上開客觀證據外，亦為上訴人等人所不爭執，可見上訴人等人確有違反公益，及違背系爭土地所權人同意作為防火巷之事實。
(六)末按建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之，建築法第11條第1項、第3項定有明文。可知建築基地之法定空地部分，並非不可分割或移轉，無與建築基地其他部分合一為同一人所有之必要（最高行政法院87年判字第1635號判決可參）。是若法定空地與建築物本身所占之地面分割或移轉予不同人所有，於法本非不合。
(七)被上訴人於取得系爭土地時，系爭土地上面即有以空心磚所建成之圍牆作為防火巷與其他土地之間隔，被上訴人自不能諉為不知。又系爭土地所有權人所出具上開「土地使用同意書」亦均留存於建管機關，而上訴人之建物依然存在，系爭土地作為防火巷之目的、功能，於客觀上仍然繼續存在，被上訴人於承受系爭土地時，已知或於客觀上可得而知，自應承受其前手對系爭土地所同意使用作為防火巷之負擔。本件縱有上訴人等人各自違反防火巷功能之上開使用行為，確有不當，然不能因上訴人主觀之違規使用行為，而認系爭土地作為防火巷之客觀目的、功能已完成，則系爭土地之所有權人對於原提供作為防火巷使用之而自願承擔之義務並未解除。
(八)因之，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位而主張違規使用防火巷之上訴人等人應各自拆除其違建物，既屬土地所有權人本於土地所有權之排除妨害權能，自得本於所有權人之地位逕行請求上訴人除去妨害，而非如上訴人所言，土地所有權人只能循舉報、拆除違章建物之程序，請求地方主管機關拆除違建，益見上訴人之主張除違背公益外，亦有忽視及違反土地所有權人提供系爭土地係供防火巷使用之目的，進而妨害系爭土地所有權人之權能，並影響土地所有權人使用其他部分之利益，上訴人應各自負有拆除其所違規堆置物品或建築之義務。
(九)末查，因系爭編號A至L部分土地，均已由土地所有權人提供作為相鄰之上開房屋建築基地，而合併規劃作為法定空地之防火巷使用，是土地所有權人再行主張返還土地，顯與公益及其土地所有人所應承擔之義務相違背，且徒增日後關於系爭土地使用目的之紛擾，自應於本件訴訟即認定於系爭土地作為防火巷使用之目的完成前，被上訴人逕自請求返還系爭土地之請求，為無理由。
八、綜上所述，被上訴人本於所有權人之地位，並基於其應承擔系爭土地作為防火巷使用之公益等目的，而要求上訴等人應各自將坐落系爭土地上如附圖所示A、B、D、E、G、H、J、K、L部分之設備、雜物等移除（詳如原審履勘筆錄及判決主文所示），為有理由，應予准許；關於被上訴人另請求將上開A、B、D、E、G、H、J、K、L部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，則顯違反其應承擔作為防火巷使用之義務及公益，為無理由，則應予駁回，被上訴人此敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，原審就上開超過應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨予以指摘，自應由本院將此部分予以廢棄，並改判被上訴人此部分之訴及假執行之聲請，均應駁回。至於上開應准許部分，原審命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤；上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人之請求目的，既係排除妨礙原防火巷使用，則原審所酌定據以准許假執行或免予假執行之相當擔保金額，並不因本院駁回返還土地部分而有變更之必要，附此敘明。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事
訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
以上正本係照原本作成。
中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
書記官 林明智