臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第56號上 訴 人 沈儀仁訴訟代理人 黃健弘律師被上訴人 黃玉美訴訟代理人 鄭敦宇律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國103年9月5日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第115號第一審判決提起上訴，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰零壹萬貳仟肆佰柒拾叁元部分之本息、訴訟費用及假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
本判決被上訴人勝訴部分於被上訴人以新臺幣壹佰零壹萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣叁佰零壹萬貳仟肆佰柒拾叁元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、被上訴人方面
一、被上訴人於原審起訴及本院補充陳述如下：
㈠、上訴人於民國（下同）97年9月1日邀同被上訴人出資新臺幣（下同）200萬元合夥經營華心大飯店（位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號，以下稱系爭合夥事業），約定由上訴人執行系爭合夥事業。系爭合夥事業期間華心大飯店獲利頗豐，惟被上訴人僅於99年4月15日、100年5月4日收到分配利益匯款35,718元、54,619元，上訴人均未提出歷年系爭合夥事業決算及分配利益帳務資料。嗣經被上訴人多次依民法第675條規定，要求上訴人提出系爭合夥事業帳務資料，均遭上訴人推拖拒不提出，甚被上訴人向受系爭合夥事業委任會計師查詢相關帳務時，竟遭上訴人阻撓會計師不得提供。之後，被上訴人發現上訴人向稅捐機關申報盈餘金額，除97年度未依約定分配予被上訴人外，98、99年度應分配予被上訴人之金額分別為136,190元、290,437元，遠高於上訴人實際匯款分配予被上訴人之金額。被上訴人深覺有異，再向花蓮縣政府查詢系爭合夥事業登記資料，發現上訴人辦理合夥登記時，竟將被上訴人出資額僅登記163,334元，完全與事實不符。
被上訴人因而認上訴人毫無誠信可言，難以繼續與上訴人合夥經營華心飯店，且為不可歸責於被上訴人之原因，乃於100年10月28日委請律師函告上訴人聲明退夥。上訴人知悉上情後並無反對意思，且答應於100年11月25日退還出資額及100年度前10個月之利益分配，詎又反悔拒絕給付。
㈡、被上訴人聲明退夥後，系爭合夥事業僅剩上訴人一人，參照民法第667條第1項規定，與合夥存續要件有間，自應解散系爭系爭合夥事業並進行清算。本系爭合夥事業解散後，兩造並未選任清算人，依民法第649條第1項、第699條規定，應由全體合夥人擔任清算人。然因系爭合夥事業原由上訴人執行合夥事務，全部資料、人員均由上訴人支配，且上訴人於合夥當然解散後，仍繼續經營系爭飯店，完全不為清算行為，致被上訴人無法請求分配剩餘財產，不得已僅能先起訴請求上訴人協同被上訴人清算合夥財產，並請求上訴人給付清算後應給付被上訴人之金額，以維被上訴人權益。
㈢、合夥出資被上訴人實際出資200萬元，業已交付與上訴人；上訴人依1比2出資比例，應出資400萬元，二人共計出資600萬元。且兩造並無現物出資約定。查系爭合夥事業合夥同意書第2章第2條載明商號資本額49萬元，上訴人出資326,666元、被上訴人出資為163,334元，及系爭合夥事業合夥同意書第2章第6條載明：「本商號之盈餘及虧損應按照各股東出資多寡為分派基準。」，可見兩造間就華心大飯店之出資合夥，係2人以上互約出資以經營共同事業之合夥契約（民法第667條第1項參照），出資比例為1比2，被上訴人出資200萬元，則上訴人出資為400萬元。
㈣、又系爭合夥事業剩餘財產不爭執為6,896,950元。
二、對於上訴人抗辯所為之陳述：
㈠、關於上訴人辯稱系爭合夥事業出資比例為1比5部分：上訴人提出單據憑證，主張兩造有出資比例1比5之約定，應無足採信。蓋：
１、上訴人提出單據憑證（尤其傳票、估價單、支出證明、請款單），均無法證明為系爭合夥事業之裝潢或開銷，甚至連證明實際支出之證明力都不具（若有1,000萬元之實際支出，要提出銀行往來或金流記錄，並無困難），至其混雜華漾飯店、麗園飯店、京華國際顧問管理有限公司、台南華心飯店等之單據憑證，益證其混淆事實。
２、兩造僅有現金出資約定，從無估價或鑑價事實，確無現物出資或以債作股約定，另參以合夥商業登記及歷年報稅紀錄，亦復如此。
３、上訴人提出單據憑證之日期均在兩造合夥約定之前，縱為合夥前同址飯店之開銷，其損益應歸前手飯店所有，兩造既未約定為合夥財產，自與系爭合夥事業無關。
４、上訴人提出單據憑證，至多僅能證明購置動產或裝潢設備歸屬於華漾飯店、麗園飯店、京華國際顧問有限公司、上訴人個人，若涉及與不動產之結合，則係其與房東易志勳間產權之問題，兩造既未約定為合夥財產，與系爭合夥事業無涉。
５、系爭合夥事業根本沒有1,000萬元價值，上訴人提出單據憑證均無足憑。
６、退萬步言，縱認系爭合夥事業內有1,000萬元價值之裝潢或設施，然兩造既未將上開裝潢設施約定為合夥財產，則其產權就算全部歸華漾飯店、麗園飯店、京華國際顧問管理有限公司或上訴人個人所有，不因系爭合夥事業契約而受影響，自不計入合夥財產。
㈡、關於上訴人辯稱其出資額為1,000萬元部分：
１、兩造間僅有「現金出資」之約定（出資比例為1比2，被上訴人出資額共計200萬元），並無「以債作股」或「實物出資」等情事，且系爭合夥契約商議及締結，從無任何實物估價或與被上訴人商議實物價值（如有，依通常經驗法則，當有物品清單及估價數額等文字記錄，且應登載於商業會計表冊及據實申報稅務及辦理商業登記），兩造間不存在任何「以債作股」或「實物出資」之約定。
２、上訴人所提單據憑證，其製作時間均在合夥契約97年9月約定前所製作，且其單據不僅無法證明為華心大飯店或台南華心大飯店營業使用，更有抬頭為其他公司行號（華京、華漾、麗園）之單據憑證，顯非系爭合夥事業之單據憑證，均無從證明其所提出之單據憑證為系爭合夥事業營業使用。何況，就系爭合夥事業之實際情況而言，其內部設備老舊、裝潢簡易，無可能花費上千萬元投資。至為重要者，假若上訴人要證明其有1,000萬元投資，以1,000萬元金額之鉅，要提出資金流向或會計憑證為證，當毫無困難，渠料上訴人竟提出傳票、估價單、簡式收據等為舉證，殊難令人不懷疑，被上訴人亦均否認其為真正。
㈢、關於上訴人辯稱「被上訴人應出資500萬元，尚有300萬元資金未到位」「參加合夥」部分：
１、本件原審係於101年12月14日為一部判決，判命上訴人應協同被上訴人清算合夥財產，上訴人不服，向本院提起上訴後，旋於102年5月2日撤回上訴，該一部判決業已確定。經查原審一部判決認定兩造互約出資成立合夥關係，上訴人既撤回上訴，該部分事實當已確認，上訴人提起本件上訴，突而翻稱主張參加合夥云云，豈不造成先前長期訴訟程序之勞費。被上訴人主張一部判決已經發生既判力，其認定兩造互約出資之事實認定，亦有拘束後續法院審理之效力，不容上訴人以「參加合夥」為由，為相異之主張。
２、系爭合夥事業，兩造係約定現金出資，有前揭華心大飯店合夥同意書第2章第2條載明現金出資及第2章第6條分別載明：
「本商號之盈餘及虧損應按照各股東出資多寡為分派基準。」等語，言明現金出資及出資比例，無任何現物出資或以債作股約定。上訴人空言主張現物出資法律關係，在長期訴訟程序中，均未能提出兩造有何現物出資約定之證據，虛偽製作金額高達上千萬元之書表(被上訴人主張其自製文件全係偽造，形式上均非真正，無證據能力)，作為其主張現物出資高達上千萬元之證據，對於上千萬元之鉅額資金來源，假若確有1,000萬元資金來源，當可輕易主張及證明為真，詎料上訴人竟完全無法交代及證明金額確實存在，所言自不足採。
３、再者，上訴人所提出各項裝潢，除無原始憑證可稽(特別強調者，上訴人自製之傳票，被上訴人認為全係虛偽製作，除華心大飯店現場無從發見現物存在外，其歷年向國稅局報帳情形，為何均未提列資產及折舊？上訴人委託會計事務所記帳及報帳，亦完全未提及現物出資及折舊？顯然不合常理。)外，甚至施工成果或購置物品(即現物何在？)，亦無法提出證據證明存在，其空言主張，委無可取。
４、依一般市場交易經驗法則，合夥以現物出資者，勢必逐項列明財產(現物)清單，經估價或鑑價程序或約定，據為現物出資其價值之認定，後續計算及約定出資額，以確保交易安全。惟查，本件既無現物清單，且無估價或鑑查程序，殊不合現物出資之市場交易習慣。退萬步言，假設上訴人有裝修或購置設備支出(假設語氣)，亦係兩造合夥前之事實(合夥前損益全歸上訴人，與被上訴人無涉)，該裝修或設備僅能認為上訴人個人財產，並非兩造約定及出資之合夥財產，被上訴人退夥後，上訴人仍得以該財產繼續營業，與被上訴人無涉。
５、此外，上訴人自行製作及申報98年度、99年度之營利事業投資人明細及分配盈餘表，均無任何「現物出資」或「以債作股」之申報情形，更未見任何上訴人提報其所主張現物出資之財產，或者以債作股之債務紀錄，顯見其主張現物出資云云，與其訴訟外行為自相矛盾，委無可採。
㈣、關於上訴人提出另紙系爭合夥事業合夥同意書，上訴人擅自變更（變造）被上訴人應出資500萬元字樣，作為被上訴人應出資500萬元之證據部分：
１、花蓮縣政府留存之系爭合夥事業合夥同意書，其上並無被上訴人出資500萬元及印章等字樣，上訴人亦坦承該文字及印文係其事後自行書寫及蓋印。
２、證人丁秀香前於臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第424號偽造文書等案件偵查時證稱：「．．．(指沈儀仁)傳真給我的時候是沒有這個500萬元的字樣」等語，可見上訴人提出另紙華心大飯店合夥同意書，上訴人擅自變更(變造)被上訴人應出資500萬元字樣確屬實情，該紙上訴人提出之系爭合夥事業合夥同意書既係出於偽造，自無證據能力可言。
３、證人林明珠、張克治均未全程參與兩造議約之過程，無從證明兩造議約之結論。何況其等亦證稱其不知兩造最終約定情形，自無從證明兩造間有何被上訴人應出資500萬元之約定存在。
４、關於上訴人提出通知函影本及主張其報稅以其主觀認知之比例(即2比15之比例或其他比例)計算盈利分配，辯稱被上訴人有出資400萬元，其係現物出資1000萬元或其他金額云云，至多僅能證明上訴人自言自語或報稅申報不實而已，無從能證明為兩造合意之約定內容。
三、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面
一、上訴人於系爭合夥事業出資額為1,000萬元，被上訴人實際出資則為200萬元；兩造於成立合夥契約時有同意上訴人現物出資，出資金額折算為1,000萬元：
㈠、證人林明珠之證詞可證兩造約定之出資額為上訴人1,000萬元，被上訴人500萬元，上訴人並曾向被上訴人催討其未付之出資款項。
㈡、上訴人前於98年2月20日及98年8月1日多次以書函通知被上訴人，請被上訴人依兩造約定補足未付之出資300萬元，被上訴人卻始終未予回覆上訴人，亦遲不補足出資，若被上訴人認上訴人上開主張不實，其何有默不作聲，未回文予以反駁之理。
㈢、上訴人於將系爭合夥事業合夥契約書交付予被上訴人時，考量被上訴人尚有出資未到位，故於契約第2條：被上訴人黃玉美出資額壹拾陸萬參仟參佰參拾肆元下加註「伍佰萬」。上訴人所製作之系爭合夥事業各年度結算書上均有記載「先期投資10,000,000元」（即上訴人出資額）「暫定投資2,000,000元尚不足3,000,000元」（即被上訴人出資額）（見原審卷一第216至219頁），上開結算書係本件訴訟前即已製作，並無臨訟偽造之可能。因被上訴人之出資遲未到位，上訴人只得按被上訴人之實際出資比例分配其盈餘，亦即上訴人所給付被上訴人之金額，係以被上訴人投資之500萬元為計算基礎，占所有股權之1/3，惟因被上訴人資金未到，故先按所到資金比例加以分配，因被上訴人僅支出200萬元，與上訴人及被上訴人原先之約定僅占2/15之出資額，故均按2/15加以分配。且被上訴人分配到上開金額（以匯款方式進行）被上訴人均無意見。
㈣、98年度會計師申報表列系爭合夥事業盈餘408,567元，被上訴人黃玉美表列分配136,190元; 99年度會計師申報表列盈餘809,622元，被上訴人黃玉美表列分配290,437元，因而造成黃玉美配偶王安科98年補稅12,512元、99年補稅29,461元（見上證一），因該申報是以被上訴人股權1/3為申報，然因被上訴人所支出之實際金額僅為500萬中之200萬元，而上訴人即與被上訴人就稅金之繳納由被上訴人自行負擔應補交稅款之2/5，故由被上訴人自行己繳納12,512元，由上訴人支出29,461元（上訴人為被上訴人代墊4,277元）。足見，兩造在盈餘、稅金之分配上，一直存在300萬元未補足之問題。故而，被上訴人所稱其合夥之約定係以出資200萬元為其應出資額之全部，且係占股權1/3，明顯不實。
㈤、系爭合夥事業合夥同意書及98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表固記載被上訴人之出資額為163,334元，上訴人之出額為326,666元，被上訴人與上訴人之出資比例為1：
2 ，且亦係以1：2之出資比例分配盈餘，此乃係以兩造原約定之出資額被上訴人500萬元、上訴人1,000萬元計算出資比例為1：2，故上開合夥同意書及98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表始會如上登載，惟被上訴人就其出資額
300 萬元部份並未到位，故上訴人實際乃以2／15分配被上訴人98、99年度之盈餘。
㈥、上訴人以40萬元頂下系爭合夥事業（原名為麗園大飯店），並重新整修、裝潢、購置家具、設備等物品，花費9,613,626元上開支出證明均有合約書、現金支出傳票、轉帳傳票等為證，其上並有各該領款人簽收確認，各該工程項目及購置物品之廠商均不同，上訴人實無大費周章偽造各該廠商領款單據等憑證之可能，依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定為真正，原審徒憑被上訴人之否認，置上開所有書面之物證不顧，認上訴人未能舉證曾支出上開費用，並與被上訴人約定以上開支出作為上訴人之現物出資，亦有違誤。
二、關於系爭合夥剩餘財產為6,896,950元：
㈠、兩造合夥期間（97年9月至100年10月）之盈收為2,448,950元。上訴人於99年1月至100年10月，每月有攤提10萬元，合夥期間共攤提金額220萬元。
㈡、上訴人出資1,000萬元，其中9,613,626元用於裝潢費、飯店設備等，目前房屋已歸還屋主，裝潢部份之殘值為零，飯店設備（即台灣花蓮地方法院100年度司執全字第111號假扣押執行事件，被上訴人查扣華心大飯店之動產部份），被上訴人拋棄該部份合夥分配之權利，故不計入合夥剩餘財產，上訴人出資扣除上開裝潢、飯店設備等費用後剩餘資金386,374元（10,000,000元－9,613,626元＝386,374元）。
㈢、另有被上訴人出資200萬元、98年度補助款9萬元、100年度補助款15.8萬元。綜上，共計為2,448,950元+2,200,000元+2,000,000元+90,000元+158,000元＝6,896,950元。
三、本件應返還被上訴人之金額為413,149元：系爭合夥事業剩餘財產為6,896,950元，依民法第697條、第698條規定，扣除下述總管理帳支出1,588,521元及96年6月～97年8月之虧損2,209,808元為3,098,621元（即6,896,950元－1,588,521元－2,209,808元＝3,098,621元），不足返還兩造之出資，故應按兩造之出資額比例返還，即返還上訴人3,098,621元×13／15＝2,685,472元，返還被上訴人3,098,621元×2／15＝413,149元
四、總管理帳之支出部份，同意以1,588,521元計算。
五、被上訴人應分攤合夥前之虧損（96、97年（至8月止）系爭合夥事業虧損金額為2,209,808元）：
㈠、上訴人頂讓系爭合夥事業後，於96年6月起開始營業，96年度、97年度全年收支均屬虧損狀態，至98年度起全年收支始有盈餘，被上訴人雖係於97年9月起始加入合夥，惟對於其加入合夥前之虧損自無不分攤之理。
㈡、系爭合夥事業各年度營收盈餘及虧損狀況如下：
１、96年6月～12月虧損：-1,388,676元。
２、97年1月～8月虧損：-821,132元。
３、上開期間總計虧損：1,388,676元+821,132元＝2,209,808元
㈢、96、97年（至8月止）系爭合夥事業虧損部分，有證人張克治之證詞可證。
六、綜上，本件應給付被上訴人之金額為413,149元－35,718元（被上訴人已分配98年度盈餘）－54,618元（被上訴人已分配99年度盈餘）＝322,813元。
七、聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部份廢棄。
㈡、上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一審廢棄部份及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣、如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行。
丙、兩造不爭執及爭執事項經本院於103年11月27日、12月25日行準備程序，兩造不爭執及爭執事項如下：
一、不爭執事項（本院卷第59頁反面至第61頁反面；第83頁反面）：
㈠、上訴人於97年9月1日邀同被上訴人合夥經營系爭合夥事業（位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號，且兩造合夥範圍僅限於花蓮華心大飯店之經營），並約定由上訴人執行合夥事務。
㈡、被上訴人於97年8月25日匯款100萬元、97年9月21日再匯款100萬元，總計匯款200萬元予上訴人。
㈢、依花蓮縣政府登記之合夥登記資料，本件辦理合夥登記時，被上訴人之出資額登記為163,334元。
㈣、系爭合夥事業合夥同意書第2章第2條載明商號資本額49萬元，上訴人出資326,666元、被上訴人出資為163,334元。
㈤、系爭合夥事業合夥同意書第2章第6條載明：「本商號之盈餘及虧損應按照各股東出資多寡為分派基準」。
㈥、依：
１、98年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（上訴人陳報提呈予國稅局），系爭合夥事業98年度分配盈餘淨額408,576元，上訴人分配272,377元、被上訴人分配136,190元。
２、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表（上訴人陳報提呈予國稅局），系爭合夥事業99年度分配盈餘淨額809,622元，上訴人分配580,870元、被上訴人分配290,437元。
３、該2年度之申報係以被上訴人股權1/3為申報。
㈦、系爭合夥事業合夥期間被上訴人先後於99年4月15日、100年5月4日收到分配利益匯款35,718元、54,619元。
㈧、被上訴人於100年10月28日委請律師函告上訴人聲明退夥。上訴人知悉後並無反對意思。
㈨、系爭合夥事業合夥期間為自97年9月1日合夥契約成立時起算，100年10月31日聲明退夥之通知送達上訴人，兩造同意本件合夥關係至100年10月31日止。
㈩、被上訴人同意假扣押動產非系爭合夥事業之合夥財產，假扣押物品及上訴人保管物品全歸上訴人所有，不計入合夥財產（扣押財產並不列為本案剩餘財產之分配標的）。
、兩造合意合夥解散時點為100年10月31日，該月份盈收3,804元不列為剩餘財產分配標的。
、被上訴人出資200萬元，應列為合夥積極財產，並且在本件訴訟中列為兩造分配剩餘財產標的。
、被上訴人同意以上訴人簽核之花蓮系爭合夥事業帳簿計算合夥營收，依上訴人簽核帳簿計算結果：系爭合夥事業合夥期間計盈（獲）利2,448,950元。
、99年1月起至100年10月止共計22個月，系爭合夥事業每月攤提10萬元盈餘（累計攤提220萬元），攤提累積220萬元列為剩餘財產分配標的。
、系爭合夥事業列入分配積極財產為6,896,950元（即2,448,950〔系爭合夥事業計盈利〕＋2,200,000〔累計攤提〕＋90000〔98年補助款〕＋158,000〔100年補助款＋2,000,000〔被上訴人之出資〕=6,896,950）。
、系爭合夥事業總管理帳支出1,588,521元。
、上訴人於96年5月間與訴外人林千程約定40萬元頂讓花蓮麗園大飯店生財器具及經營權，房租按原來租金每月10萬元與房屋所有權人易志勳簽訂，上訴人與林千程並於96年5月23日簽訂頂讓契約，於96年6月1日交屋。
二、爭執事項：
㈠、上訴人於系爭合夥事業究出資400萬元，或1000萬元？
㈡、被上訴人是否同意上訴人現物出資？
㈢、上訴人是否確有支付1000萬元裝潢、押金等費用？
㈣、本件分配積極財產標的（範圍）是6,896,950元加上上訴人出資400萬元？抑或是6,896,950元加上386,374元（上訴人主張現物出資之殘額）？
㈤、被上訴人應否分攤系爭合夥事業成立前之虧損（即96年、97年）？如須分攤，96、97年各虧損為何？
丁、本院之判斷：
一、系爭合夥事業被上訴人及上訴人之出資比例應為1：2：
㈠、依上訴人於97年9月1日提呈予花蓮縣政府之系爭合夥事業合夥同意書第2章（出賣及合夥人）第2條約定：「本商號合夥人姓名、出資額及住所如左：沈儀仁叁拾貳萬陸仟陸佰陸拾陸元。黃玉美：壹拾陸萬叁仟叁佰叁拾肆元」（本院卷第89頁）。足見，依上訴人於97年9月1日提呈予花蓮縣政府之系爭合夥事業合夥同意書第2章（出賣及合夥人）第2條約定所載：被上訴人、上訴人出資比例確為1：2無訛。
㈡、上訴人向國稅局所提呈之98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表均記載：「技術作價以外投資金額，沈儀仁：326,666；黃玉美：163,334」。至於98年度之現金股利（應分配盈餘）為：沈儀仁：272,377；黃玉美：136,190。99年度之現金股利（應分配盈餘）為：沈儀仁：580,870；黃玉美：290,437，有98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表2紙（原審卷一第8頁、第9頁）在卷足憑。從而，依上訴人向國稅局所提呈之98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表所載，無論從投資金額、分配盈餘角度觀察，可知系爭合夥事業被上訴人、上訴人出資比例應為1：2。
㈢、證人丁秀香即系爭合夥事業承辦會計業務人員（任職於竇桂英稅務代理人事務所）於臺灣花蓮地方法院檢察署102年12月17日訊問時亦結證稱：98、99年度計先後分配盈餘136190元、290437元予被上訴人，上開金額計算方式，就是以系爭合夥事業當年度盈餘，再以「出資額」之比例去分配（原審卷三第145頁、第146頁）。查系爭合夥事業既係由上訴人擔任執行業務合夥人，上訴人委請稅務代理人事務所會計業務人員分配兩造盈餘時，既未特別向證人丁秀香告知兩造出資比例非為1：2，反係提出兩造出資比例為1：2之相關資料由證人丁秀香按該比例分配盈餘，上訴人就證人丁秀香所為之盈餘計算方式，亦迄未向證人丁秀香或竇桂英稅務代理人事務所提出異議或表示反對之意思表示，迨本件爭訟時，上訴人始突然主張兩造之出資比例應為2：15（原審卷三第237頁），從其先後舉動變遷不一之情觀之，上訴人此部分所辯，實尚難遽加採信。
㈣、查系爭合夥事業合夥同意書第2章第6條約明：「本商號之盈餘應『按照各股東出資多寡』為分派基準」，是上訴人執行系爭合夥事業，及委請稅務代理人事務所會計業務人員製作系爭合夥事業98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表時，兩造盈餘分配比例既為1：2之比例，回溯參照上開上訴人提呈予花蓮縣政府之系爭合夥事業合夥同意書第2章第6條所定，應認被上訴人及上訴人之出資比例應為1：2無訛。
㈤、基於「禁反言原則」，上訴人嗣後應不得主張兩造之出資比例「應」為2：15：
１、按當事人就其提出之事實，應為「真實」及完全之陳述，民事訴訟法第195條第1項定有明文，而「禁反言原則」（又稱之為「矛盾行為禁止原則」）乃係對於訴訟上不實陳述之治療劑，藉由「禁反言原則」禁止作出與本身既往行止矛盾悖戾之主張，俾於法律生活注入衡平甘霖，確保法世界之公平秩序，保護交易之安全，亦得認為係誠實信用原則之一具體展現。因此，表示者如利用言語行止作出表示，且於現實上得以推定表示者有為表示意思之存在，他造當事人通常亦得以產生信賴，且無施用詐欺、脅迫手段，肯認禁反言亦不會導致違法或違反公序良俗結果時，表示者事後即不得提出與先前所為之表示實質上相矛盾之主張，如此始合致於設計保護交易安全之法律基本精神（日本大審院昭和5年10月30日判決、最高裁判所第三小法庭昭和41年2月1日判決、第二小法庭昭和48年7月20日判決、昭和51年3月23日判決參照）。
２、蓋誠實信用原則要求社會共同生活成員，應相互避免違背相對人信賴，以誠意進行社會活動。又誠實信用原則不僅適用於實體法領域，一般認為於程序法領域亦有適用餘地（日本民事訴訟法第2條後段規定，當事人應誠實信用遂行民事訴訟）。而訴訟上之禁反言即為適用誠實信用原則之下位態樣、類型之一，因此，當事人如於訴訟上或訴訟外採取一定之行止態度，嗣後又作出與該先行行為相矛盾之訴訟上行為（行為矛盾），而他造當事人如信賴當事人之先行行為並以此決定自己之法定地位，此時如再容認當事人矛盾後行行為之效力，而不當侵害信賴先行行為他造當事人之利益，則有矛盾行為禁止原則之適用。此外，適用禁反言原則並不以當事人有欺罔之意思為必要，當事人縱無任何過失，亦因受禁反言原則之拘束，亦即當事人如知悉或可得而知，相對人會信賴自己之先行行為時，即應受禁反言原則之拘束，藉以保護交易安全，禁止悖德違反倫理之行為。
３、查上訴人於97年9月1日提呈予花蓮縣政府之系爭合夥事業合夥同意書第2章（出賣及合夥人）第2條約定：被上訴人、上訴人出資比例確為1：2。又勾稽上訴人向國稅局提呈之98、99年度營利事業投資人明細及分配盈餘表及證人丁秀香之證詞，上訴人於本件訴訟外，亦表示被上訴人與上訴人之出資比例應為1：2。是參照前開禁反言原則之說明，上訴人事後應不得提出與先前所為之表示（先行行為）實質上相矛盾之主張。
４、至於上訴人固另辯稱，伊先後有於98年2月20日、8月1日寄發通知函予被上訴人，向被上訴人告知：被上訴人承諾投資金額為500萬元，實際到位資金僅200萬元，未到位股金計300萬元等情，並提出通知函2紙為證（原審卷一第36頁、第37頁）。然查，上開2紙通知函，上訴人俱未提出被上訴人收受回執以實其說，是被上訴人是否確有收受上開2紙通知函實難認為無疑。又上開2紙通知函係上訴人於原審101年2月29日審理之後始行提出（原審卷一第36頁、第37頁），參以上訴人復未提出被上訴人收受回執，以證上訴人於上開時間有寄發通知函予被上訴人，因此，上訴人是否確有寄發上述2紙通知函，亦難謂為無疑。足見，上訴人既無法舉證證明被上訴人有收受上開2紙通知函，足以推翻被上訴人對於上訴人先行行為之信賴，是基於禁反言原則，上訴人事後辯稱兩造出資比例應為2：15云云，要無足取。
二、被上訴人之出資額「應」為200萬元：
㈠、上訴人固另提出乙紙系爭合夥事業合夥同意書，於第2章（出賣及合夥人）第2條關於被訴人之出資部分，於「黃玉美壹拾陸萬叁仟叁佰叁拾肆元」底下，另行註記500萬元（本院102年度上字第10號卷第19頁）。惟該500萬元部分係上訴人自行註記乙節，業據上訴人於本院103年12月25日行準備程序時自承在卷（本院卷第84頁反面）。上訴人固另辯稱，伊註記500萬元等字樣時，被上訴人有在場，惟此為被上訴人當庭所否認（本院卷第84頁反面），上訴人就此亦未提出其他實證以佐其說，自難認上訴人此部分所辯為真實。
㈡、上訴人固另辯稱，伊先後有於98年2月20日、8月1日寄發通知函予被上訴人，向被上訴人告知：被上訴人承諾投資金額500萬元，實際到位資金200萬元，未到位股金計300萬元等情，並有提出通知函2紙為證（原審卷一第36頁、第37頁）。然查，上開2紙通知函，上訴人俱未提出被上訴人收受回執以實其說，是被上訴人是否確有收受上開2紙通知函實難認為無疑。又以此延伸，上開2紙通知函係上訴人於原審101年2月29日審理之後始行提出（原審卷一第36頁、第37頁），參以上訴人復未提出被上訴人收受回執，以證明伊於上開時間有寄發通知函予被上訴人，足見，上訴人是否確有於上開時間寄發上述2紙通知函，要難謂為無疑，是上訴人此部分所辯，自尚難遽加採信。準此，上訴人辯稱，被上訴人之出資額「應」為500萬元云云，應難遽加採憑。
㈢、上訴人固另再提出1紙存證信函，以證明其有向被上訴人告知，被上訴人投資金額應為500萬元，實際入股金額僅為200萬元（原審卷一第39頁至第42頁）。然查該紙存證信函之寄發時間為100年11月3日15時（原審卷一第39頁至第42頁），已係在兩造發生紛爭，被上訴人聲明退夥之後（被上訴人聲明退夥之通知於100年10月31日送達上訴人，詳不爭執事項第㈨點）。是從上訴人寄發時間點及存證信函僅是各自表述（就被上訴人之出資應為500萬元或200萬元）之性質觀之，自難徒憑該紙存證信函率認被上訴人之出資應為500萬元。
㈣、上訴人先後於98年5月25日、99年5月15日、100年5月13日向財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局所申報之（97、98、99年度）營利事業所得稅結算申報書，於資產負債表項下均明確記載：股本49萬元，「實收」49萬元（原審卷一第28頁至第35頁）。佐以上訴人前於97年9月1日提呈予花蓮縣政府之華心大飯店合夥同意書第2章（出賣及合夥人）第1條約定：
本商號資本額定為49萬元，參以合夥同意書第2章（出賣及合夥人）第2條約定，上訴人出資326,666元，被上訴人出資163,334元（本院卷第89頁正面）。益足證系爭合夥事業，股本業已收足，並無上訴人所稱，被上訴人尚有300萬元股金未繳之情事。
㈤、從爭點效立場加以觀察，上訴人應不得抗辯被上訴人之「應」出資額為500萬元：
１、爭點效之出發點：
⑴、按前訴判決理由中之判斷，如容許後訴審理之主張與該判斷
相悖反，則會因後訴判斷結果，導致前訴判決主文判斷內容實質上被破壞。且前訴與後訴實質上如僅不過是同一紛爭之老調重彈，關於前、後訴之同一爭點，當事人間在前訴業已進行攻防，前訴受理法院就此爭點亦已進行實質審理，系爭同一爭點顯業已跨越單純事實上之證據評價問題。又就制度面來說，肯認前訴判決理由中之判斷，得以排斥後訴之主張，前訴判決之判斷得以拘束後訴，參照誠實信用原則毋寧應認為是最妥適的，亦可以認為是誠實信用原則對於判決效之昇華，而且也符合民事訴訟解決紛爭之目的（日本京都地方裁判所昭和40年7月31日判決、日本最高裁判所第一小法庭昭和51年9月30日判決參照）。易言之：法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，提供兩造當事人充分舉證及攻擊、防禦、辯論之機會，並本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院103年度台上字第378號判決參照）。
⑵、蓋當事人對於前訴之爭點加以爭執，法院並就該爭點加以審
理，準此，法院針對該爭點所為判斷應產生「拘束力」，而在將同一爭點列為先決問題另行提起之後訴中，當事人之主張及舉證，應不容許有悖於法院在前訴事件當中所為之判斷，同時亦禁止法院為相矛盾之判斷，原因是對特定請求或主張，當事人業已在前訴接受審理、裁判，對他造當事人而言，對涉及該請求或主張之爭點，業已產生確定之正當信賴，如於後訴再就與前訴同一之爭點，提出再次審理之請求或主張，不過是無意義請求之反覆審理，而且係以犧牲他造當事人正當信賴之型態，利用後訴補正自己本身在前訴之懈怠。
２、查關於被上訴人之出資額應為「200萬元」或「500萬元」乙節，上訴人業於原審101年11月21日審理時提出爭執（原審卷一第103頁，上訴人於該次審理時主張被上訴人「應」出資500萬元）。又關於被上訴人之出資額應為多少該爭點，業據原審於101年12月14日之一部判決（上訴人應協同被上訴人清算合夥財產）於判決理由中明確判斷：「應認原告（按即被上訴人）．．．出資額為200萬元」（原審卷一第126頁反面）。嗣上訴人對於原審上開一部判決提起上訴（本院102年度上字第10號卷第3頁至第12頁），惟上訴人又於102年5月2日撤回上訴在案（本院102年度上字第10號卷第72頁反面）。
３、綜上，可見關於被上訴人之出資究「應」為200萬元或500萬元該爭點：
⑴、於前訴有爭執之誘因及機會，並確實有爭執。
⑵、該爭點業經原審101年12月14日之一部判決（上訴人應協同被上訴人清算合夥財產）於判決理由中明確有效判斷。
⑶、兩造當事人對於該爭點有充分預見並注意可能性，肯認爭點
效並不會產生不公平，對於兩造當事人，尤其是上訴人而言，並不會產生突襲。且上訴人並未舉出明白並具說服力之證據，證明其對該爭點欠缺預見可能性。
⑷、前訴訴訟品質、集中度及公正性並無任何疑義，前訴業給予
當事人兩造進行充分並公正之爭執機會，並沒有必要再保障對同一爭點再次判斷。
⑸、前後2訴之請求非全無關係（有前訴之協同清算判決之後，
才會有後續之合夥財產清算義務），前、後2訴之訟爭利益相等，甚可以認為前訴乃是後訴之前提、先決條件。且前後2訴期間，尚難認為法律情況有發生重大變化。
⑹、小結：基於「爭點效」觀點，本院認為：上訴人應不得抗辯被上訴人之「應」出資額為500萬元。
㈥、從訴訟制度、觀念之轉變及訴訟經濟等觀點加以觀察：
１、按「訴訟標的」為法院審理及當事人攻擊防禦之範圍及界限，由於在訴訟標的所劃定框架內，對於兩造當事人有充分之程序保障，因此，傳統見解固多僅就訴訟標的肯認具有拘束力（既判力）。然因修正後民事訴訟法所採行之訴訟運作模式既係以「爭點」為中心，繼而展開、遂行訴訟之運營（民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條第3款參照）。準此，判決效力之射程範圍自應配合對應以爭點為主軸之修正後立法意旨加以對焦調校。從而，在前訴訴訟程序進行當中所劃設之訴訟對象範圍，與相對於（前訴終了後）另行提起之後訴，應該如何界定（在前訴）紛爭業已獲得解決，而使之產生相類似於既判力之效力（按即學理所稱之「爭點效」），其實並無僵硬、機械適用同一基準之必要性，更無受「訴訟標的」束縛之必要性。易言之，訴訟標的概念於前訴程序當中，固具有警示遮斷範圍之規範機能，但於實際層面，在決定拘束效之範圍、界限時，則不應以訴訟標的作為唯一之決定基準，應有必要參照前訴訴訟程序之具體經過，事後另為評價。至於另行評價之參考因子，則非不得審酌「程序事實群」之具體諸般情事及「當事人具體提出責任」等事項，予以判斷。
２、為防止判斷矛盾，提升司法解決紛爭之社會接受度；保障人民合理接近使用司法資源；及為使民事紛爭儘速劃下休止符，當事人得以從訴訟本身之不確實性，獲得解放，儘早給予確定判斷，乃是裁判對於社會之中心功能，決定拘束效之範圍、界限時，不應以訴訟標的作為唯一之決定基準。於前訴請求協同清算之主要給付請求（主要紛爭）與副次紛爭之先決法律關係（被上訴人之出資額應為500萬元或200萬元），於觀念上既非不得認為已形成組合「類似」為一複合之訴訟標的，上訴人於前訴就此副次爭點業已提出爭執，前審法院之一部判決就此副次爭點並已作出判斷，上訴人自行撤回上訴，而未再爭執，基於權利義務關係安定、訴訟經濟、紛爭解決一回性及訴訟上誠實信用原則等觀點，於判決（因撤回而）確定之後，再根據於前訴言詞辯論終結前得以主張之事由，據以否定前訴判決之效力，應係不被容許的（日本最高裁判所第二小法庭昭和49年4月26日判決參照）。
３、小結：從訴訟制度、觀念之轉變及訴訟經濟、紛爭解決一回性及訴訟上誠實信用原則等觀點檢視，本院認為：上訴人應不得抗辯被上訴人之「應」出資額為500萬元。應依原審一部判決之判斷，認被上訴人之出資額「應」為200萬元。
三、上訴人之出資應為400萬元現金，而非1000萬元（之現物出資）：
㈠、系爭合夥事業被上訴人及上訴人之出資比例應為1：2，又被上訴人之出資額「應」為200萬元，均已如前述，是基於兩造出資比例換算結果，上訴人之出資應為400萬元。
㈡、上訴人固聲請調查證人林明珠以證明系爭合夥事業其出資金額為1000萬元，證人林明珠於本院103年12月25日行準備程序時亦到庭證稱，97年8月間伊在華心大飯店服務時，確有聽聞兩造討論合夥出資事宜，被上訴人說要出資500萬元，上訴人要出資1000萬元等語（本院卷第80頁正面）。惟基於以下理由，本院認為證人林明珠之證詞信用性實難認無疑，尚難遽加採信：
１、證人林明珠之證詞已受污染：
⑴、證人林明珠於同日準備程序時結證稱：（「被上訴人訴訟代
理人：你在開庭之前，上訴人有無找過你？」有，在今年【即103年】9月有找過我。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人找你時，你們有無見面？」有，在中山路的麥當勞那邊，我們有見面。）；（「被上訴人訴訟代理人：會面的時間多久？」大概半個小時左右。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人有無跟你說什麼事情？」上訴人有要求我幫他今天出庭作證，要陳述今天的狀況。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人有無跟你講是什麼事情來作證？」上訴人說，是有關於與被上訴人的事情及公司股份的事情。他要我陳述我
97 年8月、9月在餐廳的事情。）；（「被上訴人訴訟代理人：上訴人有無教你怎麼講？」他要我出庭而已。）；（被上訴人訴訟代理人：上訴人有無將他出資的狀況，用他的觀點跟你講一遍？」有。）
⑵、依證人林明珠之證述內容可知，上訴人於證人林明珠作證之
前，已將其本身主觀主張之出資內容，於證人林明珠到庭應訊之前，向證人林明珠告知，不論上訴人是否有要勾串證人之疑。顯可見，證人林明珠於應訊之前，對於待證事實已非保持空白之狀態，而已受一定程度之污染。
２、證人林明珠之記憶條件因時間之經過，難以擔保其證述內容之真實性：
⑴、證人記憶條件是在檢視知覺、記憶內容有無變遷之問題。具
體而言，目擊、體驗之內容本身是否容易保留存於記憶，與目擊、體驗之後迄供述時之時間間隔程度、於該段期間是否發生足使記憶產生變遷之情事有關。
⑵、證人林明珠於本院103年12月25日行準備程序時另證稱：（
「法官：你是97年幾月進去華心大飯店的？」97年5月初，第一次做了一年，大約做到98年3、4月份，但哪個月份我不太確定。中間又隔了2個月，裡面的主管經理又請我回去，第二次大約是在暑假期間又回去工作，正確的月份我不太確定，這次大約又做了一年多就離職，大概做到99年的冬天，大概是11、12月份。）（本院卷第83頁正面）。足見伴隨時間之經過，證人林明珠因時間之推演經過，就其本身切身直接相關之任職時間月份，均已不復記憶，無法明確證述，惟伊對於距離作證時已逾6年之兩造商議事宜，竟能清楚記憶，且知悉兩造約定出資比為何，實難認無反於常識、自然之情。
⑶、是從證人林明珠之記憶條件、能力、作證時間距伊證稱聽聞
之時點已逾6年、上訴人於接近作證時點前，有接觸並就出資事項向證人林明珠描述。足見．證人林明珠之證述容是否可信，尚難認為無疑。
３、證人林明珠之證述內容不具自然性、合理性：
⑴、證人如證述實際上未曾體驗之事實，宥於想像力之界限，內
容之具體性、逼真性自有其界限。同樣，證人如係憑藉想像供述，供述內容即有可能出現不自然性、不合理性。
⑵、查證人林明珠於於103年12月25日本院行準備程序時又證稱
：（「法官：他們談話一個半小時，你都有跟他們同桌嗎？」沒有。我只是送飲料給他們。送完我就立刻離開，我也沒有跟他們交談。）；（「法官：遞咖啡到離開時間大約多久？」遞兩杯咖啡的話，時間差不多一分鐘。）；（「被上訴人訴訟代理人：一個半小時只有講這些內容嗎？」因為我都在後面，我只是遞咖啡的的時候聽到這些內容，我們廚房距離他們談話地點大約有二、三十公尺，而且中間有隔了一道門。）（本院卷第81頁正反面）。
⑶、依證人林明珠所證，伊係於遞咖啡的時候聽到這些內容，又
遞咖啡的時間差不多是1分鐘。查出資金額乃系爭合夥事業核心事項，且依證人林明珠所述，兩造當日討論時間，長達1個半小時，惟於長達90分鐘之漫長時間，證人林明珠竟於最核心、精華、關鍵之時間，適時出現，聽聞兩造討論出資金額？不寧惟是，伊並將此記憶深埋於記憶之中，待時間經過6年之後，再重現當時兩造討論內容？足見，證人林明珠之證述內容實不具自然性、合理性。
４、證人林明珠與兩造之利害關係迥異：
⑴、從證人之立場、角度加以觀察，證人如與當事人一造有一定之特殊關係，自須慎重檢討證人證述之信用性。
⑵、查證人林明珠前為上訴人所僱用之員工，任職期間上訴人對
伊亦不錯（本院卷第82頁正面）。相對，證人林明珠與被上訴人間則無積極證據足以證明有何特殊關係存在。準此，證人林明珠與兩造之利害關係既然有異，參以證人林明珠之證述內容、記憶條件及證言之受污染性，對其證述內容自不宜過高評價。
５、供述（證述）證據本身之不可靠性：
⑴、供述證據既是具有各式各樣利害關係者之證據資料，基於諸
般情況，原即有摻雜混入虛偽之可能性。加以供述證據多半是基於證人不完整之知覺及記憶，不論供述者是否有虛偽之意圖與否，供述者實非無可能供述與真實相異之內容。尤有甚者，供述者在知覺、記憶、敘述歷史事實時，在上述知覺、記憶、敘述過程中，確不免有夾雜錯誤之可能性，致有伴隨著供述者之供述內容難認為真實之危險性。
⑵、證人林明珠之證詞性質上核屬於供述證據，而供述證據本具
有上述之危險性，加上本件又無其他相關證據資料，足以擔保證人林明珠證述內容。因此，自難率加採信證人林明珠之證詞。
６、小結：證人林明珠之證詞，尚難遽加採信，上訴人辯稱其出資額應為1000萬元云云，應無足採。
㈢、上訴人固另提出原審卷三第10頁至第96頁之費用清單84紙以證明伊於系爭合夥事業確有出資1000萬元。惟查：
⑴、上訴人所提出之費用清單，除原審卷三第32頁（3紙）、第3
3頁（2紙）、第35頁（計2紙）、第36頁（2紙）（另第61頁之時間不明外）外，餘均為96年間之費用單據。
⑵、查上訴人係於97年9月1日邀同被上訴人合夥經營華心大飯店
，已如前述（本院卷第59頁反面）。上訴人上開所提幾乎為96年間之費用單據，實無法直接連結與兩造97年9月1日成立之系爭合夥事業有何關連性。
⑶、縱認該等單據為華心大飯店整修所支出等情非虛，其證明力
亦僅能證明上訴人對華心飯店有整修之情，然顯然無從援此據以推認兩造成立合夥時，已合意將飯店之裝潢、設備用品等約定為上訴人之現物出資，並估定價額為1,000萬元。
⑷、上訴人所提84紙費用單據，並不足以證明上訴人之出資額為1000萬元。
⑸、按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論
理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全部證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」。至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要（日本最高裁判所第一小法庭昭和23年8月5日判決、第二小法庭昭和50年10月24日判決參照）。
⑹、又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟
當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，而無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。
⑺、小結：上訴人所舉上開84紙費用單據，其證明力之射程範圍
，至多僅能及於上訴人對華心飯店或有整修之情，然顯無從據以推認兩造成立合夥時，已合意將飯店之裝潢、設備用品等約定為上訴人之現物出資，並估定價額為1,000萬元。顯見，上訴人所提證據尚無從使本院對其所主張之待證事實（系爭合夥事業上訴人出資1000萬元，且係以現物方式出資）形成高度蓋然性之心證。因此，就此待證事實自難為上訴人有利之認定。
四、被上訴人毋庸分擔系爭合夥事業成立前上訴人之個人之虧損：
㈠、按民法第691條第1項、第2項分別規定：合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人；加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任。足見，依民法第691條第1項、第2項之前後體系關係、語意脈絡及法條文義結構。本條係指：合夥成立後，他人「新」加入為合夥人，「加入合夥人」須對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任。可見，民法第691條第1項、第2項設定之範圍係界定在：原已有系爭合夥事業存在，而後第三人再新加入為合夥人之類型。反之，如係「新」成立合夥者，於邏輯上，於合夥成立前既無系爭合夥事業存在，則合夥人如何對於「其加入前『合夥』所負之債務，與他合夥人負同一之責任。」。
㈡、又徵諸民法第691條之立法理由略為：謹按本條立法之意旨，與第683條之規定相同，蓋以合夥之關係，因彼此信任而成立，他人非其他合夥人全體所信任，自不應許其闌入，故明定非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人。至允許他人加入為合夥人後，對於加入前合夥所負之債務，其「中途加入」之合夥人，仍須與他合夥人負同一之責任，蓋以合夥之本質間應如是也。特設本條以明示其旨。益見，須負擔加入合夥前所負之債務，係指「中途加入」之合夥人而言。本件兩造係新成立合夥，被上訴人並非中途加入之合夥人，依上述立法意旨，被上訴人對於系爭合夥事業成立前之債務，自毋庸負擔。
㈢、上訴人固另辯稱，被上訴人應負擔華心大飯店96年6月至12月之虧損1,388,676元；97年1月至8月之虧損821,132元（參上訴人104年1月27日所提民事辯論意旨狀第10頁、第11頁）。然查，上訴人於本院103年12月25日行準備程序時自承，與被上訴人成立系爭合夥事業前，係由其一人獨資經營（本院卷第84頁），又兩造係於97年9月1日成立合夥事業，已如前述。足見，97年8月前之虧損要屬上訴人個人之債務，與兩造所成立系爭合夥事業尚難認有何關連性。又如依上訴人所辯，豈不是成立合夥事業者，均須分擔其他合夥人之個人債務？經查閱民法債編合夥相關章節，似尚未見立法者有如此之規劃設計。
㈣、綜上，被上訴人毋庸分擔系爭合夥事業成立前上訴人之個人虧損。
五、關於被上訴人得請求受分配之金額為3,012,473元：
㈠、合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第699條定有明文。
㈡、兩造不爭執系爭合夥事業應列入分配之積極財產為6,896,950元（即2,448,950元〔系爭合夥事業計盈利〕＋2,200,000元〔累計攤提〕＋90,000元〔98年補助款〕＋158,000元〔100年補助款〕＋2,000,000元〔被上訴人之出資〕=6,896,950元）（本院卷第84頁反面）。
㈢、上訴人之出資額為400萬元。故合計系爭合夥事業應列入分配之積極財產為10,896,950元（6,896,950元＋4,000,000元=10,896,950元）。
㈣、系爭合夥事業總管理帳計支出1,588,521元（消極財產）（本院卷第83頁反面）。因此，實際得列入分配之財產為9,308,429元（10,896,950元－1,588,521元= 9,308,429元）。
㈤、因兩造之出資比例為1：2，故上訴人得受分配之金額為3,102,810元（小數點以下四捨五入）（即9,308,429元3=3,102,810元。
㈥、又因系爭合夥事業合夥期間，被上訴人已先後於99年4月15日、100年5月4日收到分配利益匯款35,718元、54,619元（本院卷第59頁反面）。從而，被上訴人實際得請求受分配之金額為3,012,473元（3,102,810元－35,718－54,619=3,012,473元）。（如由兩造先取回各自出資額，再計算各合夥人應受分配利益數額亦同）
六、從而，被上訴人援依民法第699條規定請求上訴人給付3,012,473元，及對上訴人為請求之翌日起即102年10月15日（原審卷一第200頁送達證書參照）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開超過准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。至於上開應准許部分，原審命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就被上訴人勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。
八、關於駁回上訴人聲請調查之林千程等14名證人部分：
㈠、上訴人於本院歷經行3次準備程序後，始突然於104年1月26日所提民事辯論意旨狀，聲請調查證人林千程等14人（本院卷第118頁、第119頁），尚難認無延滯訴訟之情，亦非無重大過失之情。（本件本院係訂於104年1月27日行最終言詞辯論期日，本院卷第133頁）。
㈡、參照日本民事訴訟法第157條第1項規定，當事人因故意或重大過失遲誤時機所提攻擊防禦方法，法院認為足以使訴訟終結發生延滯情況時，得依職權為駁回聲請調查證據之裁定。查上訴人聲請調查林千程等14名證人，既難認為無重大過失，參照日本民事訴訟法第157條第1項規定之精神，爰駁回上訴人該部分證據調查之聲請。
㈢、此外，上訴人預計聲請訊問之林千程等14名證人，如到庭作證，其證明力射程亦僅及於上訴人是否曾向其等購買勞務或貨物而已，尚無法直接逕認上訴人即是以現物出資成立系爭合夥事業，且金額高達1000萬元，故本院認為亦無調查林千程等14名證人之必要性。
九、本件判決已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 02 月 16 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
本件被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 連玫馨