臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度重上國字第1號上 訴 人 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 劉秀真律師
許建德被 上 訴人 陳文信訴訟代理人 陳琬雅訴訟代理人 陳信伍律師當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月14日臺灣臺東地方法院102年度重國字第1號第一審判決提起上訴，本院於104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立者，請求權人得提起損害賠償之訴；請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書；國家賠償法第10條第1項、第11條第1項本文、國家賠償法施行細則第37條第1項定有明文。
則依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項（最高法院85年度臺上字第2552號判決意旨參照）。是以「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，倘未踐行前述法定前置程序，違反者，其訴自難認為合法（最高法院95年度臺上字第1673號、97年度臺上字第353號判決意旨參照）。被上訴人主張上訴人未依規定進行土地編定之變更，有怠於執行職務之情事而應負國家賠償責任等情，業於民國101年9月14日以書面向上訴人提出請求，嗣經上訴人於101年12月20日以府行法字第1010175830號函拒絕被上訴人之請求，有上開函文及所附國家賠償拒絕賠償理由書在卷可稽（見原審卷一第30至37頁）。足徵被上訴人已依國家賠償法踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，程序上即無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
（一）伊於80年起即向訴外人財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署，下稱國有財產局）承租坐落臺東縣○○鄉○○段○○○○○號之國有耕地（下稱系爭土地）而締結耕地租賃契約。又系爭土地於土地登記之使用地類別登記為「農牧用地」，可作為農業使用，且伊均按時給付租金予國有財產局，則伊依約於系爭土地上種植果樹並無不當。
（二）詎上訴人於99年間來函告知系爭土地之使用地類別應為「宜林地」，並要求伊依水土保持法第22條山坡地超限利用之規定，砍除所有果樹，嗣於100年2月14日，訴外人即上訴人農業處承辦人吳○○以課處罰款為脅而要求伊簽立同意完成山坡地利用改正之切結書，伊因不識字且不懂法規而妥協，並於100年6月初將種植逾10年之臍橙果樹266株全數砍除。惟系爭土地之使用地類別既經編列為農牧用地，則依土地法第83條之規定，上訴人農業處自不得依水土保持法第22條山坡地超限利用之規定處罰伊；又若系爭土地確為「宜林地」而非「農牧用地」，則系爭土地之使用地類別編定即屬錯誤，而上訴人未按規定進行使用地類別之變更，造成伊誤判而承租系爭土地種植果樹，致伊因而受有損害，上訴人自應負賠償責任。經伊於101年9月14日向上訴人請求國家賠償，上訴人於101年12月20日拒絕伊之請求，爰依國家賠償法第2條規定提起本訴等語。
（三）依區域計畫法第15條、第16條、區域計畫法施行細則第15條、「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」第18點，宜林地（即非都市土地使用編定）之公告機關為上訴人，上訴人並於73年11月16日公告。
（四）被上訴人對財政部國有財產署北區分署台東辦事處（下稱國有財產署台東辦事處）104年10月1日台財產北東三字第10454042780號函之意見：
1、該處於100年及101年派員會勘及再會勘，均係於上訴人100年要求被上訴人簽立切結書及限期改正、砍除柑橘樹之後。並於103年發函通知被上訴人租約無效，然租約於確認無效前，應仍有效。
2、又上訴人明知系爭土地未變更登記為宜林地，無超限利用問題，仍發函要求被上訴人砍伐果樹之過失行為，與租約有效與否係屬二事。
3、系爭在0000地號上之建物，雖掛有門牌，惟實務上供農業使用之「資材貯放場」仍可申請貼掛門牌，非如該函所稱與作為倉庫供農業設施使用不符。且被上訴人於民國90年開始，因農作需要，偶而住在該處，仍屬正常作為農業使用範圍，該函所稱使用不符尚嫌速斷。
（五）被上訴人依據國家賠償法第2條第2項前段主張，其要件及理由如下：
1、有過失之公務員為臺東縣政府農業處人員吳○○、洪○○及其直屬長官。
2、前開公務員係執行山坡地宜林地超限利用之職務行為。
3、前開公務員疏於注意：
(1)系爭土地手抄謄本備考欄記載：「臺東縣政府74.11.8地用字第78181號函非都市土地使用標定公告確定。」，而編定使用種類仍為：「農牧用地。」
(2)99年12月15日仍以府農土地字0000000000號函水土保持局，在主旨欄記載：「有關本縣○○鄉○○段○○○○○號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用乙案。業經本府逾99年11月24日複查結果該旨揭地號之使用地類別為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請予以解除列管，請查照。」
(3)如國有財產署臺東辦事處104年7月17日台財產北東三字第1045030130號函說明欄三、（五）載明：耕地租約並無限制農作物之種類；系爭土地在臺東縣政府代管期間出租及本處接管辦理換約當時，使用類別仍為「農牧用地」，種植臍橙果樹使用，並無違反耕地租約約定用途使用；出租機關若在租佃期間屆滿前，更正編定為林業用地，依法仍應給予承租人補償。
(4)系爭土地既仍登記為「農牧用地」，未變更登記為「宜林地」，即無超限使用之問題，在未合法變更登記為「宜林地」之前，卻仍發函要求上訴人砍伐土地上之果樹，即有明顯之過失及違法。上訴人若認為超限利用，自應先行更正土地使用編定，再行執法，否則亦有信賴保護原則之適用。
（六）被上訴人依據國家賠償法第2條第2項後段主張，其要件及理由如下：
1、被上訴人在系爭事件中有何公法上之權利？國有財產局確係因系爭土地使用地類編定為農牧用地，依法得作為農牧生產使用，而將系爭土地租出予被上訴人作為種植農作物使用，即被上訴人取得對於系爭土地之租賃權及耕作權，
2、被上訴人所受侵害？上訴人嗣以系爭土地經查定為宜林地，被上訴人在系爭土地上種植果樹係屬超限利用為由，命被上訴人改正超限利用之情形，被上訴人因而砍除其於系爭土地上所種植之果樹。惟上訴人發函命被上訴人改正超限利用時，系爭土地仍登記為「農牧用地」，未變更登記為「宜林地」。
3、是否經請求執行而怠於執行，以致於權利受有損害？水土保持局早於74年4月6日即將系爭土地查定為宜林地，而依臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作要點第7點之規定，水土保持局應於查定完成後函知縣（市）政府辦理查定結果公告及通知作業，且上訴人復自承系爭土地於83年間即經查定為宜林地，堪認水土保持局於查定完成後即已函知上訴人，惟上訴人仍未依法公告及變更類別編定。國有財產局確因系爭土地使用地類別編定為「農牧用地」，依法得作為農牧生產使用，而將系爭土地出租予被上訴人作為種植農作物使用。上訴人嗣後卻又以系爭土地經查定為「宜林地」，被上訴人在系爭土地上種植果樹係屬超限利用為由，命被上訴人改正超限利用之情形，被上訴人因而砍除其於系爭土地上所種植之果樹，致權利遭受損害。
4、公務員有何法律上之義務？土地「使用地」類別之編定及變更之權責機關為上訴人，且上訴人應變更系爭土地之類別為林業用地。
5、公務員如何因過失而怠於執行職務？水土保持局早於74年4月6日將系爭土地查定為宜林地，而依臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作要點第7點之規定，水土保持局應於查定完成後函知縣（市）政府辦理查定結果公告及通知作業，且上訴人復自承系爭土地於83年間即經查定為宜林地，堪認水土保持局於查定完成後即已函知上訴人，惟上訴人仍未依法公告，亦未依法變更使用類別為林業用地。
6、是否有裁量減縮至零的情形？系爭土地查定為宜林地後，主管機關即上訴人即應變更為林業用地，業如前述，是上訴人對於管理系爭土地之國有財產局即使用或擬使用系爭土地之人即被上訴人，就其上開職務權限並無不作為即不變更使用地類別編定之裁量餘地。
7、兩者之間是否有因果關係？上訴人仍未依法公告，國有財產局確係因系爭土地使用地類別編定為農牧用地，依法得作為農牧生產使用，而將系爭土地出租予被上訴人作為種植農作物使用。上訴人嗣卻又以系爭土地經查定為「宜林地」，被上訴人在系爭土地上種植果樹係屬超限利用為由，命被上訴人改正超限利用，砍除其於系爭土地上所種植之果樹，致被上訴人權利遭受損害，二者間確有因果關係存在。
（七）上訴人並未將「農牧用地」變更為「林業用地」，此部分之不作為，是否合致國家賠償法第2條第2項後段之要件，業經原審論述明確，茲予引用：「按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項有明文。又法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。司法院大法官會議釋字第469號解釋可資參照。而本件被上訴人既以：被告於系爭土地經查定為宜林地後，未按規定進行使用地類別之變更編定及登記，造成伊誤判而承租系爭土地種植果樹，致伊受有損害為由，主張被告應負國家賠償責任，本院爰就此論述如下。」並答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人依據國家賠償法第2條第2項主張權利，「符合該條項要件」與「被上訴人請求金額如實」為有利被上訴人之事項，被上訴人應負舉證責任。縱原審未察，被上訴人至二審仍應負舉證責任。
（二）被上訴人於砍除果樹時並無權利受侵害，自無從該當國家賠償法第2條第2項之要件：
國家賠償法第2條第2項前後段均以「人民權利遭受侵害」為要件，意即需有權利受侵害，方得取得國賠請求權。依國有財產署104年10月1日函：「本處與陳君○○○鄉○○段0000、0000、地號所訂之(86)國耕租字第01195號國有耕地租賃耕地契約書，係為『同一租約』而非『不同租約』，..。又耕地三七五減租條例第16條「原訂租約全部無效」，係指同一租約之○○段0000、0000、..地號土地租約全部無效，非僅0000地號土地部分無效，本處對同一租約內所有土地之認定與處置均為一致。」之記載，及被上訴人依該租約第5條特約事項第2點承認租約無效，交還土地，絕無異議之承諾，可知被上訴人因租約無效，應無權利可言。被上訴人於100年6月間砍除果樹以前，其全部租約已無效，而無任何權利可言，自無因砍樹而致其權利受損之問題存在，其亦無從合致國家賠償法2條2項之要件，而無國賠請求權可言。
（三）被上訴人本件請求亦不合致國家賠償法第2條第2項前段之其他要件：
1、被上訴人雖主張系爭山坡地之使用地類別為農牧用地，未變更登記為宜林地，即無超限利用問題，縣府人員吳○○、洪○○及其直屬長官疏於注意「農牧用地」之登記與99年12月15日府農土字第0993051號函之記載，顯有過失及違法云云。然系爭山坡地本無改登記為「宜林地」三字之可能。且上訴人對「被上訴人反映應以使用地類別為農牧用地為由以解除列管之說法」無權決定，其轉詢主管機關水土保持局，非無注意或協助，嗣經水土保持局以99年12月22日水保監字第0991835383號函回覆，可知水土保持局認為系爭山坡地係受列管之宜林地，被上訴人當時超限利用違反水土保持法第22條，無涉使用地類別，被上訴人反映應以使用地類別為農牧用地為由以解除列管之說法，並不可行，上訴人續依水土保持局前述認定與相關法令回覆被上訴人之反映不可行，並要求被上訴人改正，係依法執行職務，且與水土保持局之法律見解一致，並非不法侵害。
2、被上訴人片面主張之「不法侵害」與「因果關係」，均不可採：
(1)被上訴人雖改稱上訴人74年11月8日地用字第78171號之公告違法，但其自承不知水土保持局是否於74年4月6日將其查定結果通知上訴人，又未敘明為何違法，何來故意或過失，可證其推測無稽，均不合要件。事實上，水土保持局於74年11月9日當時尚未將其於74年4月6日之查定結果通知上訴人，按舊謄本登載「照舊簿有效部分轉錄」可知上訴人就74年11月8日地用字第78171號函非都市土地使用編定公告之事，未按前述查定結果處理使用地類別編定，係當然之事，並非明知系爭土地為「宜林地」卻編定為「農牧用地」被上訴人為相反主張，但未盡舉證責任，自無可採。
(2)被上訴人又改稱上訴人99年12月15日府農土字第0993051097號函可證機關要求改正係違法侵害，惟查：解除「宜林地」列管係由水土保持局管理，按上訴人遇被上訴人反映即於99年12月15日轉詢水土保持局之舉，即證上訴人並未決定何事，否則何必轉詢，何來不法侵害。
(3)至被上訴人依水土保持局覆函要求被上訴人改正，被上訴人不爭執其於97年後○○鄉公所複查後明知故犯、自甘冒險栽種臍橙果樹係違法，無異議以切結書請求延至6個月後、願自行砍除改正，無任何保留，上訴人對此同意而成約，益證被上訴人對水土保持局認定之「應改正」確無疑義。但被上訴人未依約完成全部改正，上訴人對未完成之
0.06公頃依法裁罰，均係依約與依法之處置，均非不法侵害。事實上，上訴人於收悉水土保持局之查定結果以後，即額外通知被上訴人列管之事，業經原院101年度簡字第3號確定判決肯認(詳上證2)，被上訴人雖辯稱未收到，惟按被上訴人於99年向上訴人請求解除列管所顯露之「認知」，可證其已知被列管，被上訴人若未收悉上訴人之通知，怎知被列管；再驗諸本院卷內國有財產署104年10月1日第二次覆函：「依本處現有資料，本案○○段0000地號土地使用情形，於93年間係種植梅子使用」之記載，可知已非74年間種植之果樹，及○○鄉公所97年12月31日製「97年度山坡地超限利用複查成果清冊」記載係稱0000地號土地種植梅子、未超限利用等情，可知被上訴人瞭解如何符合列管要求，如何利用系爭山坡地不超限利用，並長期如此，此可證明被上訴人辯稱未收到縣府通知，不是事實。
(4)被上訴人明知系爭土地為公有山坡地而受列管，於○○鄉公所97年複查無超限利用後，「『未經申請核准擅自開挖整地種植臍橙果樹』致超限利用」，違反水土保持法第12條與22條」，亦拘束國有財產署，按水土保持局對本案函覆「無涉使用地類別編定」等語(詳上證11)，益證被上訴人無權以使用地類別編訂對抗上訴人之執法。
(5)被上訴人雖主張得持國有財產局之租約對抗縣府之取締，但國有財產局並未告知被上訴人得不遵守水土保持法等法規或得對抗其他主管機關之取締；國有財產局本身亦受法令約制，且於92年11月6日簽約時已於特約事項告知被上訴人「租約中」系爭土地有被「其他主管機關」認定為「土石流危險區域」或「超限利用」、地上物不保、並無補償之可能(詳104年2月24日上訴理由(4)狀附表第10項所列事證)，規範租期中土地自然變化時之權利義務，並無被上訴人得持該租約對抗其他主管機關之認定，驗諸國有財產署104年10月1日第二次覆函可知縱編訂為林業用地，按該特約事項亦無涉補償之記載，可證被上訴人主張因未改為林業用地、致其受損害云云，顯不可採。事實上，被上訴人所提被上證7造林契約基地○○段0000地號，為農牧用地，不是林業用地，益證被上訴人所主張使用地類別與契約之對應，亦無可採。驗諸國有財產署104年7月17日第1次覆函載明係爭山坡地縱為林業用地，仍係農作租賃契約確非被上訴人主張之造林契約，再驗諸國有財產署104年10月1日第2次覆函更言明「國有耕地租賃契約書及「國有土地(農作)租賃契約書」二者內容並無不同，2種租約雖無不得種植臍橙果樹之限制，惟承租人就租賃土地之使用仍不得違反目的事業主管機關之規定，且承租人亦不得持與本處之承租關係，對抗其他目的事業主管機關之取締，亦不可作為其違法使用之免責事由，堪認為前述租約條款之用意，除符公益外，有無改為林業用地並不影響被上訴人，致被上訴人誤判的問題。被上訴人若不接受國有財產署92年契約內特約事項之保留(詳第一審卷一第10頁)，可以不承租，但被上訴人既於簽約時情願承擔發生前述特約事項之「後果」，仍為無保留之簽約，就應承擔風險與後果。
(6)況「砍伐臍橙果樹」之結果，係被上訴人自承違反水土保持法第22條超限利用，於100年2月14日切結請求上訴人同意延至100年8月14日自行更正，否則願負一切法律責任，以遵守水土保持法相關法令(詳上證15被上訴人之切結書)，經上訴人書面同意，形同兩造約定後，被上訴人「自行依約砍伐臍橙果樹」之「履約行為」，非不法侵害。
(7)揆諸前情，而按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰最高之規定裁處。」、「前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一種處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」行政罰法第24條第1項前段與第2項定有明文。因此被上訴人擅自於系爭國有山坡地上種植臍橙之行為，致超限利用違反水土保持法第12、22條等數個行政法上之義務規定，依法均可要求改正。
(四)不合致國家賠償法第2條第2項後段之其他要件：
1.按「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」國家賠償法第2條第2項後段定有明文。「未作為」不當然等於前述之「怠於執行職務」(最高法院72年台上字第704號判例參照)，被上訴人於100年砍除果樹時並無權利可被侵害，已如前述，被上訴人之各項質疑，亦不合要件。
2.被上訴人主張之事實有誤，亦未舉證其說為實：
(1)被上訴人自承無公法上之請求權：被上訴人與國有財產局之租約權利，僅係對國有財產局之債權，本非公法上之請求權，被上訴人使用系爭公有山坡地仍應符合法令要求。況被上訴人自承未主張無公法上請求權(詳第二審卷第255頁)，可證被上訴人對上訴人無公法上之請求權。
(2)原審與被上訴人所指之「怠於執行職務」與「因果關係」，均有誤會：
①山地農牧局第五工作處於74年4月至6月將本案系爭0000地
號公有土地查定為宜林地(詳第一審卷一第138頁以下)，認定謝○○當時栽種「百香果樹」，應加列管。按74年6月台灣省政府農林廳山地農牧局工作手冊：「公有土地」經查定...，不辦理公告通知(詳東院行政訴訟卷P.61)，可證「公有土地」於當時一經查定為宜林地即屬宜林地，無須公告；未加公告，並非怠於執行職務。
②被上訴人雖以65年4月29日公布生效之山坡地保育利用條
例及其第6條，主張上訴人65年4月20日與「前述宜林地於74年當時無須公告通知之規定」係誤植，然而「65年4月20日」係立法院三讀「制定」時，「65年4月29日」則係公布生效，本有時間差，再細譯該山坡地保育利用條例第6條係指「使用地編定之公告」，非指「宜林地查定結果之公告」，可知被上訴人前述混淆質疑並不可採。
③又法以不溯及既往為原則；經查，原審參考之「山坡地土
地可利用限度查定工作要點」，於89年1月31日始訂定，並非74年間應如何作為之依據，亦無溯及既往之立法，況其第7點與被上訴人之主張不符，本案系爭公有山坡地則係於「74年4至6月」被查定為宜林地之時點差異甚遠，無從適用當時不存在之被上證6，而應適用前述當時公有土地不辦理公告通知之上證10規定，被上訴人據其誤認指責上訴人怠於執行職務，洵無可採。
④至被上訴人所引之「非都市土地使用管制規則」之申請使
用地變更編定，可知被上訴人不具申請適格亦未曾請求執行，被上訴人無公法上請求權，亦非上訴人對被上訴人之作為義務，顯不符司法院大法官會議釋字469號解釋文。
⑤使用地類別編定之規範目的無意、無賦予被上訴人免除其
事先申請與維護水土保持義務，被上訴人亦未曾請求上訴人將系爭該地變更為林業用地，其就「使用地編定」並無公法上請求權，亦無需討論裁量萎縮。
⑥至被上訴人答辯(4)所提花蓮縣政府案，與本案基礎事實
迥異，非本案被上訴人之公法請求權，被上訴人對其不合各項要件之缺漏無理回覆，並不可採。
(五)被上訴人請求之數額，亦不可採：
1.鑑定報告逕以地上物可存續年限為20年計算，明顯溢估：「地上物可存續年限」非考量減損已足。查被上訴人種植本案系爭臍橙之土地為「公有山坡地」，非私有土地，有租期限制，該限制影響對地上物之處置、存續，鑑定報告未考量前情，逕以可永續20年計算，不符卷證。
2.被上訴人於100年砍除果樹前，已因租約無效，而無任何權利，已如前述。縱試算被上訴人於系爭山坡地栽種臍橙果樹之價值後，亦證原審鑑定不合理，及被上訴人所或收益早逾此數，無損失可言，原審未察鑑定報告瑕疵而盡信，同有瑕疵，自應廢棄原判決：
(1)查市價百餘元即可購得臍橙樹苗，價值僅此。上訴人於原審所提出之「台東縣辦理徵收土地農林作物、魚類及畜禽補償費查估基準」(第一審卷一第157頁以下)係依據內政部「農作改良物徵收補查費查估基準」第11點規定，參酌台東縣實際狀況及農林機關公告之最新資料，自行訂定後提交地價及標準地價評議委員會評定，其各級標準已衡量生長、結果、區域等合理差異，目前全國均按內政部相關規定與其「農作改良物徵收補償費查估基準」訂定土地農林作物補償標準，有其依據與公信力，並無低估，且行之有年，並無窒礙難行之處，若不合理，豈能接受。上訴人於原審即退步主張必要時應以補償價格作為果樹價值核定標準(詳第一審卷一第109頁以下)。
(2)準此，以上訴人履勘查證之至多133棵臍橙樹、不超過4～0年生(指97年～100年)之基礎，寬鬆估計，續依「台東縣辦理徵收土地農林作物、魚類及畜禽補償費查估基準」內「『甘桔及各種甜橙類』之4～6年生每株1100元單價」(詳第一審卷一第157頁以下)，試算，而得：133株X 1100元=146300元。另改以內政部標準內「『甘桔及各種甜橙類』之4～6年生每株1210元之單價」(詳上證3)試算，即：133株ｘ1210元=160930元，可知兩者極為接近，亦證台東縣之標準合理，而原審鑑定明顯過高，惟被上訴人所獲收益早逾146300元或160930元並收回成本，被上訴人何來損失需要填補。
（六）末查，被上訴人與國有財產署之租約於100年自行砍果樹前，即因可歸責於被上訴人之事由而全部無效，被上訴人因此無任何權利可受侵害，不符國賠要件。被上訴人於原審為原告請求國賠，應對要件舉證卻未舉證其說為實之欠缺，彙整辯論要旨如上，亦爰用上訴人歷次上訴理由書狀予口頭說明；上訴人為公益必須力爭，訴請被上訴人諒解，至本案中不構成國賠義務與責任之程序討論，上訴人亦會檢討，以期減免爭議，於此併向鈞院報告，懇請鈞院賜准廢棄原判決，駁回被上訴人第一審起訴，俾為公益。並上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）上訴人應給付被上訴人8,031,016元，及自103年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項（依原判決不爭執事項；見本院卷一第255頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）系爭土地為訴外人國有財產局所管理之國有地，於58年3月2日為土地地籍第一次登記，其中，使用分區經登記為「森林區」、使用地類別登記為「農牧用地」。
（二）行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）於74年4月6日依山坡地可利用限度分類標準查定為不得供農業耕作使用之「宜林地」，惟上訴人迄未辦理使用分區及使用地類別之變更編定及登記。
（三）國有財產局於80年起即將系爭土地出租予被上訴人作為種植農作物使用。
（四）系爭土地因水土保持局查定為宜林地，與上開使用分區及使用地類別登記不符，上訴人因而於99年12月15日函請水土保持局解除系爭土地之列管，惟遭水土保持局函覆無法解除列管後，上訴人於99年12月28日以系爭土地經查定為宜林地，被上訴人在系爭土地上種植果樹係屬超限利用為由，函命被上訴人改正超限利用之情形，並於100年2月14日要求被上訴人簽立願限期改正之切結書；再於100年2月18日函告被上訴人限期改正砍除超限利用之柑橘樹，被上訴人因而於100年6月間將其在系爭土地上所種植之臍橙果樹266株砍除。
五、經本院於104年8月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷一第255頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段向上訴人請求國家賠償是否有理由？
（二）被上訴人依國家賠償法第2條第2項後段向上訴人請求國家賠償是否有理由？
（三）倘符合國家賠償之要件，上訴人應給付之賠償金額為何。
六、茲就爭點論述如下：
（一）事實基礎之確認與辨明：
1、系爭土地於58年3月2日登記為中華民國所有，地目為旱、24等則、面積14,600平方公尺、使用分區為森林地、使用地類別為農牧用地，有系爭土地土地登記簿謄本乙紙在卷可稽（見原審卷一第12頁）。
2、系爭土地查定為宜林地之經過：系爭土地，前由水土保持局山地農牧局第五工作處（嗣改為臺東分局）於74年間執行「國有原野與區外保安林解除地清理開發計畫」時，於74年4月至同年6月間對包含系爭土地在內之臺東縣○○鄉○○段之土地進行調查，依「國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」第53頁所載，查得系爭土地之：(1)土地利用狀況：種植生長年期為1至3年之什木、百香果；(2)土地自然性徵：土壤有效深度50至20公分、平均坡度55％以上、土壤沖蝕程度嚴重、母岩性質硬質、土壤含石量20至50％；(3)區分結果：屬Ｆ類別、第5等級；(4)水土保持處理情形：「應造林」；(5)耕地與住處距離：5公里內；(6)農民姓名：謝○○；(7)地址：○○鄉○○村00鄰00號，系爭土地經前揭查定之結果為「宜林地」。依101年4月20日所列印系爭土地「查定資料成果查詢」之「查定資訊」明細，內載：查定日期為74年；(1)利用現況：什木、雜果；(2)土壤有效深度20-50公分、平均坡度超過55％、沖蝕程度嚴重、母岩性質硬岩；(3)查定等級為第五等級，(4)查定分類「宜林地」等情，該查定之年度、內容，核與系爭查定清冊所示之內容相同，有水土保持局臺東分局於102年7月16日水保東保字第1022042275號函及所附之「74年度國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」、查定資料成果查詢、山坡地可利用限度分類標準等件附卷可參（見原審卷一第137至143頁；原法院101年度簡字第3號行政訴訟卷第35至40頁）。被上訴人對於於74年4月至6月經查定機關水土保持局山地農牧局第五工作處查定為「宜林地」之客觀事實，亦不爭執（見本院卷一第153頁）。
3、被上訴人承租系爭土地之經過：被上訴人於80年間原係向臺東縣政府承租系爭土地及臺東縣○○鄉0000、0000、0000-000、0000-000等4筆國有土地，業據其提出臺灣省臺東縣政府公有土地繳納代金地租聯單等件在卷可參（見原審卷一第17至25頁）。被上訴人並簽訂(83)東府地權字第33652號臺東縣公有耕地租賃契約書，嗣經86年間移轉國有財產局接管後，被上訴人與國有財產署花蓮辦事處（組織調整前為花蓮分處）簽訂(86)國耕租字第1195號國有耕地租賃契約書，雙方仍約定種植農作物耕作使用之，續又於92年11月6日與國有財產局北區分署續訂契約權證字號之租賃契約書，租期至102年12月31日屆滿，有國有財產局北區分署臺東辦事處104年7月17日台財產北東三字第10454030130號函及所附之國有耕地租賃契約書及被上訴人提出之國有耕地租賃契約書等件在卷可稽（見本院卷一第216、232頁；原審卷第9、10頁）。
4、依卷內資料內關於系爭土地「宜林地」或「超限利用」之記錄，被上訴人應早已知悉系爭土地有超限利用之情形：
(1)上訴人曾於82年8月9日以82府農土字第76937號函「謝萬庭」，主旨稱：台端所有坐落本縣○○鄉○○段○○○○○號等1筆宜林地（加強保育地）面積計1.4600公頃，頃經調查已屬超限使用，有違山坡地保育利用條例規定，請依規定實施造林及其必要之水土保持處理。」（見本院卷一第81頁）。
(2)上訴人電腦內存：「82年度」之系爭土地「超限利用資料」顯示：①姓名：陳文信，地址：臺東縣○○鄉○○村00鄰00號；②原始面積：14,600平方公尺、查定面積：14,600平方公尺；③土地分類：國有原野，地查定結果：「宜林地」，超限面積：14,600平方公尺；④超限通知日期：
「83-08-12」（見訴願卷第127頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第6頁）。
(3)依○○鄉公所97年12月31日製作之「97年度山坡地超限利用複查成果清冊」，系爭土地部分顯示，姓名：「陳文信」，土地分類：「宜林地」，原始資料超限面積：14600平方公尺，土地利用情形：梅子。複查結果：超限面積：0平方公尺；合理面積14600平方公尺，土地利用情形：梅子（荒蕪）（見本院卷一第82頁）。從而被上訴人原本種植梅子即有超限利用之情形，複查結果係因「荒蕪」始判定為無超限利用。
(4)另依上訴人於98年8月31日製表之「台東縣山坡地超限利用調查清冊（列管）」，內載：姓名：陳文信；地址：台東縣○○鄉○○村00鄰00號；土地權屬：國有原野地；土地分類：「宜林地」；超限面積：14,600平方公尺（見訴願卷第127之1頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第6頁）。
(5)則依以上資料，雖無直接證據證明被上訴人早已明知系爭土地有超限利用之情形，然依前開證據顯示，上訴人於82年間即將超限使用之情形通知「謝萬庭」，於電腦註記於83年8月12日將超限利用情形通知被上訴人，97年間原本調查結果系爭土地有超限利用情形，然經複查結果，則無超限利用，於98年間則仍有超限利用之問題，難以想像經過調查及複查程序，被上訴人對於系爭土地為超限利用等情渾然不知。足徵依間接證據，業已能推知被上訴人應早已知悉系爭土地有超限利用之情形。
5、上訴人因被上訴人系爭土地超限利用通知改正之經過：
(1)上訴人於99年12月15日以府農土字第0993051097號函水土保持局，副本送國有財產局臺東分處、○○鄉公所及臺東縣政府農業處，在主旨欄記載：「有關本縣○○鄉○○段○○○○○號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用乙案。業經本府於99年11月24日複查結果該旨揭地號之使用地類別為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請予以解除列管，請查照。」，說明：「一、副本抄送本縣○○鄉公所，為避免山坡地宜林地違規超限利用案件發生，請貴公所賡續加強稽查。二、隨文檢附土地建物查詢資料及國有耕地租賃契約書各乙份供參。」（見本院卷一第148頁）。
(2)水土保持局於99年12月22日以水保監字第0991835383號函復上訴人前揭函文，主旨：「有關貴○○○鄉○○段○○○○○號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用案復如說明，並在說明欄記載：「一、復貴府99年12月15日府農土字第0993051097號函。二、查水土保持法施行細則第26條規定：本法第22條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定，查定為宜林地或加強保育地內，從事農、魚、牧業之墾殖、經營或使用者。據此經山坡地土地可利用限度，查定為宜林地或加強保育地之土地始有超限利用之適用，無涉使用地類別編定，合先敘明。三、經查旨揭地號土地本局查定結果為宜林地，又經貴府超限利用清查結果確有超限利用情事，歉難解除列管。」（見原審卷一第71頁）。
(3)上訴人於99年12月28日以府農土字第0990141202號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端反映承租本縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地，使用地類別編定為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請解除列管案，復如說明，請查照。」，在說明欄記載：「一、依據行政院農業委員會水土保持局99年12月22日水保監字第0991835383號函辦理。二、查水土保持法施行細則第26條規定：本法第22條所稱山坡地超限利用者，係依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、魚、牧業之墾殖、經營或使用者。據此經山坡地土地可利用限度查定為宜林地或加強保育地之土地始有超限利用之適用，無涉使用地類別編定，合先敘明。旨揭地號土地經行政院農業委員會水土保持局查定結果為宜林地，歉難解除列管（行政院農業委員會水土保持局99年12月22日水保監字第0991835383號函）。三、旨揭地號超限利用部分，應盡速予以改正，本府擇期複檢。」（見原審卷一第72頁）。足徵上訴人於雖依被上訴人之反映發函向水土保持局請求解除列管，經水土保持局函覆歉難解除列管後，上訴人亦函覆被上訴人，無法解除列管，並請被上訴人儘速改正超限利用部分。
(4)水土保持局於100年1月10日以水保監字第1001800092號函國有財產署北區分署：在主旨欄記載：「有關貴○○○鄉○○段○○○○○號國有土地使用地類別為農牧用地無超限利用之適用案，復如說明，請查照。」，在說明欄記載：一、復貴分處99年12月31日台財產北東三字第0990010926號函。二、查水土保持法施行細則第26條規定：本法第22條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、魚、牧業之懇殖、經營或使用者。據此經山坡地土地可利用限度查定為宜林地或加強保育地之土地始有超限利用之適用，無涉使用地類別編定，合先敘明。三、山坡地土地可利用限度查定作業，係以現場實際狀況，再以分類標準進行分區。依據本局查定資訊，旨揭地號土地之坡度已超過55％，因此查定結果評定為宜林地。土地所有權人或合法使用人對查定結果如仍有異議，可依據山坡地土地可利用限度查定工作要點之規定提出異議複查。四、依據山坡地保育利用條例第6條之規定，山坡地應按土地自然形勢、地質條件、植生狀況、生態及資源保育、可利用限度及其他有關因素，依照區域計劃法或都市計畫法有關規定，分別劃定各種使用區域或編定各種使用地。另依據內政部訂定之「制定非都市土地始用分區圖及編定各種使用地作業須知」之規定，山坡地範圍內之土地，供農業使用及新登記未詮定地目之土地，在未辦理土地可利用限度查定前暫不編定，俟土地所有權人或土地管理機關聲請土地可利用限度查定後，補註使用地類別為農牧用地、林業用地或國土保安用地。綜此，使用地類別之編定應依本局查定結果辦理。五、鑑於近年極端氣候影響，八八水災造成南部地區重大傷亡，付出相當大社會成本，且山坡地超限利用，受監察院及社會各界高度關切，貴分處為土地所有人，仍請特予重視，並積極依法辦理。」（見行政處分卷第24頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第7、8頁）。
(5)國有財產署北區分署臺東分處於100年1月14日以台財產北東三字第1000000246號函被上訴人：在主旨欄記載：「有關台端承租台東縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地經目的事業主管機關認定屬山坡地超限利用乙案，請依說明辦理，請查照。」，在說明欄記載：「一、依行政院農業委員會水土保持局100年1月10日水保監字第1001800092號函辦理。二、本案前經台東縣政府99年12月28日府農土字第0990141202號函（正本諒達）通知臺端承租之旨述地號國有土地經行政院農業委員會水土保持局（下稱水保局）查定屬宜林地，並認定屬山坡地超限利用土地而應限期完成改正，茲因該筆土地編訂使用地類別為『農牧用地』，該局認定結果似有疑義，本分處另以99年12月31日台財產北東三字第0990010926號函請水保局釋示。三、嗣經該局答覆略以『旨揭地號土地之坡度已超過55％，因此查定結果評定為宜林地....」是以認定確有山坡地超限利用之適用。
本案土地既經目的事業主管機關查定係屬宜林地而存在有超限利用情形，則應請台端配合台東縣政府通知辦理改正事宜，以免受罰。四、另本案土地自始即為台端承租耕作使用，為維台端承租及使用之權益，倘台端不服水保局查定結果，可依據山坡地土地可利用限度查定工作要點之規定提出異議複查，並請將複查結果覆知本處，俾便延處。」（見行政原處分卷第25頁；參原法院101年度簡字第3號行政訴訟判決第8、9頁）。
(6)上訴人於100年1月25日以府農土字第1003003999號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端坐○○○鄉○○段00000地號山坡地宜林地，查有涉嫌超限利用情事，本府派員訂於100年2月14日上午9時30分整，假泰源活動中心前會合，再行前往現地複檢，屆時撥冗導勘，請查照。」，在說明欄記載：「一、依據行政程序法第39條，及行政罰法第42條規定辦理。二、本府派員複檢是日，將再利用衛星定位儀確認旨揭土地地段地號，同時複查土地實際利用情形，務請台端屆時撥冗到場說明。」（見原審卷一第73頁）。
(7)上訴人於100年2月14日曾會同被上訴人至系爭土地會勘，有「會勘本縣查報山坡地違規使用案簽到簿」、「臺東縣政府解除超限利用列管申請書」等件可稽（見原審卷一第
74、75頁）。「臺東縣政府解除超限利用列管申請書」上就查定類別亦勾選「宜林地」，勘查事項記載：「山坡地超限利用改正清查」。被上訴人亦於是日書立切結書，申請：「本人所有臺東縣○○鄉○○段○○○○○號違規超限利用乙案。願意於100年8月14日前完成改正，如獲同意，本人保證確實辦理，並遵守水土保持相關法令，倘若不實違背，願承擔一切法律責任。空口無憑，特此切結。」。（見原審卷一第76頁）。
(8)上訴人同意被上訴人之申請，於100年2月18日以府農土字第1003006749號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端所有坐○○○鄉○○段○○○○○○號山坡地宜林地違規超限利用乙案。本府限期於100年8月14日內完成改正，並請依說明查照辦理。」，在說明欄記載：「一、本案業經台端陳述表示願於100年8月14日內完成旨揭地號之山坡地宜林地違規超限利用改正，即砍除超限利用之柑橘樹（應以人工方式為原則），恢復自然植生覆蓋。二、副本抄送本縣○○鄉公所，案地為行政院農業委員會水土保持局列管清查改正案件，請派員輔導土地所有權人於期限內完成改正，並速通知本府辦理複驗。」（見原審卷一第77頁）。
(9)嗣因被上訴人認其於100年6月初已改正，砍除系爭臍橙果樹，上訴人遂於100年6月10日以府農土字第1003024218號函被上訴人，在主旨欄記載：「台端所有坐落本縣○○段00000地號山坡地宜林地違規超限利用乙案。本府訂於100年6月24日上午9時30分整，假泰源活動中心前會合，再行前往複驗，屆時撥冗導勘，請查照。」（見原審卷一第78頁）。
(10)上訴人會同被上訴人於100年6月24日會勘複驗結果，認部分地區仍種植柑橘類果樹，面積約0.06公頃，尚無法認定改正完成。請依上訴人100年2月18日府農土字第1003006749號函所定期限於100年8月14日前改正，完成後再行提報本府。」而被上訴人於本院104年11月20日準備成中亦自承沒有主張有關0.06公頃，砍除柚子樹1棵、臍橙果樹4株在內（見本院卷一第253頁背面）。
（二）相關法律適用之辨明：
1、系爭土地關於查定之依據及法律之適用：
(1)系爭土地74年4月至6月查定時之山坡地保育利用條例等相關法令、函示規定：
65年4月29日總統制定公布之山坡地保育利用條例第6條規定：「山坡地應按土地自然形勢及其可利用之限度，依照區域計畫法有關規定，劃為各種土地使用區，並編定各種使用地。」、「前項使用地之編定，應酌劃區域，統籌規劃。經編定後，省(市)主管機關應擬定發展計畫，並附具水土保持計畫，報請中央主管機關核定後公告實施。」；第20條亦規定：「山坡地未依土地可利用限度之規定使用者，由縣(市)主管機關通知使用人限期改正；逾期不改正者，依第三十二條之規定處罰；再限期仍不改正者，依左列規定辦理：一公有山坡地其屬於放租、放領或登記耕作權者，撤銷其承租、承領或耕作權，收回土地，另行處理，放領地所已繳之地價不予發還。二公有山坡地其屬於借用或撥用者，由原所有或管理機關收回。三私有山坡地者，依行政執行法代為執行、強制處分或停止其使用。」、「依前項第一款、第二款收回之土地，其有地上物者，應由使用人依限收割或處理；逾期主管機關得逕行清除，不予補償。」
(2)又依山地農牧局於74年6月所編印臺灣省政府農林廳山地農牧局工作手冊，山坡地土地可利用限度查定結果公告之法令依據，係根據山坡地保育利用條例及施行細則、臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作要點（省府67年2月23日府農山字第7165號函）、山坡地查定結果公告通知作業補充說明（山地農牧局68年12月28日山企字第24582號函）（見原法院101年度簡字第3號行政訴訟卷第57、58頁）。而依前開山坡地查定結果公告通知作業補充說明，其依據為山坡第保育利用條例第6條、第20條、山坡地保育利用條例施行細則第4條及臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作要點。目的乃是依照規定山坡地應依自然形勢查定其可利用限度類別。可知山地農牧局第五工作處於74年所進行之調查，乃係基於當時之山坡地保育利用條例第6條、施行細則第4條及臺灣省政府、山地農牧局相關函文所為原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度之查定。前開山坡地查定結果公告通知作業補充說明注意事項(10)並規定：「公有土地經查定或已辦理清查如公有山坡地、濫墾整理、原野地清理、國有林解除地及其他已辦理專案查定之土地，不辦理公告通知。」從而山地農牧局第五工作處既於74年4月至6月已辦理依「國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定」，即屬上揭注意事項(10)之情形，自無庸辦理公告通知。
(3)系爭土地於74年查定後，山坡地保育利用條例始於75年1月10日經總統以（75）華總（一）義字第0119號令修正公布全文39條。其中於第16條增訂：「山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由省（市）主管機關完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。土地經營人或使用人，不得超限利用。」、「前項查定結果，應由直轄市、縣（市）主管機關於所在地鄉（鎮、市、區）公所公告之；公告期間不得少於三十日。」、「第一項土地可利用限度分類標準，由中央主管機關定之。」76年6月30日行政院農業委員會（76）農林字第6101096號令修正發布之山坡地保育利用條例第13條訂定：「省（市）主管機關應依本條例第十六條第三項規定之山坡地土地可利用限度分類標準（如附件），完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定。前項查定結果，於公告時並應通知土地管理機關或土地所有人。」亦即75年1月10日修正公布之山坡地保育利用條例始將山坡地土地可利用限度查定予以明文，並明定宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定結果應公告。系爭土地有關山坡地土地可利用限度之查定時，既無庸公告通知，當不能溯及既往依嗣後增訂之上開規定，主張必須查定公告。從而系爭土地74年間經查定為「宜林地」自屬合法。
(4)況依水土保持局102年9月14日函，在說明欄第三點內載：「上開查定成果由原山地農牧局第五工作處於民國74年11月15日以七四山五(三)字第4009號函送本局，本局彙整後依規定函送台東縣政府辦理公告作業，惟台東縣政府辦理公告作業之文號及日期等文案資料，因年代久遠，已無法尋獲提供。」（見原法院101年度簡字第3號行政訴訟卷第35頁）。再依上開事實及理由欄六、（一）、4之說明，上訴人於82年即發函與系爭土地之所有權人謝萬庭，告知系爭土地為宜林地且超限利用等情，可知水土保持局應確有依規定函送上訴人辦理公告作業，依行政機關之標準作業程序，亦應可推論上訴人應有辦理公告作業。亦應認系爭土地查定為「宜林地」之程序合法。
(5)又依前開「國有原野及區外保安林解除地清理開發計畫土地可利用限度查定清冊」第53頁，亦已詳述系爭土地之土地利用狀況、自然性徵、屬F類別、第5等級、應造林、耕地與住處距離5公里內等情，進而查定為「宜林地」，實質上亦無違反查定標準之處，實質上亦難認查定結果不合法。
(6)綜上，系爭土地確屬「宜林地」無訛。
2、編定使用地類別為農牧用地或林業用地係上訴人（直轄市或縣(市)政府）之職權，且查定為「宜林地」通常應會編定為「林業用地」。惟此編定使用類別及公告係依據區域計畫法，與「宜林地」之查定係依據山坡地保育利用條例等相關法令，其依據及規範目的係屬不同：
(1)區域計畫法第15條規定：「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」、「前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮(市)分別繪製，並利用重要建築或地形上顯著標誌及地籍所載區段以標明土地位置。」第16條規定：「直轄市或縣(市)政府依第十五條規定實施非都市土地分區使用管制時，應將非都市土地分區圖及編定結果予以公告；其編定結果，應通知土地所有權人。」、「前項分區圖複印本，發交有關鄉(鎮、市)公所保管，隨時備供人民免費閱覽。」。另依區域計畫法施行細則第13條：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第十五條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定，且除海域用地外，並應繪入地籍圖；其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之：一、甲種建築用地：供山坡地範圍外之農業區內建築使用者。二、乙種建築用地：供鄉村區內建築使用者。三、丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者。四、丁種建築用地：供工廠及有關工業設施建築使用者。五、農牧用地：供農牧生產及其設施使用者。六、林業用地：供營林及其設施使用者。七、養殖用地：供水產養殖及其設施使用者。八、鹽業用地：供製鹽及其設施使用者。九、礦業用地：供礦業實際使用者。十、窯業用地：供磚瓦製造及其設施使用者。十一、交通用地：供鐵路、公路、捷運系統、港埠、空運、氣象、郵政、電信等及其設施使用者。十二、水利用地：供水利及其設施使用者。十三、遊憩用地：供國民遊憩使用者。十四、古蹟保存用地：供保存古蹟使用者。十五、生態保護用地：供保護生態使用者。十六、國土保安用地：供國土保安使用者。十七、殯葬用地：供殯葬設施使用者。十八、海域用地：供各類用海及其設施使用者。十九、特定目的事業用地：供各種特定目的之事業使用者。前項各種使用地編定完成後，直轄市、縣（市）主管機關應報中央主管機關核定；變更編定時，亦同。」從而編定使用類別為農牧用地或林業用地係上訴人（直轄市或縣(市)政府）之職權，且必須將編定結果公告。惟此編定使用類別及公告係依據區域計畫法，與「宜林地」之查定係依據山坡地保育利用條例等相關法令，其依據及規範目的自屬不同。
(2)又查定為「宜林地」通常應會編定為「林業用地」，倘應編定為「林業用地」而未編定，應補辦，為上訴人所自承（見本院卷一第183頁背面）。
3、被上訴人在系爭土地上種植臍橙果樹確屬「超限利用」：
(1)上訴人命被上訴人砍除其所種植之臍橙果樹係依據水土保持法第22條，為兩造不爭執之事實。而水土保持法第22條係規定：「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧業，未依第十條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施不合水土保持技術規範者，得通知有關機關依下列規定處理：一、放租、放領或登記耕作權之土地屬於公有者，終止或撤銷其承租、承領或耕作權，收回土地，另行處理；其為放領地者，所已繳之地價予以沒入。二、借用、撥用之土地屬於公有者，由原所有或管理機關收回。三、土地為私有者，停止其開發。」、「前項各款之地上物，由經營人、使用人或所有人依限收割或處理；屆期不為者，主管機關得會同土地管理機關逕行清除。其屬國、公有林地之放租者，並依森林法有關規定辦理。」。
(2)何謂水土保持法第22條之「超限利用」：依水土保持法第26條：「本法第二十二條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用者。」
(3)系爭土地既依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地，已如前述，而被上訴人又在系爭土地上種植臍橙果樹，從事農業之墾殖、經營或使用，依前開規定，即屬「超限利用」，上訴人自得依水土保持法第22條通知水土保持義務人即被上訴人限期改正，被上訴人始出具願自行改正切結書，並於期限屆至前之100年6月初即將所種植之臍橙果樹266棵砍除。
4、被上訴人縱使與國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處訂立國有耕地租賃契約書，仍應注意不可超限利用：
(1)依被上訴人與國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處於92年11月6日所定之「國有耕地租賃契約書」五、特約事項1明確約定：「本案土地如經主管機關查明係位於土石流危險或超限利用者，出租機關得終止租約收回土地，地上物不予補償。」從而被上訴人縱使與國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處訂立「國有耕地租賃契約書」仍應注意系爭土地不可有超限利用之情形，亦即並非有前開租約，即可在山坡地任意為農業之墾殖、經營或使用。
(2)查定為「宜林地」並不當然有「超限利用」之問題：依前開「超限利用」的定義，山坡地查定為「宜林地」並非即有超限利用之問題，必待在查定為「宜林地」之山坡地內，從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用，才有超限利用問題。此觀前開○○鄉公所97年12月31日製作之「97年度山坡地超限利用複查成果清冊」，系爭土地經複查結果，亦因土地利用情形為梅子（荒蕪）而認定無超限利用自明。
(3)從而縱使被上訴人與國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處訂立國有耕地租賃契約書，非即可任意栽種農作物，仍應注意不可超限利用。
（三）本件並不符合國家賠償法第2條第2項之要件：
1、按國家賠償法第2條第2項，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文，此即「公務員行為責任」。次按凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償（司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書參照）。從而依前開規定，國家賠償法第2條第2項細分為兩種態樣，該項前段為公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，亦即不應為而為之積極作為賠償責任；後段規定則係公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家亦應負損害賠償，亦即應有所為而不為之消極不作為賠償責任。上訴人於原審審理時即已主張本件請求權基礎不限於國家賠償法第2條第2項後段，而係該條項前段、後段均主張，以下即就國家賠償法第2條第2項前段及後段之要件分論如下。
2、就國家賠償法第2條第2項前段積極作為賠償責任而言：國家賠償法第2條第2項前段之構成要件為：(1)須為公務員之行為；(2)須為執行職務行使公權力之行為；(3)須行為人有故意過失；(4)須行為違法；(5)須侵害人民之自由或權利；(6)須違法行為與損害結果間有相當因果關係。
(1)茲將構成要件析述如下：①須為公務員之行為之要件部分：
所謂公務員，乃依法令從事於公務之人員，國家賠償法第2條第1項參照，就公務員身分，係採最廣義規定，而以公務員是否執行職務行使公權力，作為區別有無國家責任之標準（法務部法律決字第10303507460號意旨參照）。被害人對加害公務員之真實姓名，是否應負舉證責任，學說尚有爭議，採「代位責任說」者認為國家賠償責任性質係公務員個人責任之替代，即認加害公務員個人須具備侵權行為要件後，國家始依法代為負責，被害人應負舉證責任；採「國家責任說」者則認國家賠償責任係國家之自己責任，並非公務員個人之替代，被害人對加害公務員之真實姓名，可不負舉證責任。最高法院則認為國家賠償法第2條第2項規定因公務員執行職務行使公權力時，不法侵害人民自由或權利而生之國家賠償責任，係採國家代位責任，應以公務員依法應負損害賠償責任為前提。倘公務員所為之行政處分依法不負賠償責任，則國家即無代位賠償可言（最高法院86年度臺上字第977號判決意旨參照）。從而實務既採代位責任說，被害人對於加害公務員之真實姓名，即應負舉證責任。
②須為執行職務行使公權力之行為之要件部分：
國家對公務員之行為，須負賠償責任，須以該公務員之行為係因執行職務者為必要。若與其執行職務無關者，即無國家賠償法之適用。又國家賠償法第2條第2項前段之執行職務行為，係指積極執行職務，亦即公務員之行為在行使其職務上之權力，或履行其職務上義務，而與其所執掌之公務有關。次按所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權所從事之公法行為（最高法院91年度臺上字第2643號、89年度臺上字第2528號、80年度臺上字第525號判決意旨）；亦即所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度臺上字第255號判決意旨參照）。
③須行為人有故意過失之要件部分：
國家賠償法第2條第2項係採「過失賠償主義」，故須公務員有故意或過失，始足當之。但由於行政機關內部運作情形，人民難以由外部窺知，欲使被害人舉證證明公務員對於加害原因有故意或過失，將阻礙國家賠償請求權之實現。按民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則（最高法院99年度臺上字第836號判決意旨參照）。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。又國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無，以減少人民求償之障礙。則倘人民已證明因公務員執行職務行使公權力之行為侵害其自由、權利，即應推定國家機關有過失，應由國家機關證明其自身無故意或過失，始得謂為無過失。
④須行為違法之要件部分；
又按「不法」係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86年度臺上字第1815號判決意旨參照），申言之，國家需負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具「違法性」為前提要件，公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性（最高法院95年度臺上字第1864號判決意旨參照）。而行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力之行政處分，以違法論（最高法院99年度臺上字第1254號判決意旨參照）。⑤須侵害人民之自由或權利之要件部分：再按侵害人民權益致生損害，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件（最高法院96年度臺上字第2902號判決意旨參照）。
⑤須違法行為與損害結果間有相當因果關係之要件部分：
末按損害賠償請求權之成立，除加害人對於損害之發生，具有可歸責之原因，包括主觀之歸責原因（故意過失）及客觀之歸責原因（侵害權益）外，尚須以損害之發生及歸責之原因間，有相當因果關係為必要。因此，國家賠償法第2條第2項所規定之公務員違法行為所生之國家賠償責任，仍須以公務員因故意過失不法執行職務或怠於執行職務之行為，與人民自由或權利受損害間，有相當因果關係，始能成立（最高法院102年度臺上字第1187號判決意旨參照）。亦即公務員之故意或過失不法行為，與損害之發生，以相當因果關係（即責任成立之相當因果關係）為其成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有國家賠償請求權存在。而該相當因果關係之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之（最高法院102年度臺上字第312號、101年度臺上字第624號判決意旨參照）。
(2)被上訴人雖主張臺東縣政府農業處人員吳○○、洪○○及其直屬長官執行山坡地宜林地超限利用之職務行為時，有疏於注意系爭土地既仍登記為「農牧用地」，未變更登記為「宜林地」，即無超限使用之問題，在未合法變更登記為「宜林地」之前，卻仍發函要求上訴人砍伐土地上之果樹，即有明顯之過失及違法，而依國家賠償法第2條第2項前段請求國家賠償云云。然查：
①縱使上訴人所屬吳○○、洪○○及其直屬長官為公務員，
其等因被上訴人系爭土地有「超限利用」之情形，而命被上訴人限期改正，被上訴人因而書立切結書，並在100年6月初自行砍除系爭266棵臍橙果樹，前開公務員確屬執行職務行使公權力。然系爭土地於74年間經查定為宜林地係屬合法（詳事實及理由欄六、（二）、1所述），編定使用類別及公告為林業用地係依據區域計畫法，與「宜林地」之查定係依據山坡地保育利用條例等相關法令，其依據及規範目的係屬不同，（詳事實及理由欄六、（二）、2所述），而被上訴人在系爭土地上種植臍橙果樹確屬「超限利用」（詳事實及理由欄六、（二）、3所述），且被上訴人縱使與國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處訂立國有耕地租賃契約書，仍應注意不可超限利用，再者，查定為「宜林地」並不當然有「超限利用」之問題（詳事實及理由欄六、（二）、4所述），且依卷內資料內關於系爭土地「宜林地」或「超限利用」之記錄，被上訴人應早已知悉系爭土地有超限利用之情形（詳事實及理由欄六、（一）、4所述）。則被上訴人既有「超限利用」之事實，上訴人所屬前開公務員依據水土保持法第22條等相關規定命被上訴人限期改正，自難認有何違反法律強制禁止規定，或逾越法定裁量範圍，不符合法規授權目的，而濫用權力之違法情形，自不具備「違法性」，即難以合致「行為違法」之要件。
②又被上訴人雖迭引上訴人99年12月15日府農土地字000000
0000號函水土保持局，主旨欄記載：「有關本縣○○鄉○○段○○○○○號（山坡地超限利用列管清冊）之山坡地宜林地違規超限利用乙案。業經本府逾99年11月24日複查結果該旨揭地號之使用地類別為農牧用地，不屬違規超限利用，惠請予以解除列管，請查照。」，惟上訴人因被上訴人系爭土地超限利用通知改正之經過，已詳如事實及理由欄
六、（一）、5所示，上訴人於雖依被上訴人之反映於99年12月15日發函向水土保持局請求解除列管，經水土保持局函覆歉難解除列管後，上訴人亦函覆被上訴人，無法解除列管，並請被上訴人儘速改正超限利用部分，自已改依水土保持局之函文見解，認仍有超限利用之可能，與使用類別之編定無關，而此見解亦屬允當，被上訴人自不能憑其主觀對於法令之認知，即遽認前開上訴人所屬公務員係屬「違法」且有過失。
③綜上，本件既不符合「行為違法」之要件，被上訴人即無從依國家賠償法第2條第2項前段向上訴人請求國家賠償。
3、就國家賠償法第2條第2項後段消極不作為賠償責任而言：消極不作為之國家賠償責任，係指公務員怠於執行職務之國家賠償責任，符合違法性、故意過失及因果關係，致人民自由或權利遭受損害之要件時，與積極作為同樣成立國家賠償責任。而按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負賠償責任，國家賠償法第2條第2項固有明文。惟參照司法院大法官會議釋字第469號解釋意旨，上開所謂「公務員怠於執行職務」，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，始得謂為公務員有怠於執行職務之情事；若法律賦予該公務員有因時因地或其他考量為行政裁量時，該管公務員並無「無不作為裁量餘地」之作為義務，則該公務員之裁量是否適當縱有爭議，亦非上開所謂「公務員怠於執行職務」之情形，亦即除被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行外，尚包括「法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，致特定人之自由或權利遭受損害」之情形，非僅以被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在為限（最高法院104年度臺上字第1619號判決意旨參照）。從而公務員怠於執行職務，可分為兩種態樣。
(1)就「被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行」部分：
編定使用地類別為農牧用地或林業用地係上訴人（直轄市或縣(市)政府）之職權，且查定為「宜林地」通常應會編定為「林業用地」，亦如前述（詳事實及理由欄六、（二）、2），上訴人迄今尚未將系爭土地使用地類別編定為「林業用地」，似有公務員怠於執行職務之外觀。然被上訴人於本院104年8月20日準備程序中，對於本院問以：「有關『農牧用地』是否變更為『林業用地』，被上訴人是否有主張有公法上請求權？」之問題，業已明確答稱：「應該是沒有，因為是他們（指上訴人）自己要做的事，是他們的義務，我們不可能去請求的。」被上訴人迄今亦未請求執行，自不符合此部分之要件。
(2)就「法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，致特定人之自由或權利遭受損害」部分其要件可析述如下：
①須行政機關依法令負有應執行之職務義務之要件部分：
指行政機關依法律、法規命令、行政規則等行政法源，負有職務上之作為義務。
②須法律規範目的係為保障人民之法益要件部分─保護規範理論之應用：
指行政機關職務上之作為義務不僅為公共福祉而存在，且亦兼具有保障可得特定人權益之立法目的。之所以有此限制，係因行政機關職務義務繁多，涵蓋層面廣，若任一項行政機關職務上之義務不履行皆可成立國家賠償責任，則國家將背負過重之責任，因此應適用「保護規範理論」予以限制。就此司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書認：「國家賠償法第二條第二項後段，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務，已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之作為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。而前開法律規範目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」③須無不作為之裁量空間之要件部分：
此要件判斷行政機關在個該案件中之作為或不作為，是否仍在「行政裁量權」合理行使範圍，而不至導出違法的評價，就此學說上提出「裁量收縮理論」。司法院大法官會議釋字第469號解釋理由書亦指出：「惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地」。最高法院進一步闡釋：所謂人民之公法上請求權，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地（最高法院92年度臺上字第69號判決意旨參照）。
④須公務員怠於執行職務之要件部分：
係指行政機關對於應執行之職務義務消極不執行或延遲執行、不足或無效的執行。
⑤須因故意或過失：
就此仍應以如同國家賠償法第2條第2項前段，得依「過失客觀化」及「違法推定過失」法則，以界定過失責任之有無。倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政之行為，而無不作為之違法，始得謂為無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖（最高法院99年度臺上字第836號判決意旨參照）。
⑥須人民之自由或權利受損害之要件部分：
同前開國家賠償法第2條第2項前段要件分析。
⑦怠於執行職務行為與損害結果間有相當因果關係之要件部分：
按國家賠償法第2條第2項後段所定國家賠償責任之成立，除須公務員怠於執行職務外，尚須其結果致人民自由或權利遭受損害，且與損害之結果間有相當之因果關係，始足當之（最高法院103年度臺上字第2483號判決意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，是為有因果關係；如無此行為，必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害者，即為無因果關係。申言之，怠於執行職務行為原因事實為消極不作為，從而倘國家機關不履行職務義務，常將使人民自由權利受侵害，且當國家機關履行此一職務義務，該侵害結果即不發生，國家機關怠於執行職務義務與人民自由權利受損害間即有相當因果關係。
⑧經查：上訴人為縣政府，依區域計畫法第15條、第16條固
有按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，並將非都市土地分區圖及編定結果予以公告，其編定結果，應通知土地所有權人之義務。然按「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特制定本法。」區域計畫法第1條定有明文。從而依其立法目的，係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，尚難認區域計畫法之規範之目的係僅為保障個別具體人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務。且區域計畫法亦未明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權。且就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，亦難認有保障特定人之意旨。況系爭土地倘若由「農牧用地」改編定為「林業用地」，恐反而造成被上訴人之不利益，更難認有何保障被上訴人之意旨，自難認符合法律規範目的係為保障人民之法益之要件。
⑨次查：又國有財產局經管之國有土地倘土地登記簿編定使
用地類別為「林業用地」者，申請人已實際作為農作、畜牧、造林、養殖或基地使用者，經查詢目的事業主管機關，除有國有非公用不動產出租管理辦法第18條、第19條、第20條及第21條規定各款之一不予出租之情形外，得依國有財產法第42條第1項第2款規定逕予出租，並依申請類別分別訂定農作地、畜牧地、造林地、養殖地或基地租約。系爭土地業經水土保持局查定為宜林地，倘若更正為林業用地，現況實際供農作使用，其出租應依國有財產法第42條第1項第2款規定及國有非公用不動產出租管理辦法第18條規定辦理，應訂定農作租賃契約書，而非耕地租地租賃契約書。惟因該筆土地使用情形經水土保持機關認定有水土保持法施行細則第26條規定之超限利用，核屬國有非公用不動產出租管理辦法第18條第7款（超限利用山坡地）規定不予出租之情形，故本處無從辦理農作地出租，有國有財產署臺東辦事處104年7月17日台財產北東三字第10454030130號函乙份附卷可憑（見本院卷一第217、218頁）。從而倘上訴人確實依區域計畫法相關規定將「農牧用地」改正為「林業用地」，反而會造成國有財產局無法將土地承租予被上訴人，其農作物之收取權亦歸消滅之不利結果，而受有損害；反面言之，公務員怠於執行職務卻使本就系爭土地無從與國有財產局訂定租約之被上訴人，獲取本不應取得之收取權及收取期間，反受利益，亦即上訴人行使義務，只是使被上訴人回復到其應受之法律及契約狀態而已，難認公務員怠於執行職務使被上訴人受有損害。⑩況「依國有非公用不動產出租管理辦法（以下簡稱出租管
理辦理）第17條訂定之國有耕地租賃契約書，及依同辦法第18條簽訂之國有土地農作租賃契約書，其內容有何不同？就農作種類之限制有何不同？均請具體敘明有何不同。又依同辦法第18條簽訂之國有土地農作租賃契約書，是否可栽種臍果樹乙節： 1、出租管理辦法出租管理辦法第17條，係規定國有財產法第42條第1項第2款逕予出租之對象，非為訂定國有耕地租賃契約書之規定。2、國有耕地租賃契約書及國有土地（農作）租賃契約書之出租用途均係約定應種植農作物耕作使用及不得擅自建築居住使用，並無限制種植農作物之種類，並無不同。」有國有財產署臺東辦事處104年10月1日台財產北東三字第10454042780號函乙份在卷可佐（見本院卷一第267頁）。從而倘上訴人確實履行其作為義務，將系爭土地之使用類別由「農牧用地」變更為「林業用地」，國有財產署亦與被上訴人簽訂國有土地農作租賃契約，亦無限制種植農作物之種類，對於被上訴人是否種植臍橙亦無影響，亦未較為有利。反面言之，縱使上訴人未變更使用類別為「林業用地」，對於被上訴人亦無損害可言，亦不符合「須人民之自由或權利受損害」之要件，遑論系爭公務員怠於執行職務行為與損害結果間是否有相當因果關係。
⑪綜上，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段向上訴人請求國家賠償，亦無理由。
（四）至於上訴人雖論及「上訴人若認為超限利用，自應先行更正土地使用編定，再行執法，否則亦有信賴保護原則之適用。」云云。惟按「行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件，始足當之：一、須有信賴基礎：即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為（含行政機關之行政處分或其他行為）；二、信賴表現：即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為(包括運用財產及其他處理行為)，且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，而如嗣後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；三、信賴值得保護：即當事人之信賴，必須值得保護（最高行政法院93年度判字第1677號判決意旨參照）。
本件被上訴人既早已知悉系爭土地有超限利用情事，且超限利用之情形，本即其應改正之行為，猶仍變更農作物之種類種植臍橙果樹，繼續有超限利用之情形，且超限利用之情形，與查定為宜林地有關，而與是否變更為林業用地無關，均如前述，則被上訴人又如何能主張信賴保護原則？且『國家賠償責任係國家違法行為致人民自由或權利之損害，且「損害賠償」之範圍包括積極損害及消極損害；而信賴保護原則之法律效果，則以損失「補償」為大宗，兩者顯有不同。詳言之，行政法上信賴保護原則，其所得請求者亦係給予受益人因信賴該處分致遭受之財產上損失合理之補償，所謂補償係基於信賴保護原則，人民因相信既存的法律秩序，而安排其生活或處置其財產者，不能因法規之制定或修正，而使其遭受不能預見之損失，因此，禁止行政法規溯及既往，俾維持法律生活之安定，保障人民之既得權益，並維護法律尊嚴。而法安定性係要求國家決定之「穩定性」（Bestandigkeit），但為求進步，不可能不改變。因此究竟國家行為得改變之程度為何？此容因行政、立法、司法等權力之不同而異，特別在法規之變動時，因人民對法秩序之信賴，是法秩序之基礎，故其信賴特別值得保護，任何使信賴落空之行為，均須檢驗其變更利益；且考量存續利益，有時必須採取過渡條款、損失補償或例外規定等方法。但信賴保護恆以信賴值得保護為前提，因為「憲法不保護人民對現行法永不變更而繼續存在之一般性期待」（BVerfGE 105,17,40）』（司法院大法官會議釋字714號解釋大法官林錫堯協同意見書參照）。從而國家賠償法所得請求之損害賠償與基於信賴保護原則所得請求之損失補償，二者性質不同。則本件縱使有信賴保護原則，亦僅得請求「損失補償」，亦無從依國家賠償法主張「損害賠償」，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段及後段向上訴人請求國家賠償，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 唐千惠