臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度上字第6號上 訴 人 高信義 Husung Istan-a訴訟代理人 楊志航律師被上訴人 花蓮縣中平儲蓄互助社法定代理人 高再得訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於103年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人之法定代理人欠缺，為當事人不適格：
按起訴應以訴狀表明當事人及法定代理人；又原告之訴有原告無訴訟能力，而未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第244條第1項第1款定有明文。是以，無訴訟能力之人於起訴時，未由法定代理人合法代理者，其訴訟成立之法定要件自有欠缺。次按儲蓄互助社設理事會，執行社員大會之決議，對儲蓄互助社負連帶責任。
理事7至21人，由社員大會選任之，任期3年，連選得連任。
理事會設理事長1人，由理事互選之，連選得連任1次，儲蓄互助社法第18條訂有明文。是儲蓄互助社必由理事長代理，而理事長必須定期選舉產生，始生代理權力。再按為使人民團體之體質更臻健全，人民團體法第20條第1項、第21條第1項及第21之1條訂有人民團體之理事資格限制，於人民團體未依法改選時，更設有主管機關之監督方法，並限制原有理事之續任資格，以利人民團體之正常運作。高再得係被上訴人第2屆理事長，任期自民國89年1月10日起至92年1月10日止，有被上訴人所陳當選證書可稽，且依其所自稱，第1屆之理事長亦由高再得所當選，則高再得至92年1月9日止，已經連續擔任2屆理事長，依法已不得再續任，惟被上訴人竟未依法召集會員大會改選，揆諸上開法院見解，則被上訴人本係罹於無法定代理人之狀況，殊無由高再得自命為理事長之情形，則本件既未經合法代理，自應認為起訴不合法，而應裁定駁回。至上開見解所稱應由主管機關處分限期整理，始生職權停止，係基於行政管理之必要，於未經限期整理前，不能認為有合法續任。
㈡高信得於擔任被上訴人之司庫職務時，並無中華民國儲蓄互
助協會督導於87年5月18日之查帳所稱，挪用被上訴人之現金新台幣（下同）4,615,824元：
⒈經查訴外人高信得與被上訴人間，尚難率憑該「切結書」即
認有債權、債務之關係存在，是被上訴人主張與上訴人之被繼承人高長春間有債權債務關係之存在時，自應由被上訴人盡其舉證之責。而被上訴人既以本件債務係高信得之非法行為所引起（依被上訴人所言已涉業務侵占，顯非告訴乃論之罪），既然高再得自稱當時係身為理事長之身份，為何未報案？當時既有如此多位之社員受害，為何均無任何一名社員報案，顯然疑點重重。而主債務人高信得所稱之每月償還5,000元，係交由何人收執，於被上訴人處有無相關之記帳可查，均有疑問，甚而，曾經收回之款項，有無交回予被害人，即社員，亦均有請相關之機關介入調查之必要與實益，是於被上訴人未證明確有所謂侵占之事實之前，尚難認確有損害賠償之債務存在。從而，依最高法院89年度台上字第2786號判決意旨，保證債務為從債務，主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，則上訴人自亦得就高信得是否負有損害賠償債務為抗辯。
⒉又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為
人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。被上訴人主張訴外人高信得於擔任被上訴人之司庫職務時，經上級機關督導於87年5月18日查到短缺現金合計4,615,824元，而認高信得涉嫌挪用現金，核其性質應屬侵權行為損害賠償之範圍，自應由被上訴人先就高信得侵權行為之事實如何先負舉證責任，再次論及被上訴人就該侵權行為是否已盡督導之責而無過失，始為適當。於被上訴人未舉證證明高信得之侵權行為事實及損害範圍前，自不能認為高信得確有此損害行為。
㈢高信得於87年5月26日所立切結書，係認定87年5月18日中華民國儲蓄互助協會督導查帳結果之損害賠償債務：
按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，衹法院不得為與和解結果相反之認定而已，最高法院著有93年度台上字第1253號判決可資參照。經查，依被上訴人所舉切結書，兩造所簽和解書係以原來明確之法律關係為基礎而成立，主要係確認主債務人高信得之侵權行為損害賠償現況，及其嗣後之賠償方法（依該切結書性質認定，非上訴人自認有損害賠償事實），是該切結書顯係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力。
㈣高長春所為物上保證之損害賠償債務，是否已罹於時效而消
滅?⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」（最高法院96年度台上字第307、178
2、2569號判決意旨參照）。本件上訴人前經以抵押權所欲擔保之債權不存在為由，訴請塗銷登記，經臺灣花蓮地方法院101年度訴字第162號判決，以訴外人高長春就高信得對中平社之侵權行為損害賠償債務，負擔連帶清償之義務，揆諸首揭說明，兩造應受爭點效即成立侵權行為之拘束，不得再為相反之主張，合先說明。
⒉因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項有明文可依。高信得涉嫌挪用現金，核其性質應屬侵權行為損害賠償之範圍已如上述，被上訴人未舉證證明高信得係何時為侵權行為，惟依其切結書所示，係於88年3月29日作成，則自此計算顯已逾2年時效甚明，遑論依該切結書明載自即日起至88年6月30日前止，顯係定有期限之保證，高長春自得依民法第755條之規定，主張免其責任。
三、證據：援用原審所提之證據資料。
乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人質疑被上訴人法定代理人高再得是否經合法選出乙節
。經查被上訴人於89年間依儲蓄互助社法第18條規定由社員大會選出理事，再由理事互選高再得為第二屆理事長，有花蓮縣政府核發之「台灣省花蓮縣人民團體負責人當選證明書」可證（見被上證1號），但高再得之第二屆理事長任期屆滿後，被上訴人因高信得挪用款項未能追回致會務推展受阻，而未再舉行社員大會改選理事及理事長，至今仍由高再得擔任被上訴人理事長，清理包括本件債務在內之事務，參酌人民團體法第23條規定，任期屆滿未改選，並非理監事當然解任之事由；及公司法第195條第2項規定董事任期屆滿亦不當然解任，而須主管機關限期令改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時始當然解任，故高再得未被解任前為被上訴人本件訴訟之法定代理人，於法並無不合。
㈡高信得挪用被上訴人之款項，造成被上訴人損害，其亦因而
受有利益，高信得於87、88年間承諾賠償侵權行為之損害及返還不當得利而立切結書，由上訴人之被繼承人高長春為其連帶保證人，鈞院102年度上字第13號請求確認抵押權不存在之判決，亦有相同之認定。依民法第197條第2項規定，高信得之侵權行為損害賠償請求權時效消滅後，仍應與連帶保證人高長春依不當得利之規定連帶返還高信得所受之利益。準此，被上訴人請求時效為高長春自87年5月26日及88年3月29日立切結書擔任連帶保證人起算，至今15年之時效尚未消滅，上訴人之時效抗辯，自不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據資料外，補提臺灣省花蓮縣人民團體負責人當選證書影本乙份為證。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：訴外人高信得於88年3月29日邀上訴人高信義之被繼承人高長春及高貴枝、田志孝等人為連帶保證人共同出具切結書，承諾於3個月內即88年6月30日以前全部清償所積欠之3,713,910元債務，詎並未按期償還上開債務之全部，但高信得至今尚欠2,425,612元未還。而高長春業於100年9月10日死亡，上訴人為高長春之繼承人，已繼承其所有花蓮縣○○鄉○○段000、000、000、000、000及0000地號土地所有權，自應以繼承高長春之遺產範圍內，承擔高長春債務，被上訴人依連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人於繼承上開6筆土地範圍內負清償本件高信得對被上訴人所負返還不當得利債務之責。上訴人則以：高信得對被上訴人之債務為侵權行為損害賠償債務，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，此為民法第197條第1項明文可依。又主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第742條亦有明文。高信得涉嫌挪用現金，核其性質應屬侵權行為損害賠償之範圍，被上訴人未舉證證明高信得係何時為侵權行為，惟依其切結書於88年3月29日作成，則自此計算顯已逾2年時效甚明，遑論依該切結書明載自即日起至88年6月30日前止，足認高長春為連帶保證人之保證責任，係定有期限之保證，則高長春當得依民法第755條之規定，主張不負保證責任等語置辯。
二、經本院協商整理爭執、不爭執事項如下：㈠不爭執事項：
⒈被上訴人於56年間成立，於87年間依儲蓄互助社法第30條第1項向主管機關之花蓮縣政府辦理備案。
⒉高再得於89年當選被上訴人之理事長，任期3年，至92年1月9日任期屆滿，被上訴人未辦理改選。
⒊上訴人之被繼承人高長春於87年5月26日於高信得書立之切
結書，提供花蓮縣○○鄉○○段000、000、000、000、000、0000地號土地，為高信得損害賠償債務之物上保證人及連帶保證人。
⒋上訴人之被繼承人高長春於88年3月29日高信得書立之切結書，為高信得損害賠償債務之物上保證人及連帶保證人。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人之法定代理人之資格是否欠缺？是否當事人不適格
？⒉上訴人就被上訴人高長春所保證之債務，消滅時效是否已屆
滿？
三、得心證之理由：㈠被上訴人於56年間成立，於87年間依儲蓄互助社法第30條第
1項向主管機關之花蓮縣政府辦理備案，其具有法人資格，而有當事人能力。按儲蓄互助社法第18條規定：「儲蓄互助社設理事會，執行社員大會之決議，對儲蓄互助社負連帶責任；理事七至二十一人，由社員大會選任之，任期三年，連選得連任；理事會設理事長一人，由理事互選之，連選得連任一次。」次按董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，公司法第195條第2項前段定有明文。理事會係儲蓄互助社之執行機關，其地位類似股份有限公司之董事，應可類推適用公司法195條第2項規定，且參酌人民團體法第23條及人民團體選舉罷免辦法第33條之規定，儲蓄互助社之理事未於任期屆滿前改選，主管機關固得依法給予處分，惟其並非理監事當然解任之事由。是理事任期屆滿，而未改選，原理事應繼續執行其職務，其身份並不因任期屆滿而當然消滅。查高再得於89年當選被上訴人之理事長，任期3年，至92年1月9日任期屆滿，被上訴人未辦理改選為兩造不爭執，揆諸前開說明，被上訴人於理事任期屆滿未改選前，原任理事自應繼續行使職權，則高再得之職權不因其任期屆滿而當然消滅，自仍為被上訴人合法之法定代理人。
㈡按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害
者，於民法第197條第1項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，此觀同法條第2項規定自明。又民法第197條第2項規定之不當得利返還，係考量損害賠償義務人如因侵權行為而受利益致被害人蒙受損害時，使被害人除有侵權行為之請求權外，亦應有不當得利之請求權，用以保護其利益（最高法院98年度台上字第200號裁判要旨參照）。查訴外人高信得係於任職期間挪用及冒用社員名義借款款項計4,615,824元，係不法侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有損害，其因此對被上訴人負有侵權行為損害賠償之債務。上訴人之被繼承人高長春於87年5月26日及88年3月29日高信得書立之切結書，提供花蓮縣○○鄉○○段000、000、000、000、000、0000地號土地，為高信得損害賠償債務之物上保證人及連帶保證人，既為兩造不爭執，則上訴人之被繼承人自應就高信得未履行之債務，代負履行責任。本件被上訴人對訴外人高信得之侵權行為損害賠償請求權，依民法第197條第1項規定，業已罹於時效，雖經上訴人為時效抗辯，惟依上說明，侵權行為損害賠償義務人即訴外人高信得因前開侵權行為受有利益，致被上訴人受有損害，於侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，請求訴外人高信得返還其所受之利益，則其連帶保證人高長春自仍應就高信得未履行之債務，代負不當得利之履行責任，是自高長春88年3月29日書立切結書擔任連帶保證人起算，其15年之時效尚未消滅，被上訴人依民法第197條第2項、第179條規定，請求上訴人償還債務，自應准許。
㈢又本件上訴人為高長春之繼承人，已繼承其所有花蓮縣○○
鄉○○段000、000、000、000、000及0000地號土地所有權，依民法第1148條第2項之規定，自應以繼承所得遺產負擔被繼承人高長春之債務，法院只能為保留之給付（於繼承遺產限度內為給付）之判決，自得命上訴人於其繼承遺產限度內為給付之判決。
四、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人之被繼承人應代負履行責任為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人給付被上訴人2,425,612元及自起訴狀繕本送達之翌日即102年7月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
書記官 徐文彬