臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第43號上 訴 人 張○玟訴訟代理人 許正次律師訴訟代理人 王泰翔律師被上訴人 黃○發被上訴人 王○霜前列黃○發、王○霜共同訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人 東○地產股份有限公司法定代理人 藍○琪被上訴人 藍○琪前列東○地產股份有限公司、藍○琪共同訴訟代理人 林政雄律師
許嚴中律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年6月17日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人東○地產股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾壹萬叁仟玖佰捌拾柒元，及自民國一百零二年一月十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人東○地產股份有限公司負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人東○地產股份有限公司給付部分，於上訴人以新臺幣玖拾柒萬元為被上訴人東○地產股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人東○地產股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰玖拾壹萬叁仟玖佰捌拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人給付之聲明為：「被告東○地產股份有限公司（下稱東○公司）、王○霜、黃○發、藍○琪應連帶給付原告新臺幣（以下同）3,827,974元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」（原審卷一第190頁）。原審判決駁回其訴後，上訴人提起上訴，上訴聲明原變更為「一、原判決廢棄。二、被上訴人東○公司應給付上訴人191萬3987元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人東○公司、王○霜、藍○琪、黃○發應連帶給付上訴人新台幣191萬3987元，及起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。四、上開第三項所命給付，其中一人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任。五、第一、二審訴訟費用由被上訴人東○公司負擔百分之五十，餘由被上訴人東○公司、王○霜、藍○琪、黃○發連帶負擔。六、前揭命被上訴人給付部分，請准供擔保後得為假執行。」（本院卷第24、25頁）；嗣變更上訴聲明為：「先位聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人東○公司應給付上訴人382萬7974元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人東○公司負擔。
四、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明:
一、原判決廢棄。
二、被上訴人東○公司應給付上訴人191萬3987元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人東○公司、王○霜、藍○琪、黃○發應連帶給付上訴人191萬3987元，及起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
四、上開第三項所命給付，其中一人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人東○公司負擔百分之五十，餘由被上訴人東○公司、王○霜、藍○琪、黃○發連帶負擔。
六、前揭命被上訴人給付部分，請准供擔保後得為假執行。」，經核係應受判決事項之擴張或減縮，無須對造之同意。
貳、實體部分:
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）關於被上訴人東○公司部分（即上訴變更為先位聲明部分）：
⒈上訴人於民國（以下同）101年5月15日經當時任職於被上
訴人東○公司擔任業務員之好友陳○雯介紹，與被上訴人東○公司之前身即二五地產股份有限公司（下稱二五公司）法定代理人王○霜當面議價，雙方並簽訂土地房屋買賣契約書(下稱系爭房地買賣契約書），由被上訴人東○公司以1,920萬元之價額出賣坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍373/10000）及其上同段0000建號、門牌花蓮市○○○路○○○號4樓建物（含車位）（下稱系爭房地）予上訴人。上訴人並於當日及同年月31日分別支付413,987元及150萬元，合計1,913,987元予被上訴人東○公司。被上訴人東○公司收取上開價款後，竟佯稱委請代書替上訴人向土地銀行申辦貸款，惟遲遲未見貸款核准與否之答覆，後上訴人始知悉系爭房地所有人為訴外人百○達建設股份有限公司（下稱百○達公司），而東○公司與百○達公司間之委託銷售期間已於101年5月1日屆滿（下稱系爭委託銷售契約），此經百○達公司負責人鄭○忠於原審法院101年度聲更字第2號保全證據事件中證述明確，況東○公司主張其與上訴人簽訂系爭房地買賣契約後，有簽發一紙250萬元之支票予百○達公司做為買賣價金，但遭百○達公司以存證信函退回乙節，亦足證東○公司並未於101年5月1日之後獲得百○達公司同意展延委託銷售期間，否則百○達公司當無拒絕出售而退回上開支票之理，由此退回支票之舉動即知百○達公司未受到系爭委託銷售契約之拘束，系爭房地買賣契約成立當時百○達公司與東○公司已無委託銷售關係，是被上訴人仍於101年5月15日與上訴人簽立買賣契約書，將系爭房地出賣予上訴人，顯見被上訴人已無法履行出賣人移轉系爭房地所有權並交付予上訴人之義務。東○公司並隱瞞其非系爭房地所有權人及其與百○達公司間之委託銷售期間已屆滿，已無銷售系爭房地權利，逕以其本身名義與上訴人簽約，違反不動產經紀業管理條例第19條第1項不得收取差價之規定，致無法以兩造間之契約書申報稅捐及向銀行辦理貸款，顯有詐欺取財之嫌。
⒉被上訴人東○公司未能依兩造契約第9條規定履行辦理完
稅及移轉系爭房地所有權登記予上訴人等義務，顯屬給付不能，且係可歸責於被上訴人東○公司之事由所致，經上訴人分別以101年9月19日以花蓮七支郵局第205號及101年12月11日花蓮中華路郵局289號存證信函表達解除契約之意思表示，並再以本件聲請調解暨起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，上訴人自得依民法第259條第1款、第250條之規定及兩造契約之約定，請求被上訴人東○公司返還上訴人已給付之價款，並按已付價款加倍給付違約金，總計1,913,987元×2＝3,827,974元。
（二）關於被上訴人王○霜、黃○發、藍○琪部分：被上訴人東○公司乃不動產經紀業管理條例所規範之不動產經紀業者，被上訴人黃○發係其設立從事不動產經紀業務時所指派領有執照之經紀人且為其大股東兼董事，其未依法提供不動產說明書，且明知系爭房地非東○公司所有，僅為仲介關係，卻隱瞞委託銷售者之存在，佯稱為房地所有權人將系爭房地出售予上訴人，提供不實之訊息及有瑕疵之服務，致事後無從履約而生本件紛爭，顯屬故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，並有違反不動產經紀業管理條例所規定，應提供不動產說明書及禁止賺取差價之事實，上開情事亦經花蓮縣政府裁罰在案，而不動產經紀管理條例係為保障交易者權益所制定，自屬民法第184條第2項所規定之「保護他人之法律」。王○霜前為被上訴人東○公司前身二五公司之負責人，藍○琪於系爭買賣契約簽立時則為二五公司之董事兼總經理，其2人均參與本件買賣契約之簽立過程，有實際負責公司業務之執行，就與上訴人簽約及收取價金以「套住」上訴人，事後再藉故以上訴人不符合申辦房屋貸款等理由，拒絕退還價金並利用公司改組脫產而間接「侵吞」上訴人之購屋款1,913,987元等行為，有實際參與執行，其3人均為東○公司之業務執行者及公司負責人，上訴人自得依民法第184條第1項、第2項及民法第28條、公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人等人負連帶損害賠償責任。而求為如前述程序部分所述聲明之判決。
二、被上訴人則辯稱：
（一）被上訴人東○公司、王○霜部分⒈東○公司與百○達公司之委託銷售契約雖至101年5月1日
結束，但因系爭房地正與買家洽談中，東○公司遂口頭請百○達公司保留系爭房地由東○公司代銷，經百○達公司同意，東○公司並簽發面額250 萬元支票予百○達公司為保留之墊款。故東○公司與上訴人簽訂系爭買賣契約時，並非無法移轉系爭房地予上訴人。只要上訴人貸款能核貸，或能以現金給付，東○公司並無不能移轉及交付系爭房地情形。本件系爭房地之買賣價金高達1,920萬元，上訴人辯稱東○公司銷售人員即訴外人陳○雯未告知，其亦未查證，不知系爭房地所有權人為百○達公司，亦即在尚未確定所有權歸屬時即簽訂系爭房地買賣契約，實與常情有違。
⒉上訴人與東○公司原約定以系爭房地向臺灣土地銀行花蓮
分行（下稱土地銀行）申請抵押貸款以支付尾款，惟因可歸責於上訴人之下列事由，致銀行無法核准貸款。因上訴人及東○公司之買賣契約並未記載系爭房地之所有權人百○達公司，銀行無法以該契約為評估。東○公司曾於101年8月16日至20日通知上訴人與百○達公司簽約，並交付供上訴人及百○達公司簽訂之契約草稿予上訴人閱覽，上訴人當時表示理解，並委任陳○雯代為處理簽約事宜。陳○雯曾負責百○達公司委託東○公司銷售不動產乙案，對申貸業務知之甚詳，當知上訴人若無與百○達公司之契約將無法申貸成功。未料數日後，東○公司接獲上訴人101年8月23日委託李文平律師發出之存證信函，稱被上訴人東○公司無權代表百○達公司，且不知何以須與百○達公司簽訂契約。東○公司遂於同月31日寄發存證信函說明，並由法定代理人王○霜電話聯絡上訴人，上訴人告知並不知悉委託李文平律師所發存證信函一事，稱係由其代理人陳○雯所為，並稱仍有履約之意願。
⒊因本件貸款額度較高，承辦代書必須先跟銀行確定能否貸
款而不能先行辦理完稅，以免繳交不能退回之稅金。經承辦代書即被上訴人黃○發向土銀承辦人員鄭○娟洽詢並提供相關資料，土銀表示因上訴人在大陸所得難以確認，故不願意承辦本件貸款，黃○發即告知上訴人得以現金購買，或辦理解除契約，但上訴人均不置理。因上訴人無法依契約貸款，被上訴人恐其無法支付其餘價金，為保護百○達公司之權益起見，並依同時履行抗辯之規定，方未將買賣契約送往稅務機關辦理完稅手續。
⒋依東○公司與訴外人百○達公司簽訂之委託銷售契約書第
5條約定，東○公司尚須完成地板、廚具、衛浴室之相關設備、裝潢，不是單純代理銷售賺取仲介費用，而是投資系爭房屋加以販賣，只是因節稅而直接由百○達公司移轉而已，並沒有運用任何詐術之可言，不能履約責任非在被上訴人東○公司。
⒌系爭房地買賣契約第10條約定：「乙方（即上訴人）違背
本契約所定意旨者，視為不買，將所給付甲方（即東○公司）之金額被甲方沒收，而乙方不得異議」。上訴人藉故拖延其協力及給付價金義務，造成本件契約無法履行，顯可歸責於上訴人，上訴人並不得請求違約金。東○公司爰依民法第226條、第256條解除本件房地買賣契約，並依上開買賣契約第10條約定沒收上訴人已給付之價金1,913,987元云云。
（二）被上訴人黃○發部分本件是由東○公司出售系爭房地予上訴人，並非仲介房屋買賣契約，此觀東○公司與上訴人簽訂之契約名稱為「土地房屋買賣契約書」即明，既非仲介買賣之契約，自無經紀人參與之餘地。且前述契約上亦未有任何經紀人之簽章或任何記載，自不負任何不動產經紀業管理條例第22條第1項第5款之責任。
（三）被上訴人藍○琪部分本件買賣契約磋商及簽約過程，其均不在場且銷售房屋並非伊之業務，上訴人並未舉證伊有何實際執行本件業務或參與該業務執行決定之行為。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除聲明如前述程序部分所載外，補稱略以：
甲、先位聲明部分：
（一）系爭買賣契約因可歸責於被上訴人東○公司致給付不能，上訴人得依雙方簽訂之系爭買賣契約第9條請求被上訴人東○公司返還已收金額二倍共3,827,974元。系爭買賣契約第二條約定：101年6月15日前應完稅（土地增值稅及契稅之申報）；第三條約定：「本件土地房屋甲方鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵，或其他債務之糾紛，如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張或其他糾葛時，概由甲方負完全責任，解決清楚，絕不得對乙方有絲毫損失」；第四條約定：收取款項後應提供印鑑證明書及土地所有權狀等。東○公司違反前揭第二、
三、四條，因無法取得所有權人百○達公司之同意而導致：無法於101年6月15日前完稅、產生權利不存在之瑕疵、收款後無法取得印鑑證明書及權狀等違約狀態，上訴人自得依第九條：「甲方違背本契約各條所定意旨者，視為不賣，應須將所收金額加一倍賠償與乙方，而甲方不得異議」之約定，請求返還已付價金兩倍之金額（以為違約金）。
（二）被上訴人東○公司委託該公司董事黃○發辦理系爭買賣有關繳納稅捐、申辦貸款及過戶登記等事項，黃○發應屬東○公司之債務履行輔助人，黃○發就債務之履行若有過失，被上訴人東○公司即應就其過失負同一責任。查上訴人與被上訴人東○公司於5月15日簽約後，即應開始準備繳納稅捐、申辦貸款事務，過了一個月之6月15日，黃○發卻仍未依約完稅，已延遲買賣預定時程。其間被上訴人東○公司並未積極履約，遲至8月7日始收到東○公司寄發電子郵件，要求上訴人提供任職香港之薪資證明，上訴人亦積極配合辦理，並於8月15日電子郵件回覆東○公司，顯見被上訴人並未盡善良管理人之注意義務辦理上訴人貸款申辦事務。上訴人提供薪資證明後，被上訴人仍無法辦妥貸款事務，亦未嘗試向其他金融機構申辦，直至9月6日始由黃○發通知土地銀行無法查證上訴人境外所得，要求上訴人以現金補足。惟8月31日所有權人百○達公司已經函達被上訴人東○公司終止銷售委託，東○公司斯時已陷於給付不能。
（三）系爭房地屬百○達公司所有，委託東○公司銷售。東○公司為賺取差價，雖非系爭房地之所有權人，仍以自己為出賣人將系爭房地出售予上訴人，卻無法令所有權人百○達公司提供印鑑證明而製作土地所有權移轉契約書（公契）並完成土地增值稅之核定；其後百○達公司終止委託銷售，顯有可歸責於被上訴人東○公司之事由致契約給付不能之情事，被上訴人東○公司即應依系爭契約第9條約定返還已付價金外，並賠付已付價金一倍之違約金予上訴人。
（四）上訴人另得依據民法第226條第1項規定請求東○公司賠償。
乙、備位聲明部分：
（一）有關返還價金部分：系爭買賣契約業已解除，被上訴人東○公司應依民法第259條及第179條規定返還上訴人已交付之價金1,913,987元。
（二）有關給付違約金部分：上訴人得請求被上訴人東○公司、王○霜、藍○琪、黃○發連帶賠償1,913,987元部分：
⒈因可歸責於被上訴人東○公司致給付不能之情事，已如前
述，上訴人得依系爭契約第9條請求已付金額一倍之賠償，即新台幣1,913,987元。
⒉被上訴人王○霜、藍○琪及黃○發於101年5月15日簽訂系
爭買賣契約時均為被上訴人東○公司之董事，為東○公司負責人，依法執行公司業務時，明知系爭房地屬於第三人百○達公司所有，竟隱瞞上訴人而基於賺取差價之意圖，將系爭房地高價售予上訴人，並於嗣後無法取得所有權人百○達公司之同意，致無法履約而陷於給付不能之狀態。核其行為，亦有「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」及「違背保護他人之法律」之共同不法侵權行為，自應依民法第184條、第185條共同對上訴人負損害賠償責任。
四、被上訴人黃○發、王○霜之答辯聲明為：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。並補稱略以:上訴人備位聲明，要返還191萬餘元，並請求黃○發、王○霜共同負返還責任，但其書狀的備位聲明是東○公司在不可歸責於雙方事由時，才返還191萬餘元，其餘對於黃○發、王○霜之請求，是基於民法第184條，兩者不吻合。另上訴人主張王○霜、黃○發之所以有侵權行為是因為違反不動產經紀業管理條例第19條第1項、第29條第1項、第23條等規定，雖東○公司確實違反上揭規定，遭花蓮縣政府裁罰六萬元，但是上揭規定並不是保護他人法律之規定，即使違反也沒有民法第184條之適用。另外，上訴人在簽約之後就到大陸，甚至遠到新疆到處行走，黃○發多次聯繫不獲，直到確定銀行無法貸款時才發簡訊，所以並沒有任何違反董事職務之行為。致於上訴人本身委請其好友陳○雯繳交第一期款，接洽都是由陳○雯為之，陳○雯身兼東○公司之銷售員早知道系爭不動產是百○達公司所有，原審判決記載甚詳，所以黃○發、王○霜不可能違反上揭規定，而使上訴人誤簽系爭契約，所以被上訴人等不負侵權行為責任。
五、被上訴人東○公司及藍○琪之答辯聲明為：
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（三）、如受不利判決，請准供擔保免為假執行並補稱略以：
（一）上訴人主張以101年9月19日存證信函及101年12月11日存證信函為解除契約之意思表示，經查：上訴人於該二份存證信函中，係主張：1、被上訴人東○公司未完成第三期之完稅，陷於給付遲延。2、被上訴人東○公司已無法履行出賣人之義務，構成給付不能。
（二）就上訴人主張被上訴人東○公司未於契約約定日期辦理「完稅」，陷於給付遲延部分：系爭買賣契約第二條，係記載「價款之給付依照左列日期與方法乙方應交付甲方清楚不得拖欠」，其內容係課與乙方（即上訴人）應於上載之日期將款項給付甲方（即被上訴人東○公司）之給付價金契約義務，並非課與被上訴人東○公司之義務。故所載「完稅預定於雙方稅單繳清後繳交甲方新臺幣貳佰萬元正（101.6.15）」，係約定上訴人應於完稅後給付被上訴人東○公司200萬元，預計時間為101年6月15日，並非限制被上訴人東○公司應於101年6月15日前辦理完稅完成。上訴人主張被上訴人東○公司陷於遲延云云，並無理由。且上訴人於上開二存證信函中，均未定相當期限為履行之催告，即逕行解除契約，其解除權之行使自不合法。
（三）就上訴人主張被上訴人已無法履行出賣人之義務，構成給付不能部分：
⒈上訴人不可能不知系爭房屋之所有權人為百○達公
司，上訴人稱其與訴外人陳○雯均不知悉被上訴人東○公司非系爭房屋之所有權人云云，實不足採，此為原審判決詳具理由所認定。
⒉被上訴人東○公司始終有履約之能力，然本件買賣
之所以無法繼續履行之原因，係因為上訴人之貸款無法通過銀行之審核，以及上訴人從此即失去聯絡，才導致所有權人百○達公司收回房屋，此係不可歸責於被上訴人東○公司之事由。
⒊上訴人一再稱被上訴人東○公司無法取得所有權人
百○達公司之同意，致無法履約而陷於給付不能之狀態云云，此說法顯然不合常理，蓋倘若上訴人能順利貸款、給付價金，百○達公司在能取得買賣價金之情形下，豈有可能不同意系爭買賣而使系爭契約無法履行？其理揭然甚明，是知上訴人之主張顯然悖於經驗及論理法則，實不足採。
⒋系爭房地買賣契約雖本預定於101年6月30日履約完
畢，惟因可歸責於上訴人之事由致未獲核撥貸款，而無法辦理完稅及繳交尾款，已如前述，故百○達公司縱於101年8月31日退還該保留款，此亦乃不可歸責於被上訴人東○公司之事由所致，故被上訴人東○公司自不負債務不履行之損害賠償責任。
⒌系爭買賣契約因不可歸責於被上訴人之事由致給付
不能，依民法第225條第1項規定，被上訴人免為給付之義務，上訴人請求被上訴人履行契約，並無理由云云。
六、本院判斷：先位聲明部分：
（一）查被上訴人東○公司（即原二五公司）於民國100年11月2日至101年5月1日與系爭房地之所有權人百○達公司負責人鄭○忠訂有委託銷售契約書，銷售含系爭房地之花蓮市○○○路○○○號，期滿後未延長銷售契約，有委託銷售契約書、及百○達公司負責人鄭○忠於原審法院101年度聲更字第2號保全證據事件之調查筆錄可稽（原審卷一第20、25頁），惟期滿後東○公司於101年5月16日另簽發面額250萬元支票予百○達公司做為保留款，要求保留系爭房地之銷售，迄101年8月31日，百○達公司通知東○公司取消該戶保留，並退還該支票。有被上訴人東○公司所提出百○達公司101年8月31至二五公司存證信函可參（原審卷一第62頁），而東○公司自為出賣人於101年5月15日與上訴人簽訂系爭房地買賣契約書，並收取定金413,987元（原審卷一第10頁），可見東○公司與上訴人簽約時，其就系爭房屋之銷售權本已因銷售契約逾期而喪失，待與上訴人簽約並收取定金後，始於次日簽發支票要求百○達公司同意其保留系爭房屋之銷售。
（二）如何情況為給付不能：按物之出賣人依民法第348條第1項規定，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。若出賣之物為他人所有，則出賣人須先取得其所有權，然後移轉於買受人，或使該他人逕將物之所有權移轉於買受人，以履行其契約出賣人之義務。若出賣人不履行此項義務，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第353條定有明文。若因可歸責於出賣人之事由致給付不能者，買受人得依民法第256條之規定，解除契約。在出賣之物為他人所有之情形，如出賣人於簽訂買賣契約後，向原所有權人取得該物之所有權，或以契約或其他合法法律行為，使該物之原所有權人擔負交付並移轉該物所有權於買受人之義務（如簽訂第三人利益契約），即可認出賣人有履行其買賣契約出賣人義務之可能。否則，特定物唯其所有權人能為合法之處分，出賣人將第三人之物賣予買受人，依社會通常觀念，該第三人(即所有權人)殊無配合將買賣標的物交付並移轉所有權予買受人之理。若該第三人與出賣人間原有契約或其他義務，將買賣標的物交付並移轉所有權予買受人，嗣後因故解除其義務，則自所有權人解除義務時起，應認出賣人已無履行其買賣契約出賣人義務之可能。即出賣人已陷於給付不能。
（三）東○公司就本件買賣契約已屬給付不能：本件買賣標的不動產為訴外人百○達公司所有，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本可稽（原審卷一第19頁）。上訴人主張其簽約時不知被上訴人東○公司非所有權人；東○公司則辯稱東○公司就系爭房屋不是單純代理銷售賺取仲介費用，而是投資系爭房屋加以販賣，只是因節稅而直接由百○達公司移轉而已（原審卷一第204頁書狀），帶同上訴人前往看房之陳○雯為東○公司之員工，為上訴人之好友，不可能不知東○公司非所有權人，上訴人之主張不可信云云。惟無論上訴人簽約時是否知悉東○公司非系爭不動產之所有權人，東○公司既自為出賣人與上訴人簽訂買賣契約，自須負出賣人之契約履行義務。其於簽約後次日簽發支票要求百○達公司同意其保留系爭房屋之銷售，即係維持其能履行出賣人義務狀態之作為，其既為出賣人，此種狀態需維持至契約履行完畢或合法解除，或於契約有效期間，其取得買賣標的物之所有權；否則，於買賣契約有效期間，出賣人喪失其能履行契約之狀態，即係給付不能。本件百○達公司於101年8月31日退回保留款支票予東○公司並告知取消系爭房地之保留，自斯時起，東○公司已屬不能履行系爭買賣契約之出賣人義務。況迄104年1月13日本件言詞辯論前，東○公司並未取得系爭不動產之所有權，亦未再獲百○達公司委託銷售系爭不動產（本院言詞辯論筆錄）。堪認本件買賣契約東○公司已屬給付不能。
（四）給付不能可歸責於東○公司：上訴人主張給付不能係可歸責被上訴人東○公司之事由所致，被上訴人東○公司則辯稱係因上訴人之貸款不被銀行核准所致。查系爭契約第二條約定價款之給付日期、方法及條件，上訴人除於訂約時給付413,987元為定金外，並依同條第2項於101年5月31日給付150萬元，該第二次付款係以被上訴人東○公司依第五條準備文件為條件，據被上訴人稱係將相關文件交給代書（本院卷97頁背面筆錄）。
其後於雙方稅單繳清後再交付200萬元（預定於101年6月15日完稅）（本院卷98頁筆錄）；尾款則約定於「過戶完妥交屋時除銀行貸款預計1千5百萬元並補足現金286,013元」（原審卷一第10頁背面），該第二條約定雖是有關買受人即上訴人給付價款之日期與方法，同時也是有關被上訴人東○公司應履行出賣人義務之約定，關於雙方各項義務之履行，亦有其次序。被上訴人主張該條純為有關上訴人給付價款之約定，尚有偏頗，並無可採。就貸款部分既為「預計」，就上訴人而言，顯然僅是其履行買受人給付部分價款之一種方法，雙方均認為若銀行貸款額度未達契約所預計的1500萬元，上訴人須補足差額（本院卷第109頁筆錄）。是縱銀行不予貸款，上訴人仍須負給付該部分價金之責任，而關於買賣價金，契約約定以本國貨幣新臺幣為之，並非特定之債，僅有給付遲延問題，不生給付不能問題，且依契約第二條約定，尾款需待過戶完妥、交屋時始需給付。而在尾款之前的完稅部分，雙方均尚未履行，被上訴人東○公司即已陷於給付不能，就買賣契約之履行而言，上訴人尚無違約之處，而係被上訴人東○公司未盡維持其能履行出賣人義務之責任所致（維持方法如取得買賣標的物所有權，或與標的物所有權人另談其他條件），是應屬可歸責於東○公司之事由所致。雖其間東○公司於101年8月7日以電子郵件，要求上訴人提供任職香港之薪資證明（原審卷一第65頁），上訴人並於8月15日以英文電子郵件回覆東○公司，表示其因出差而未能經常檢查電子郵件信箱，昨日始閱東○公司之電子郵件，今日已向其香港辦公室申請薪資證明，但需等候上司之回覆(already applied the salary statement to my HKoffice today but would have to wait for the replyfrom the CFO）（原審卷一第66頁），其公司並於同月17日核發上訴人月入84,000人民幣之證明（原審卷一第85頁），上訴人並於同月20日轉發予土地銀行之鄭襄理（原審卷一第83頁），顯見上訴人並未推托，仍積極配合辦理，惟終因土地銀行未能查證上訴人之海外所得，而不願予上訴人貸款。然此僅係上訴人之尾款應如何給付之問題，屬買受人應解決之問題，此問題並非不能解決，如另有銀行願意給予貸款，或上訴人本就有足夠之資金或其他籌措資金之方法等，皆可解決。況上訴人之給付價金義務，亦尚未至此進度，是被上訴人東○公司辯稱上訴人未積極配合辦理貸款，為其給付不能之原因，尚無可採。
（五）以他人之物自為出賣人者應承擔之危險：被上訴人東○公司另抗辯上訴人未配合與百○達公司另簽買賣契約一事。查東○公司係於101年8月17日寄送以百○達公司為出賣人之買賣契約予上訴人過目（原審卷一第13
2、133頁），上訴人於同月20日以電子郵件通知東○公司授權其友人陳○雯與東○公司作業此份房地產買賣契約書（原審卷一第68頁）。嗣101年8月23日李文平律師以受上訴人委任名義，代上訴人發存證信函予東○公司，除表示向銀行查詢辦理情形外，並表示上訴人與東○公司已簽有買賣契約，何以需另與百○達公司另簽新約，且其契約內容與兩造原所簽契約內容亦有更動（原審卷一第17頁）。
被上訴人表示經當時之東○公司法定代理人王○霜於101年8月31日電話聯絡上訴人，上訴人稱係由其代理人陳○雯所為（指委任律師發存證信函），並稱其仍有履約之意願（原審卷一第57頁書狀）。查被上訴人寄送予上訴人之以百○達公司為出賣人之買賣契約，與兩造所簽之買賣契約確不一致，舉其重要者，如付款約定買方須將價款以匯款方式匯入百○達公司在土地銀行花蓮分行之帳戶，一般人自會懷疑買一標的物何以須對不同對象負二次付款責任（只要上訴人簽此契約，就會形成東○公司與百○達公司均有向上訴人請求給付價款之契約權利），有增加上訴人負擔之危險，上訴人遲疑不簽此一契約，與常情無違。自不能認上訴人有違反何約定。此亦為以他人之物自為出賣人者所應承擔之危險。
（六）契約已經上訴人解除：按契約有因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形時，債權人得解除其契約。民法第256、226條有明文。於有此情形時，債權人不須定期催告債務人履行，即得解除契約。查上訴人於101年9月19日以存證信函通知被上訴人東○公司，以東○公司既已無法履行出賣人之義務，請依合約按已付價金，加倍返還3,827,974元（原審卷一第26頁）。東○公司未予回應，上訴人另委託黃健弘律師於101年12月11日再以存證信函通知被上訴人東○公司，再度告知東○公司已有給付遲延（指辦理完稅手續部分）及給付不能之情事，上訴人前曾於101年9月19日以存證信函解除契約，請求東○公司返還已付之價款，並應加倍返還與已付價款同額之約定違約金，為此，委請律師再以此存證信函告知東○公司，請東○公司儘速返還上開款項（原審卷一第28頁）。嗣上訴人於本件起訴狀再度表明以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示（原審卷一第7頁）。查上訴人101年9月19日存證信函，僅以東○公司既已無法履行出賣人之義務，請依合約加倍返還已付價金，雖其101年12月11日之存證信函表示已以101年9月19日之存證信函解除契約，然該101年9月19日之存證信函並無解除契約之表示，尚不生契約解除之法律效果，不因當事人不解法律，誤認以存證信函告知東○公司依約返還價金，即可解除契約；惟上訴人於該信函已有解除契約之意思，只是未予明示，其101年12月11之存證信函既已提及前函已解除契約，再度委請律師告知，應認已有解除契約之表示，該存證信函已於101年12月12日送達被上訴人東○公司，有掛號郵件收件回執影本可考（原審卷一第30頁）。是系爭買賣契約於101年12月12日該存證信函送達東○公司時，已生契約解除之法律效果。上訴人嗣於本件起訴狀再度表明以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示，係屬重覆。
（七）東○公司之解約不合法：被上訴人東○公司另抗辯因上訴人藉故拖延其協力及給付價金義務，造成本件契約無法履行，顯可歸責於上訴人，上訴人並不得請求違約金。東○公司爰依民法第226條、第256條解除本件房地買賣契約，並依買賣契約第10條約定沒收上訴人已給付之價金乙節(原審卷一第59頁書狀)。
查依系爭買賣契約，交付買賣標的物並移轉所有權予上訴人為東○公司之契約義務，上訴人為得請求東○公司履行此項義務之債權人，被上訴人東○公司陷於給付不能，依民法第226、256條規定，唯具債權人地位之上訴人始能解除契約；此外，被上訴人東○公司並未舉證上訴人就本件買賣契約有何給付遲延並定期催告其給付之情事，其解除契約並不合法。次查被上訴人寄送予上訴人之以百○達公司為出賣人之買賣契約，與兩造所簽之買賣契約確不一致，有增加上訴人原契約所無負擔之危險，已如前述，自不能以上訴人不簽此一契約，即認上訴人違反協力義務；而雙方之契約履行程序，亦尚未至上訴人應給付尾款之程度，依系爭買賣契約第二條約定之付款進度及條件，尚難認上訴人有何拖延給付價金情形，被上訴人東○公司此一抗辯，亦無可採。
（八）解除契約之效果：按契約解除後，債之關係溯及的消滅，當事人雙方應負回復原狀之義務，其回復原狀義務之範圍，依民法第259條規定，如法律另有規定或契約另有訂定者，依該規定或約定行之；如另無法律規定或無約定者，則依第259條之規定行之。該條第2款規定受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。系爭買賣契約第九條約定：「甲方違背本契約各條所定意旨者，視為不賣，應須將所收金額加一倍賠償與乙方，而甲方不得異議」，兩造均認加一倍賠償部分係損害賠償總額預定性違約金。是此條約定應包含兩部分，其一為所收金額部分，另一為加一倍部分，始合常情（一般人在契約不能履行時，首先在意的是已給付部分如何取回，其次才是如何請求賠償損害），是此即民法第259條所謂之契約另有訂定情形。依系爭買賣契約第三條約定：「本件土地房屋甲方鄭重聲明並無上手來歷不明又無權利之瑕疵，或其他債務之糾紛，如有第三人對於本件買賣或對於本件土地房屋所有權等有所主張或其他糾葛時，概由甲方負完全責任，解決清楚，絕不得對乙方有絲毫損失」，係在擔保上訴人能取得無瑕疵之房屋土地所有權，現被上訴人東○公司已因給付不能而不能使上訴人取得房屋土地之所有權，東○公司自已違反本買賣契約所定意旨，且契約已經上訴人解除，上訴人自得依契約第九條請求被上訴人東○公司返還已付之價金1,913,987元，並另給付已付價金同額之違約金；縱將契約第九條解為僅就違約金之約定，上訴人仍得依上開民法第259條規定，請求被上訴人東○公司返還上開已付之價金。
（九）違約金之酌減：上訴人依契約第九條請求被上訴人東○公司給付已付價金1,913,987元同額之違約金，被上訴人東○公司則以違約金過高，請求予以酌減。按約定之違約金額過高者，法院得依民法第252條規定減至相當之數額，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，經查：上訴人訂約時所付413,987元為定金，為契約所載明，並為兩造所不爭執，依民法第249條第3款規定，被上訴人東○公司本即應加倍返還此部分；其餘上訴人於101年5月31日給付之150萬元，上訴人請求返還時，本即可依民法第259第2款之規定，請求加計自受領時起之法定利息，101年5月迄今已近2年8個月，前兩項法律所規定計算之金額合計已逾60萬元，本院爰斟酌上開情況及系爭契約雙方履行之程度，認約定之違約金1,913,987元係屬過高，應予酌減為100萬元較為合理。
（十）合計上訴人先位聲明得請求被上訴人東○公司給付之金額，為已給付價金1,913,987元回復原狀之返還，及違約金100萬元，合計2,913,987元。
七、綜上所述，上訴人先位聲明本於債務不履行契約解除之法律關係，請求被上訴人東○公司給付3,827,974元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中之2,913,987元，及自起訴狀繕本送達翌日之民國102年1月18日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許。又，上訴人請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人請求無理由部分，其假執行之聲請失所附麗，亦不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件上訴人先位聲明部分既有理由，其備位聲明即毋庸加以審究；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，對於判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事庭審判長法 官 吳景源
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
書記官 李閔華