臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第46號上 訴 人 郭聰敏訴訟代理人 吳漢成律師複 代 理人 葉仲原律師被 上 訴人 温美嬌訴訟代理人 王舒慧律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年7月24日臺灣臺東地方法院102年度訴字第130號第一審判決提起上訴，本院於104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人與訴外人李○○（即被上訴人之女婿）為○○○社友，在民國101年3月間，2人欲共同投資購買訴外人青○股份有限公司（下稱青○公司）所有之坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○號土地（下分別稱原0000、0000地號土地），及其上建物，約定由2人各出資2分之1，而以應有部分比例各2分之1方式共有所購得之不動產。惟簽約急迫，又須支付新臺幣（下同）500萬元之簽約金予賣方青○公司，李○○未能提出應負擔之2分之1金額（即250萬元），加上被上訴人可向銀行取得貸款之額度較高，乃臨時協定李○○脫離本件合作關係，改由上訴人與被上訴人成立合夥關係，共同投資購買上開不動產，由兩造各以應有部分比例各2分之1方式共有，但上訴人之應有部分，先行借名登記於被上訴人名下，以求簽約手續簡便，也避免賣方反悔，並順利簽訂買賣契約，約定總價23,425,600元（簽約時給付簽約金500萬元，101年4月16日前另給付尾款18,425,600元），同時協定由上訴人先行墊付全部簽約金500萬元。於上訴人先行支付簽約金500萬元，而青○公司將原0000、0000地號土地移轉登記與被上訴人後，兩造將原0000地號土地合併入原0000地號土地，由被上訴人擔任借款人，向第一商業銀行設定擔保債權金額為3,666萬元之最高限額抵押權，而貸款3,050萬元。上述借款，除用以返還上訴人墊付之500萬元、清償尾款18,425,600元，餘款用以將合併後之0000地號土地再行分割出同段0000之0、0000之0地號土地（下稱0000之0、0000之0地號土地），在其上各興建房屋1棟（分別為同段0000、0000建號）。合併後0000地號土地未遭分割部分仍有1,018平方公尺（即目前之0000地號土地，下稱系爭土地）應為兩造共有，應有部分比例各2分之1，然兩造合作關係順利，且為避免奢侈稅之問題，上訴人乃不急於要求被上訴人將系爭土地之所有權應有部分移轉於己。
（二）因青○公司低價出售上開不動產，且不動產價額高漲，故上開土地貸款金額遠超過購買價金，等於兩造不用拿出自備款，光用貸款金額，支付買賣總價後，尚有餘額支付其他費用。上述貸款金額扣除買賣價金23,425,600元後，再支付1,574,400元之仲介費用、佣金、及各項規費後，餘款用以攤還每月應清償之貸款本息約18萬元（金額隨利率而稍有不同）。被上訴人並曾交付上訴人相關之「現金支出傳票」，上面載明上訴人分擔購買上開不動產本息之情事。自101年8月中旬起，上訴人均依約將應分擔之本息交付被上訴人，至101年9月上訴人向被上訴人查詢相關帳款，被上訴人在101年9月27日製作簡單收支結算表，並將存摺影本交付上訴人。上訴人復繼續交付應負擔之本息予被上訴人。惟102年4月中被上訴人欲將系爭土地歸於自己單獨所有，向上訴人告稱：不願讓上訴人負擔本息，剩下之欠款與土地均與上訴人無關等語。上訴人查詢後，發現被上訴人更在101年7月間已將系爭土地以每坪10萬元之金額兜售，若順利成交，將有將近1,800萬元之獲利（系爭土地1,018平方公尺，約307坪，每坪6萬元獲利），上訴人將求助無門，故終止合夥關係，請求確認系爭土地所有權為兩造共有，所有權應有部分比例各2分之1，並將該應有部分移轉登記與上訴人。是不論依民法第823條聲請法院分割共有物，或民法第692條第2、3款合夥解散、或終止借名登記，上訴人均得請求被上訴人將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉於上訴人。又系爭土地依公告地價為每平方公尺8,200元計算，共值8,347,600元，上訴人具有2分之1之權利，乃備位聲明請求被上訴人返還此部分之價額4,173,800元及利息。
（三）爰依合夥之法律關係、共有關係、或借名登記之法律關係，提起本件訴訟，並為以下聲明：
先位聲明：確認上訴人為系爭土地之共有人，所有權應有部分比例2分之1。被上訴人應將系爭土地所有權應有部分比例2分之1移轉登記與上訴人。
備位聲明：被上訴人應給付上訴人4,173,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人係經由女婿李○○介紹，獨資向青○公司購買原0000、0000地號土地及其上建物，是以不動產買賣契約書上，買賣雙方分別為李○○與青○公司，未提及上訴人。與青○公司簽約當時，本由李○○擔任買方，後來因融資問題，李○○與青○公司買賣契約之當事人地位，改由被上訴人承受其權利、義務。至於上訴人所稱之500萬元代墊款，實為兩造間之消費借貸關係，故被上訴人與青○公司間買賣契約之簽約金500萬元，實質上仍是由被上訴人給付予青○公司，僅是被上訴人另向上訴人借款500萬元而已，被上訴人已於101年4月20日依兩造約定，無息將該消費借貸金額返還上訴人。且上開不動產價金高達23,425,600元，依社會常情，兩造間不可能在未簽訂書面契約下即成立合夥契約，故兩造間無合夥，或共有系爭土地之關係。
（二）又向第一商業銀行之貸款，均由被上訴人單獨負責清償本息。上訴人於101年8月17日給付18萬元予被上訴人，係因上訴人曾於101年4月27日向被上訴人借款100萬元，有相關匯款單據可憑，因上訴人表示無力一次償還，被上訴人方同意由上訴人先清償其中18萬元。被上訴人將0000地號土地分割出0000之0、0000之0地號土地，就0000之0、0000之0地號土地與訴外人誠○建設有限公司（上訴人之子所經營）成立合建契約，並各自以將分配之房屋為使用執照，上訴人僅為連帶保證人，就該合建契約，並無權利可主張。
並聲明：上訴人先、備位之訴均駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判決（一）上訴人之訴均駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人聲明不服原審判決，提起上訴，於本院補陳略以：
（一）按民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形（最高法院60年臺上字第2085號判例意旨參照）。查被上訴人於原審從未依以下事由作為防禦方法之主張：「縮短給付」、「縱然現金支出傳票真為被上訴人所製造，其工業區土地本利、建融本利、温利息、郭利息、合購土地本利亦可能僅係兩造間其他交易內容，或只是就合建分屋契約書之款項所為，仍然不能證明兩造間有合夥或借名登記關係存在」。惟原審竟違反辯論主義之命題之一，即「未經當事人主張之事實，不得採為判決之基礎」；法院除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，依上開最高法院判例意旨，顯有認作主張之違法情形。
（二）原審判決有當事人聲明證據而未予調查之違法：按民事訴訟法第285條第2項、第286條課予法院依當事人聲明調查證據之義務。謹查，上訴人於原審時曾就被上訴人所否認之合夥或借名契約關係，聲請調查證據，如向第一商業銀行臺東分行函查被上訴人在該行自101年12月至102年4月間所有存款及繳息之明細、鑑定現金支出傳票上之簽名真正等。原審法院若依上訴人之上開證據調查聲請，並為調查後，當能發現上訴人主張之真實，惟上訴人已盡舉證責任，然原審法院逕以「筆跡進行鑑定，容無必要」為由，否准上訴人調查之聲請。
（三）上訴人依合夥契約主張兩造公同共有之系爭土地，業已合夥清算，被上訴人應將系爭土地權利範圍應有部分2分之1所有權登記予上訴人：
1、按民法第667條第1項及第668條既無特別規定，則合夥之成立，依民法第153條於當事人意思表示相互合致時即為成立。合夥契約為不要式及諾成契約，是當事人間若就如何出資及共同事業之內容，予以確定，即符合合夥契約之成立要件；兩造係共同出資購買土地，以期共享經濟大環境景氣上揚，土地上漲之利益，此為合夥目的事業，應屬合夥關係。
2、再按系爭土地之合併再分割之時間序列如下：(1)原屬青○公司所有(即原0000及原0000號)，(2)於101年6月14日合併為0000地號，登記於被上訴人名下，(3)又於101年11月7日分割為3筆地號：0000之0地號，登記於被上訴人名下，0000之0地號嗣於102年5月3日登記於上訴人名下，0000號（即系爭土地）登記於被上訴人名下。(4)地上物部分，並未在原合夥目的事業範圍內，故兩造於101年5月15日另立簽立合建分屋契約書，由上訴人於0000之0地號及0000之0地號興建房屋2幢，興建完成後分別由被上訴人及誠○建設有限公司取得所有權。
(1)查上訴人取得0000之0地號土地，雖以買賣為移轉登記原因，經原審依職權向台東地政事務所調閱○○段0000、0000建號第一次保存登記資料所示，上訴人向被上訴人取得0000建號之基地即0000之0地號「買賣價款總金額新台幣參佰柒拾陸萬參仟捌佰元正」；然查上述土地移轉時，代書稱其登記實務上並無合夥清算分割登記原因，所以只得以「買賣」方式登記，然此並不影響兩造係依之前兩造合夥關係及合夥清算關係而分配之事實。
(2)反之，就不在合夥範圍內之地上物部分以觀，被上訴人已將0000建號合建承攬報酬給付予誠○建設有限公司，是上訴人現所有之0000之0地號土地之真正移轉原因，顯非買賣，而應屬兩造間合夥向原所有人青○公司購買0000及0000地號後，上訴人先分配之土地，否則兩造已勢同水火，被上訴人豈有不向上訴人追索土地價款之理？依民法第87條第2項，兩造間關係自應適用合夥契約之規定，除上訴人所先交付原所有人青○公司500萬元訂金為合夥事業之出資外，自上開土地由2筆合併為1筆，再分割為3筆之歷程觀之，亦足證兩造間確有合夥契約關係存在。
3、按民法第668條之規定，合夥財產為合夥人全體公同共有，兩造間本約定本件合夥購買之土地，以被上訴人之名義向第一商業銀行臺東分行擔保貸款本息由兩造平均負擔、由上訴人將應負擔之金額約18萬元交付予被上訴人後由其按月繳納，此有被上訴人交予上訴人之簡單收支結算表可稽，後因被上訴人意圖獨吞土地上漲利益而拒絕上訴人繼續交付，上訴人並未遲延交付應負擔之金額，是兩造間之合夥關係既已因分割土地且已各自取得部分土地所有權而興建地上物，足認兩造業已進行清算，但就系爭土地部分是以現況分配，上訴人仍保有依二分之一比例之共有關係，自得依合夥清算，要求被上訴人將其所有權移轉2分之1予上訴人。
4、承上，現兩造均不願再維持合夥關係，依民法第682條第1項及第823條第1項前段之規定，「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」、「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。」，未免爭議，上訴人再以本準備狀繕本之送達做為退夥及合夥清算之通知（事實上兩造業已清算完畢），且以本訴訟之送達再為系爭土地終止公同共有之意思表示。爰為先位上訴聲明請求之補充理由。
（四）退步言之，若被上訴人爭執兩造間之合夥關係，則兩造間就本件土地自青○公司之取得，因有共同出資關係，上訴人將系爭土地借名登記於被上訴人名下，被上訴人應將系爭土地權利範圍應有部分2分之1所有權登記予上訴人或為不當得利之返還：
1、按最高法院99年度臺上字第1662號及99年度臺上字第2448號判決意旨之借名登記相關見解，就本件情形而言，因系爭土地，係由兩造共同出資購買，故原本應由兩造共有系爭土地。惟當時因被上訴人之女婿於金融機關融資受限，僅掛名於被上訴人名下。換言之，兩造間即係成立前述之借名契約，由上訴人將原有2分之1之土地持分，借名登記於被上訴人名下。此時，如別無違反強制、禁止規定或公序良俗之情形者，我國司法實務肯定其為有效之法律行為，雙方並應適用（或類推適用）民法第529條以下委任契約之相關規定。
2、亦即上訴人得本於共同出資及借名登記之法律關係為下列主張：
本於委任契約之法律關係，依據民法第541條第2項等規定，請求被上訴人將系爭土地持分2分之1移轉於己。上訴人亦以本訴狀之送達同時為終止借名登記契約之意思表示，上訴人終止借名登記後，被上訴人就系爭土地所有權2分之1部分，依民法第179條不當得利之法律關係，應負返還之責。
（五）備位聲明部分：系爭土地本為上訴人假扣押中，然最近臺東不動產價格飛漲，被上訴人應已找到買家，故數日前已繳納全額擔保撤銷假扣押，是亦無不能為移轉所有權之障礙。然為免被上訴人將系爭土地出售並移轉所有權，仍未能為先位聲明之請求，自有備位聲明請求返還其登記利益即備位上訴聲明所陳4,173,800元之理由。
並先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）前開廢棄部分，確認上訴人為系爭土地之共有人，所有權應有部分比例2分之1。被上訴人應將系爭土地所有權應有部分比例2分之1移轉登記與上訴人。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,173,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）前開第二項判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（四）第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人於本院補陳略以：
（一）按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有明文。
（二）原審究其斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實判斷及法律評價，皆已於判決理由中詳加交代，並無違法。上訴人指摘各節，均無足採：
1、上訴人指摘原審就當事人未主張之事實依職權斟酌而自行認作主張之違法云云，顯係誤解：
按最高法院99年度臺上字第1422號、100年度臺上字第943號判決意旨可參，原審就「縮短給付」之記載，係就被上訴人提出之抗辯事實，依職權所為之法律評價，且細譯該段文字，係在說明上訴人應就其給付簽約金500萬元予青○公司之原因關係負舉證責任，亦屬原審適用民事訴訟法第277條規定之法律評價，依上述最高法院判決意旨，均非屬辯論主義範圍。而原審就「現金支出傳票」之記載，細譯該段文字，係原審就上訴人提出將現金支出傳票上筆跡送請鑑定之攻擊防禦方法，依民事訴訟法第286條但書規定，認無調查必要之法律上評價，依上述見解亦非辯論主義之範圍。
2、上訴人指摘原審有當事人聲明證據而未予調查之違法云云，亦無可採：
按最高法院101年度臺上字第225號判決意旨可參，原審認本件無將現金支出傳票送筆跡鑑定之必要，已於判決理由中詳述，亦即認兩造間尚有其他工業區土地惟兩造間其他交易往來之文件，而無法充分證明本件之應證事實，故未送請鑑定並不影響裁判結果。而原審103年1月7日準備程序時當庭曉諭提出證據方法，再於同年4月30日以民事庭通知書附件中明示「其他證據聲請調查請於103年5月16日前提出」後，上訴人仍遲至103年5月28日始提出現金支出傳票等文書，再於103年6月11日提出向臺東戶政事務所、臺東地政事務所及第一商業銀行臺東分行調取被上訴人筆跡，並將調取之筆跡與現金支出傳票送法務部調查局實施筆跡鑑定等聲請，顯係故意逾時提出而有礙訴訟終結，依民事訴訟法第196條規定，本應予駁回。
（三）被上訴人與青○公司簽約，為給付簽約金而透過上訴人向廖東傑借貸500萬元，當時是約定被上訴人應負擔所貸本金月息1%及買賣總價1%之價金仲介費(土地仲介費為買賣總價2%另計)。因此，被上訴人101年4月20日除返還本金500萬元外，尚給付利息50,000元及資金仲介費234,000元，此有上訴人原審原證3存摺影本內有「000 00 00 現金$284,000.00仲價(b) +利息」之記載可佐。被上訴人原審誤繕為「無息返還」，僅予更正。
（四）上訴人主張合夥契約部分：
1、上訴人泛稱兩造間有合夥契約云云，然就合夥成立要互約出資之內容，卻無法具體交代，更自承簽約金500萬元係其代墊而被上訴人已於101年4月20日將該筆款項返還，足見該筆資金之原因關係為與被上訴人間之消費借貸，並非上訴人之合夥出資。
2、上訴人就合夥如何表決決議、由何人執行、損益如何分配、費用如何償還等合夥契約應約定之事項，隻字未提，空言泛指，即無可採。
3、退步言之，縱認兩造間有互約合資購買土地之合夥契約，故不論上訴人主張之合夥是否已合法解散，按民法第682條第1項之規定，上訴人既主張以書狀送達「為退夥及合夥清算之通知」，可知悉該合夥尚未進行清算，上訴人逕請求分割合夥財產，顯無理由。
4、再退步言之，依民法第697條至698條規定，合夥財產須清償合夥債務後尚有賸餘，始能返還出資，返還出資後若有賸餘，始能分配盈餘。若上開土地確屬合夥財產，在購地貸款尚未全部清償前，上訴人即請求分割合夥財產，實無理由。
（五）上訴人主張借名登記契約部分：
1、上訴人並未與被上訴人共同出資購地。且系爭土地係由被上訴人管理使用收益，所有權狀由被上訴人保管、稅費由被上訴人繳納，被上訴人為系爭土地之真正所有權人，殆無疑義。上訴人並無管理使用系爭土地之事實，亦未持有權利憑證，空言主張為該土地之實質所有權人即難憑採。
2、上訴人與被上訴人非親非故，縱以訴外人李○○居中介紹，依社會常情，當不可能以此即對被上訴人產生信賴關係，而將土地登記在被上訴人一人名下。
並聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執之事項（見本院卷第56頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）上訴人給付500萬元予青○公司之玉山銀行匯款單（原審卷第9頁）、被上訴人給付100萬元予上訴人之第一商業銀行匯款單（原審卷第26頁）、李○○與青○公司間，就原○○段000000000地號土地之不動產買賣契約書（原審卷第10至12頁）、被上訴人與誠○建設有限公司間之「合建分屋契約書」（原審卷第27至29頁）、上訴人提出之存摺影本（原審卷第19頁）、臺東縣臺東地政事務所提供關於本件相關土地之登記資料（原審卷第52至104頁）等文件均為真正。
（二）訴外人李○○為被上訴人之女，李○○為李○○配偶。誠○建設有限公司負責人郭○○，為上訴人之子。
（三）系爭不動產買賣契約之標的「原」○○段000000000地號土地，於101年4月18日，以買賣為原因，由青○公司移轉登記於被上訴人後，並於同日向第一商業銀行辦理貸款並設定抵押權。2筆土地於101年6月14日合併為1筆土地（合併後地號：○○段0000地號土地）。合併後之○○段0000地號土地又於101年11月7日分割出2筆土地（即0000之0、0000之0地號土地），剩餘部分即為現在之○○段0000地號土地，面積共1,018平方公尺（即系爭土地，原審卷第93至104頁）。
（四）被上訴人曾張貼出售系爭土地之公告（原審卷第20頁）。
（五）被上訴人以合併後之○○段0000地號土地向第一商業銀行辦理貸款取得融資後，將500萬元給付上訴人。
七、經本院於104年1月22日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第56頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）上訴人依據合夥關係、共有關係及民法第667、668、682條第1項、第823條第1項前段，請求確認上訴人為系爭土地的共有人，所有權應有比例二分之一，並應將應有部分移轉登記二分之一與上訴人，是否有理由。
（二）上訴人依據不當得利之法律關係請求被上訴人給付4,173,800元及法定遲延利息是否有理由。
八、茲就爭點論述如下：
（一）舉證責任部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。詳言之，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第887號判例、102年度臺上字第2213號判決意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、104年度臺上字第41號、103年度臺上字第621號判決意旨參照）。則上訴人自應就其所主張與被上訴人間存在合夥關係，及兩造間共同出資購買系爭土地，且上訴人將系爭土地借名登記於被上訴人名下等事實，負舉證責任。
（二）上訴人與被上訴人間並未存在合夥關係：
1、合夥之法律規定解析：
(1)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1項、第2項分別定有明文。詳言之，民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥（最高法院97年度臺上字第17號判決意旨參照）。
(2)次按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立（最高法院32年上字第4718號判例意旨參照）。換言之，合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件（最高法院18年度上字第2524號判例意旨參照）。又祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字第2894號判例意旨參照）。
(3)又按合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度臺上字第1793號判決、103年度臺上字第53號判決意旨參照）。亦即應以經營共同事業為其前提，倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間（最高法院93年度臺上字第1410號、90年度臺上字第800號判決意旨參照）。申言之，共同事業之經營乃合夥人之共同目的，合夥人必須具備共同之目的，始能成立合夥。而有無共同事業之經營，應依客觀之事實予以認定（最高法院80年度臺上第2607號判決意旨參照）。
2、經查：本件上訴人雖稱與被上訴人約定各出資2分之1向青○公司購買原0000、0000地號土地，並業先行墊付系爭不動產買賣契約之簽約金500萬元，嗣亦有分擔合併後之0000地號土地向第一商業銀行辦理貸款之本息18萬元等情，自得逕依2造間合夥關係請求被上訴人將系爭土地應有部分2分之1所有權登記予上訴人云云。
(1)就上訴人是否出資乙節：經本院於103年12月25日準備程序中詢問上訴人複代理人：上訴人迄今「實際上」出資為何？雖答稱：上訴人出資5百萬元等語。惟為被上訴人所否認，上訴人自應就其有實際出資5百萬元乙節，負舉證責任。上訴人雖提出匯款單（見原審卷第9頁）為證，惟匯款5百萬元予青○公司，縱以上訴人名義匯款，然以上訴人名義匯款給青○公司之可能性眾多，非僅出資購買土地一端，則由此匯款單，當無法遽然推論，實際上已由上訴人出資5百萬元。而此5百萬元之緣由，依證人李○○於原審103年6月25日言詞辯論期日中具結證稱：原證一不動產買賣契約是伊簽的。被上訴人需要一塊土地經營事業（○○○冷凍食品公司），所以是被上訴人要買，伊只是代表簽約。因為當時簽約急迫，被上訴人不在臺東，所以由伊代表簽約，買賣價金由被上訴人支付。因為青○公司急著要拿簽約金，所以才經由上訴人介紹，向永慶房屋仲介廖東傑先生借取5百萬元，當成定金。因上訴人說要幫其等蓋房子，而且可以幫其等介紹這5百萬元定金。借的錢其等是還給廖東傑，而且有付仲介費，然後直接在銀行當場還給廖東傑。其等是向廖東傑借錢，上訴人只是純粹介紹並藉由上訴人名義去匯錢而已，最後錢是還給廖東傑，還款明細因此記載有介紹費234,000元等語（見原審本院卷第147至149頁），並提出還款明細（見原審卷第153、154頁，下稱系爭明細資料）。則依證人李○○之證述，系爭土地係被上訴人所購買，上訴人僅是介紹廖東傑之人，前開5百萬元扣除仲介費，亦已返還廖東傑，無從為上訴人有利之認定。證人廖東傑於原審103年7月9日則證稱：系爭不動產買賣契約簽訂時，伊在永慶不動產仲介部門任職。系爭明細資料應該是代書部門的陳小姐寫的。上訴人是伊先認識的。就系爭不動產買賣契約，伊參與的部分就是簽約、過戶和貸款。價格不是由伊洽談，伊只是負責簽約的部分，實際上不是伊仲介的。大約是在這件事情之前2、3個月，上訴人跟伊週轉500萬元，本來要還伊，後來因為有系爭不動產買賣契約這筆交易，所以暫緩還給我。伊當時知道500萬元是要用來支付簽約金。系爭不動產買賣契約交易之前不認識被上訴人，被上訴人也沒有另外跟伊借錢。被上訴人辦理貸款，如果貸款撥下來，要登記在被上訴人名下，如果貸款下來，伊要求上訴人等錢撥下來要把5百萬元還伊。兩造當面沒有跟伊提過合買土地的問題，可是上訴人私底下是這麼跟我講的。伊沒有去跟李○○確認是不是合買土地，伊也不能確認是否有合夥關係等語（見原審第165至167頁）。則依證人廖東傑之證述，系爭5百萬元係上訴人向證人廖東傑所借，並用以支付系爭不動產買賣簽約金，然在銀行貸款核撥後，由銀行貸款金額支付返還予證人廖東傑，從而判斷上訴人是否實際出資，則應由上訴人是否支付銀行貸款本息以為判斷。上訴人雖主張其已分擔上開貸款之本息約每月18萬元等情，並提出存摺資料、李○○製作之結算表為證。然此為被上訴人所否認，辯稱本息部分全部由被上訴人負擔等情，此部分事實，自仍應由上訴人負舉證之責。然據該存摺資料（見原審卷第19頁）及結算表（見原審卷第18頁）之內容，上訴人僅有1筆18萬元之匯款資料，被上訴人則否認上訴人有支出，則縱認上訴人曾支付1筆18萬元之款項，而貸款本息需「按月」清償約18萬元，乃經上訴人自認（見原審卷第4頁反面），則上訴人僅支付其中1筆18萬元，難以證明其有「按月」分擔貸款本息之事實。至於上訴人另提出「現金支出傳票」（見原審卷第128、129頁），上面載明上訴人分擔購買上開不動產本息之情事。「現金支出傳票」上有手寫字跡記載「工業區土地本利」、「建融本利」、「温利息」、「郭利息」、「合購土地本利」及算式明細等內容，署名為被上訴人姓名「温美嬌」，惟前開「現金支出傳票」所載金額，仍與上訴人主張每月支付18萬元不符，且是否確實如數繳納，亦不明確，不足以證明上訴人確有分擔上開貸款之本息約每月18萬元之事實。從而上訴人就系爭土地是否實際出資，顯非無疑。
(2)就約定經營共同事業、合夥的目的部分：況縱認上訴人實際上有出資，或約定出資，惟經本院於103年12月25日準備程序中詢問上訴人複代理人：兩造合夥目的為何？上訴人複代理人答稱：兩造是共同出資購買土地，共同獲取利益等語。本院再問以：這部分充其量是社會一般概念的合資購地，此部分與合夥的本質是共同經營事業有何關係？答稱：從系爭土地合併分割之過程看來，最後是分割成三筆土地，其中兩筆分由雙方各自興建地上物等語。就本院問：地上物是自用還是出售？復稱：自用等語。本院再問：既然地上物是自用，就與當初購買土地的所謂「合夥目的」相抵觸？況且此與事業經營有何關係？上訴人複代理人答：除供自用外，另筆尚未分割的土地，係雙方待土地上漲後另行出售。本院復問：若是經營事業，營業項目為何？上訴人複代理人仍答稱：「我的回應還是出售土地獲利。」等情。從而上訴人複代理人顯無法清楚回答其所主張兩造間合夥之目的及共同經營事業為何。就兩造間執行費用、損益分配等情，經本院於103年12月25日準備程序中詢問上訴人複代理人：中間有無執行的費用？損益如何分配？有無約定？有何證據証明？上訴人複代理人答稱：執行費用是分割兩筆土地的費用，損益是針對本件系爭土地各自分配二分之一等語（見本院卷第49頁背面、50頁）。兩造間除共同買受上開土地外，嗣即分割部分土地各自建房屋於自用，客觀上並無任何共同經營事業之約定或實際行為，復無其他執行費用或損益分配。又依上訴人所提出之證據，諸如存戶交易明細表記載轉帳予青○公司500萬元、存簿紀錄轉帳予被上訴人18萬元、現金支出傳票、水電單等（見原審卷第18、19、128至131、第161頁），皆僅涉及其與被上訴人是否合資購買原000
0、0000地號土地及嗣後相關貸款之負擔等情，而就兩造間關於經營共同事業之約定，上訴人亦未提出任何相關書證以為佐證。仍無法遽認兩造間有何約定經營共同事業。綜合上述，揆諸前開見解，兩造間充其量亦僅有合資或共同出資之無名契約，核與合夥關係無涉，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間。
(3)兩造間既未存在合夥關係，上訴人自不得爰依民法第668條主張系爭土地屬合夥財產，為合夥人全體公同共有之，，更不得進而以解散合夥，逕依民法第823條第1項訴請分割系爭土地之所有權。上訴人該請求顯無理由。
3、況退步言之，縱使兩造間確有合夥關係存在，惟合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，民法第694條第1項定有明文。又依同法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析。申言之，合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必需之數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始得按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條之規定自明。則在未清償合夥債務及劃出必需之數額，合夥究竟有無賸餘財產或賸餘財產為若干？既未可知，各合夥人中之一人自不得請求返還合夥出資及分配利益（最高法院29年上字第759號、53年臺上字第203號判例參照）（最高法院104年度臺上字第314號判決意旨參照）。換言之，合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本（最高法院18年度上字第2536號判例意旨參照）。經查：上訴人就系爭合夥關係是否業已清算完成乙節陳述前後矛盾，其既稱兩造間合夥關係已因分割土地且已各自取得部分土地所有權並興建地上物，足認業已進行清算，然又提出以103年12月11日訴狀送達被上訴人作為退夥及合夥清算之通知，據以請求分割系爭土地云云（見本院卷第38頁背面、39頁），並就清算程序中如何了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，或結算賬目皆未舉證。是以倘未經清算程序，依上揭說明上訴人自不得逕行請求返還合夥財產即系爭土地所有權應有部分比例2分之1；若依上訴人所述101年11月7日業將土地分割為3筆地號，0000之0地號登記於上訴人名下，0000及0000之0地號則登記於被上訴人名下，此已屬解散合夥後之財產清算，則清算程序已然完成，系爭土地自非合夥財產，上訴人更不能再援引民法第823條第1項向被上訴人請求分割系爭土地。上訴人上開主張亦難謂於法有據。
（三）兩造間就系爭土地不存在借名登記之法律關係：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103年度臺上字第621號、102年度臺上字第1833號、101年度臺上字第1775號判決意旨參照）。本件上訴人主張伊為系爭土地之實際所有權人，其與被上訴人間有借名登記關係，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此事實負舉證責任。
2、次按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務（最高法院104年度臺上字第64號判決意旨參照）。申言之，借名登記成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度臺上字第1972號判決意旨參照）。
3、經查：上訴人未提出兩造間借名登記契約相關書據，或其等有為借名之要約、承諾、意思表示合致等事實之佐證，而上訴人對於系爭土地是否有實際出資乙節已如前所述，不無疑問，復經本院103年12月25日準備程序中詢問上訴人複代理人：系爭本件標的從購得之後迄今是由何人來使用、管理、收益、繳納稅金？權狀由何人保管？上訴人複代理人答稱：由被上訴人（見本院卷第50頁），足見上訴人僅空泛主張對系爭土地有借名登記存在，而未具體證明以實其說，復自承對系爭土地並無管理、使用、收益之實，從而其主張自難以採信。
（四）上訴人不得依不當得利法律關係請求被上訴人給付4,173,800元及法定遲延利息：
依上訴人所述為免被上訴人將系爭土地出售並移轉所有權，致未能為先位聲明之請求時，得依備位聲明依民法第179條規定請求返還其登記利益。從而依上開說明，上訴人所主張之合夥關係或借名登記皆不成立，對於系爭土地當無所有權存在，亦無可受損害。況被上訴人迄今亦未出賣系爭土地，其所主張之前提並不存在，所受利益為何亦不明確，從而上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人給付4,173,800元及法定遲延利息，亦難認有理由。
九、綜上所述，上訴人先位依據合夥關係或借名登記，依民法第823條第1項，請求確認上訴人為系爭土地的共有人，所有權應有比例2分之1，並應將應有部分移轉登記2分之1與上訴人；備位依據不當得利之法律關係請求被上訴人給付4,173,800元及法定遲延利息，皆無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 唐千惠