臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度重上更(二)字第2號上 訴 人（兼施志洋之承受訴訟人）
施光洋上列一人訴訟代理人 施立德上 訴 人（兼施志洋之承受訴訟人）
施瑠美上 訴 人 翁淑媛上 訴 人 施采伶上 訴 人 施佩宜上 訴 人 施和良上 訴 人 施佩伶上 訴 人（兼施志洋之承受訴訟人）
施文洋上 訴 人（兼施志洋之承受訴訟人）
施德洋共 同訴訟代理人 曾泰源律師被 上訴人（兼賴世芳、賴陳秋子之承受訴訟人）
賴正峻賴玫芸上列二人共同訴訟代理人 李永然律師
陳淑芬律師被 上訴人 徐王訓
徐鳳美徐華興兼上列三人訴訟代理人 徐鳳鳴共 同訴訟代理人 吳美琪上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國99年3 月17日臺灣花蓮地方法院97年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、本案訴訟繫屬中，原被上訴人賴世芳於民國99年7 月16日死亡，其繼承人有賴陳秋子、賴正峻、賴玫芸及賴玫馨，除賴玫馨聲明拋棄繼承外，其餘三人均聲明承受訴訟（見本院上訴卷二第73至80頁）；另原上訴人施志洋於103年1月17日死亡，其繼承人即上訴人施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋聲明承受訴訟（見本院更二審卷二第11頁、第111至124頁）；另原被上訴人賴陳秋子於103 年10月18日死亡，其繼承人賴正峻、賴玫芸及賴玫馨聲明承受訴訟（見本院更二審卷二頁166至169頁），賴玫馨於承受訴訟後又聲明拋棄繼承，兩造同意由賴正峻、賴玫芸承當賴玫馨承受賴陳秋子部分之訴訟（見本院更二審卷二第232至234頁、本院更二審卷三第79頁正面）。經核與民事訴訟法第170條、第175條、第254條第1項等規定相符，應准予其等承受、承當並續行訴訟。
二、按當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題，於訴訟無礙，得任意為之（最高法院86年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查：
(一)上訴人於原審聲明變動情形如下：⒈原聲明：
⑴賴世芳、施灶城、施照洋所為花蓮市○○段000000000地號土地權利範圍均萬分之6375所有權移轉登記塗銷。
⑵賴世芳因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑶許紅雀因協議書取得○○街00號地下室持分1/2、00-00號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑷陳啟文因協議書取得○○街00-0號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑸陳春德因協議書取得○○街00-00 號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑹徐王訓因協議書取得○○街00-0號、00-00 號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑺徐鳳美因協議書取得○○街00號地下室持分1/2 、00-0號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑻徐華興因協議書取得○○街00號、00-00 號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑼徐鳳鳴因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑽賴陳秋子因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人登記應塗銷，回復施灶城所有。
⑾請准供擔保為假執行宣告。
⒉98年2 月18日民事準備書（二）狀中，將原聲明⑴變更為：
賴世芳、施灶城、施照洋所為花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地權利範圍萬分之6375所有權移轉登記塗銷，並回復施灶城及施照洋繼承人公同共有（見原審卷一第300至302頁）。
⒊98年3 月25日民事準備書（三）狀中，因查得原聲明⑶、⑷
所載建物之納稅義務人已非許紅雀、陳啟文，而係賴世芳，乃將原聲明⑵、⑶、⑷變更為：賴世芳因協議書取得○○街00號地下室持分1/2、00號、00-0號、00-0號、00-00號、00-00 號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義（見原審卷一第337至345頁）。
⒋98年6月4日民事準備書（五）狀，因查得原聲明⑸建物之納
稅義務人已非陳春德，而係賴陳秋子，乃將原聲明⑸、⑽變更為：賴陳秋子因協議書取得○○街00-0號、00-00號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義（見原審卷二第56至58頁）。
(二)上訴人於本院聲明變動如下：⒈原上訴聲明（見本院上訴卷一第4至6頁）：
⑴原判決廢棄。
⑵賴世芳、施灶城、施照洋所為花蓮市○○段000000000地
號權利範圍均6375/10000所有權移轉登記塗銷，並回復施灶城及施照洋繼承人公同共有。
⑶賴世芳因協議書取得○○街00號地下室持分1/2 、00號、
00-0號、00-0號、00-00號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑷陳春德因協議書取得○○街00-00 號房屋，其死亡後由賴
陳秋子依繼承取得，其納稅義務人應予變更，登記為施灶城、施照洋繼承人名義。
⑸徐王訓因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑹徐鳳美因協議書取得○○街00號地下室持分1/2 、00-0號
房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑺徐華興因協議書取得○○街00號、00-00 號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑻徐鳳鳴因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑼賴陳秋子因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑽請准供擔保為假執行宣告。
⒉100年11月1日民事準備書狀中，因賴世芳於訴訟繫屬中死亡
，賴陳秋子、賴正峻、賴玫芸聲明承受訴訟，而變更聲明（見本院更一審卷一第62至64頁）：
⑴原判決廢棄。
⑵賴正峻、賴玫芸及賴陳秋子之被繼承人賴世芳與上訴人被
繼承人施灶城、施照洋所為花蓮市○○段○○○○○○○○○○號權利範圍均6375/10000所有權移轉登記塗銷，並回復施灶城及施照洋繼承人公同共有。
⑶賴正峻、賴玫芸及賴陳秋子之被繼承人賴世芳因協議書取
得○○街00號地下室持分1/2 、00號、00-0號、00-0號、00-00、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑷陳春德因協議書取得○○街00-00 號房屋，其死亡後由賴
陳秋子依繼承取得，其納稅義務人應予變更，登記為施灶城、施照洋繼承人名義。
⑸徐王訓因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑹徐鳳美因協議書取得○○街00號地下室持分1/2 、00-0號
房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑺徐華興因協議書取得○○街00號、00-00 號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑻徐鳳鳴因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑼賴陳秋子因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⑽請准供擔保為假執行宣告。
⒊101 年7月3日民事準備（三）狀中，因賴陳秋子分割繼承取
得賴世芳關於花蓮市○○段○○○○○○○○○○號權利，而將原上訴聲明⑵部分變更為：賴陳秋子花蓮市○○段000000000地號土地應有部分均萬分之6375之所有權登記塗銷，回復登記為上訴人公同共有（見本院更一審卷三第105至107頁）。
⒋103年9月26日民事準備書（一）狀中，因最高法院103 年度
台上字第1522號民事判決之指摘（上訴人就花蓮市○○段○○○○○○○○○○號應有部分未辦理繼承公同共有登記，賴陳秋子塗銷系爭土地應有部分登記後，無從回復登記為上訴人公同共有），乃將上訴聲明⑵部分變更為：賴陳秋子將花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分均萬分之6375之所有權登記塗銷，於上訴人辦理繼承登記後，移轉登記為上訴人公同共有（見本院更二審卷二第10至11頁）。
⒌103 年12月26日民事準備書（二）狀中，因賴陳秋子於訴訟
繫屬中死亡，賴正峻、賴玫芸、賴玫馨聲明承受訴訟，乃將原上訴聲明⑵變更為：賴正峻、賴玫芸、賴玫馨應將花蓮市○○段○○○○○○○○○○號權利範圍均萬分之6375所有權移轉登記塗銷，於上訴人辦理繼承登記後，移轉登記為上訴人公同共有。另將原上訴聲明⑶、⑷、⑼變更為：賴正峻、賴玫芸、賴玫馨應將○○街00號地下室應有部分2分之1、00-0號、00-0號、00-0號、00-00號、00-00號、00-00號、00-00號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義（見本院更二審卷二第200至201頁）。
⒍104年4月23日民事準備書（三）狀中，以施灶城、施照洋死
亡，依民法第1148條規定，渠等就系爭契約所享有之權利與應負擔之義務即由繼承人即上訴人等概括繼承。上訴人等起訴主張依法解除契約或依67 年11月1日合建房屋契約書（下稱系爭契約書）附條第3 點約定沒收土地，所主張者並非被繼承人之權利，而係上訴人等本於系爭契約權利義務主體以自己名義所得主張者；同理，原被上訴人賴世芳於上訴人等提起本件訴訟後，於99 年7月16死亡，其訴訟程序由其繼承人即現被上訴人等承受，其就系爭契約所享有之權利與應負擔之義務，亦由現被上訴人等概括繼承。系爭契約之兩造已為上訴人等與被上訴人等，上訴人等得本於契約主體之資格，依系爭契約書附條第3 點之約定沒收土地，請求系爭契約他方當事人即被上訴人等，依前開約定移轉登記土地所有權予上訴人等。又，依民法第759 條之規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」本件既係上訴人等繼承施灶城、施照洋就系爭契約之主體地位，而請求被上訴人等履行契約約定，然並非原本即有花蓮市○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分均萬分之6375所有權，故仍須待上訴人等辦理繼承登記後，被上訴人等始能移轉登記予上訴人等，故將原上訴聲明⑵部分變更為：賴正峻、賴玫芸應將花蓮市○○段○○○○○○○○○○號應有部分均為萬分之6375之所有權，於上訴人辦理繼承登記後，移轉登記為上訴人公同共有（見本院更二審卷三第2頁、第5至6頁）。
⒎本案104年5月4日準備程序期日，因花蓮市○○段○○○○○○○○
○ ○號土地現登記為賴陳秋子所有，賴正峻、賴玫芸就上開土地辦理繼承登記前，無從移轉土地所有權登記，乃將原上訴聲明⑴部分再度變更為：被上訴人賴正峻、賴玫芸應將坐落於花蓮市○○段○○○○號、000-0地號土地，應有部分均萬分之6375之所有權，於「被上訴人」辦理繼承登記後，移轉登記為上訴人公同共有（見本院更二審卷三第79頁正背面）。
(三)查在起訴之原因關係及訴訟標的相同下，上訴人多次為聲明變更，或係因施灶城、施照洋、賴世芳、賴陳秋子等人死亡所生繼承事實及法律關係，或係系爭土地、建物登記之異動情形，而屢更正事實上或法律上陳述，經核非屬訴之變更，應予准許。
乙、實體事項：
壹、兩造於原審主張及抗辯略以：
一、上訴人部分
(一)緣上訴人之被繼承人施灶城及施照洋於67年11月1 日與賴世芳簽定「合建房屋契約書」（下稱系爭契約書），約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段○○○○○○○○號土地（合併為000地號，嗣又自000地號分割出227之1地號，下稱系爭土地）興建地下一層地上七層之建築物（下稱系爭建物，門牌號碼為：花蓮市○○街○○號等）；復於68年
11 月8日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。依系爭契約書第1項之約定，系爭建物第一層由賴世芳分得10分之7，第二層由賴世芳分得10分之5 ，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施照洋並依約將系爭土地應有部分萬分之6375移轉登記於賴世芳名下。惟嗣後賴世芳未依約將系爭建物完成，上訴人之被繼承人施灶城乃於71年間主張賴世芳自70年6 月29日起因房屋滯銷、經濟困難而停工，致上訴人之被繼承人受有重大損害，本於系爭契約書文後手寫之附條第3點「乙方（即賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城、施照洋）沒收」之約定沒收系爭建物，另曾聲請臺灣花蓮地方法院（下稱原審法院）公證處公證人現場勘驗系爭建物未繼續施工之事實，以及尚未完工之項目，藉由前案原審法院72年度訴字第23號及另案本院90年度上字第120 號之相關判決，得確定上訴人主張系爭建物未完成為真。
(二)賴世芳於前案中對前開系爭契約書、公證書之內容為真正不爭執，且自認前開公證書上所記載未完成工程之項目屬實，再經另案本院90年度上字第120號事件於90年11月9日勘驗現場之現狀後，製有勘驗筆錄以及由上訴人當場拍攝彩色照片可稽。是上訴人對於本件主張賴世芳未將系爭建物完成，且早於71年間即以此理由，依系爭契約書之特約條款約定沒收系爭建物，為此聲請判准塗銷賴陳秋子因繼承取得之土地所有權登記，以及被上訴人等之建物稅籍資料登記應變更為上訴人所有之主張，自屬於法有據。
(三)被上訴人固抗辯本件受原審法院72年度訴字第23號民事判決既判力之拘束。惟上訴人提起本件訴訟距上訴人被繼承人施灶城於72年提起前開訴訟已逾20餘年，而本件上訴人係以賴世芳未履行契約迄今仍未完工之狀態仍持續中，因而行使解除權，再度訴請沒收地上物，就其訴訟標的法律關係，已與前訴不同，至於訴之聲明更與前訴歧異，並無一事不再理之適用，被上訴人之抗辯容有未洽。
(四)本件依據系爭契約書之約定應為民法「互易、買賣及承攬」之非典型混合契約：
⒈就土地部分：
⑴賴世芳取得系爭土地之所有權移轉登記，係本於系爭契約
書第11條約定，於「打第柒層樓平板時」，由上訴人按系爭契約書第1 條約定之比率移轉予賴世芳，賴陳秋子繼承賴世芳取得，均係基於一定法律關係之繼受取得，而非原始取得。則於系爭法律關係倘因有無效、撤銷或解除之原因關係存在時，其債權契約及物權契約即自始無效或溯及行為時起無效或因解除而不存在，則其所為之移轉，上訴人自得本於法律關係已不存在為由，主張塗銷土地所有權之移轉登記，回復原狀登記予上訴人所有。
⑵又系爭契約書文末手寫附條第3 點約定，係屬契約因一方
違約後，倘有該「中途停工不完成工程」之條件成就時，為合建契約之解除條件，及行解除後賠償與結算之意定方式內容。前開意定之解除方式及損害賠償，尚非法所不許。是系爭契約既已經權利人即上訴人施文洋於條件成就後，於前案即本院90年度上字第120號以91年8月19日之書狀送達為沒收系爭建物之意思表示（即因對造賴世芳之中途停工，解除本契約而同時沒收建物，其所有權歸屬上訴人）。換言之，斯時已然對系爭契約行使債權契約及物權契約之解除權，上訴人自得本於物權移轉所生基礎原因事實法律關係不存在，訴請賴陳秋子應於契約解除後塗銷系爭土地所有權之移轉登記。另因解除後之法律行為包含物權契約，溯及行為時起自始無效，並得於解除後聲請塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為上訴人所有，並基於繼承之法理登記為上訴人公同共有。
⒉建物部分：
⑴系爭契約書第1 條雖約定，由上訴人之被繼承人提供系爭
土地；另由賴世芳出資興建房屋。惟關於契約之違約責任部分，則依系爭契約書文末附條第3 點「乙方（賴世芳）如中途停工不完成工程其建築地上物全部由甲方（施灶城、施照洋）沒收。」為損害賠償總額之計算，即為本件系爭非典型混合契約中，關於違約時建築物部分之所有權歸屬之特約。其中所謂之「中途停工」，係泛指「尚未依約完成全部約定工程即停止繼續施作」之情形，與被上訴人應完成如何之施作比例無涉，僅須中途停工即可。本件系爭建物部分之主要結構雖然已經完成，但屋內之「必要設備」如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備均付之闕如，此有附於本院90 年度上字第120號案卷內之公證書及勘驗筆錄、現場照片為證，依其工程進行之程度，客觀上顯然尚不足以供人居住使用，其情形核與前述「中途停工」涵義相當，被上訴人於本案仍辯稱並無未完成之工程，無中途停工一節，應不足取。
⑵又系爭契約書附條約定上訴人有權「沒收」賴世芳出資所
建之建築物等語，此為兩造當事人間關於一方債務不履行之特別約定，藉由懲罰性違約罰即以所有權歸屬他方（即上訴人），而為民法第250條第2項規定下之違約債務履行，以及契約之意定解除方式。上訴人於「中途停工不完成工程」之條件成就時，藉由「沒收建物」折合價金而為違約金之計算，行契約解除後之結算方式，尚非法所不許。
則兩造間基於地位平等且經磋商合意簽訂之手寫特約，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題，而應本於當事人處分權及契約自由予以尊重。據此，被上訴人辯稱系爭契約書文末經雙方磋商及合意手寫之附條約定屬無效，亦不足取。本件上訴人主張依系爭契約書手寫附條約定及本於繼承法則繼受前開法律關係，請求判准被上訴人於建物部分，應為房屋稅籍登記之變更為上訴人之名義，自屬有理。
(五)前案公證處公證人曾至現場勘驗賴世芳所興建之工地，就賴世芳未繼續施工之事實以及尚未完成之工程項目等履勘屬實。被上訴人就本案一再辯稱系爭建物既取得使用執照即已完工，以及於97 年9月18日答辯書狀自認系爭建物尚未完工，惟辯稱係因「上訴人收到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用所致，被上訴人亦不願先行墊付，致使系爭建物迄今尚未完工」，然參酌系爭契約書第1 條：「…乙方（即賴世芳）出資興建…」、「…依比率分配之，雙方互不補貼…」、第4 條：「所需之建築師設計費、營造廠之蓋章費、申請使用執照費，逕同施工期間所有全部建築費及各項雜費，由乙方負責…」之約定，足證系爭建物未完工係賴世芳違反合約在先，且係可歸責於賴世芳之事由所致。則前開被上訴人因上訴人不同意支付隔間費用，而為其債務不履行之答辯，反可證明因可歸責於賴世芳之事由造成系爭建物「並未完工」之事實，至於系爭建物雖已取得使用執照，然眾所周知在建築工程上，並不當然可證明已完成全部工程，而達到可供人使用收益之程度，參諸系爭建物尚有諸多細部工程未施作，肇致建物多年難以使用，賴世芳並未完工而有中途停工之情形，已臻明確，賴世芳違反契約，要無疑義。
(六)賴世芳自70年6 月29日即停工違反契約約定事項，前屢經催告復工，惟均置而不理，且附條約定「中途停工不完成工程」上訴人即可沒收建物，此為上訴人得解除系爭契約沒收建物之依據，是上訴人前既具狀解約，並送達對造，自生解除契約之效力。從而，上訴人主張解除契約，沒收系爭土地及建物自屬有理，被上訴人雖仍堅持因上訴人拒不給付「隔間費用」為由，拒絕完成系爭建物，其延宕時間長達20年任令系爭建物荒廢損壞，自屬違反契約之義務，是如不認此發生合意解除之效力，上訴人並以98 年2月18日之準備書（二）狀以賴世芳違約為由，解除系爭契約（原審卷一第309 頁），解除後之清算方式則同前主張。
(七)並聲明：⒈賴世芳、施灶城、施照洋所為花蓮市○○段○○○○○○○○○○號
權利範圍均萬分之6375所有權移轉登記塗銷，並回復施灶城及施照洋繼承人公同共有。
⒉賴世芳因協議書取得○○街00號地下室持分1/2 、00號、00
-0號、00-0號、00-00號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⒊徐王訓因協議書取得○○街00-0 號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⒋徐鳳美因協議書取得○○街00號地下室持分1/2 、00-0號房
屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⒌徐華興因協議書取得○○街00號、00-00 號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⒍徐鳳鳴因協議書取得○○街00-00號、00-00號房屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⒎賴陳秋子因協議書取得○○街00-0號、00-00號、00-00號房
屋之納稅義務人應予變更，登記施灶城、施照洋繼承人名義。
⒏願供擔保聲請為假執行宣告。
二、被上訴人賴正峻、賴玫芸之被繼承人賴世芳、賴陳秋子於原審之抗辯略以：
(一)上訴人於72年間曾對賴世芳起訴聲明求為判決賴世芳應將系爭建物交付予上訴人，經原審法院72年度訴字第23號判決駁回上訴人之訴確定在案。是上訴人已依系爭契約書作為請求權基礎向賴世芳請求交付系爭建物，並經判決敗訴確定，上訴人自應受判決既判力之拘束，不得再以系爭契約書提起本訴，另民事訴訟法第400條判決既判力並不因歷經20 年有所影響，只要判決確定即發生既判力，既判力並無存續期間之限制，上訴人稱不受20餘年前判決之拘束等語，亦屬無據，上訴人提起本訴並不合法。
(二)按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。」、「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用」舊建築法第70條第1 項前段及第73條分別定有明文。
本件上訴人之被繼承人施灶城、施照洋與原被上訴人賴世芳簽訂之系爭契約書並無約定系爭建物需隔間，又原建築圖樣亦無隔間之設計，故主管機關於70 年6月29日核對竣工圖與系爭建物實際情況相符，符合當時相關建築法令，即核發使用執照，有花蓮縣○設000000000號使用執照可憑，顯見系爭建物業已完工。且原審法院72年度訴字第23號民事判決之判決理由中記載：「…系爭七層樓建築物（即系爭建物）其主要結構已完工，此不惟原告所提之本院公證書中記載明確，並經本院履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可證，又系爭建築物業已經主管機關核發使用執照，亦有花蓮縣○設000000000號使用執照影本乙紙在卷足憑，則系爭建物顯然已可供人使用；又原告（即林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）所提出之判決書僅命被告（即賴世芳）應依約將系爭建築物之土地部分依比例移轉與原告及命被告負賠償之責，究難以此而認被告有半途停工之情事」等語；原審法院72 年度訴字第699號判決得心證之理由載明：「一、本件原告（即訴外人邱秀玉）主張於69年9月26日向被告賴世芳及被告林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋之被繼承人施灶城購買坐落花蓮市○○段○○○○○○○○號內之中華學苑名廈七層花園式大廈第六樓Ｃ戶一間及按持分比例登記之土地，並已繳納購物價金（新台幣，下同）61萬元，詎被告於房屋完工後，未移轉房地所有權之事實，業據其提出中華學苑名廈預約書影本、土地登記簿謄本各1件、存證信函影本2件為證，且為被告賴世芳所自認及為被告林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋所不爭執，自堪信為真實…」等語，足徵本件上訴人於上開案件均自認「房屋完工」之事實，何以於本案中復主張原被上訴人賴世芳半途停工云云，顯與上訴人先前主張有所矛盾，足認上訴人稱系爭建物尚未完工等語實不足採。再原審法院73年度訴字第550 號判決理由第(二)項記載：「查原告主張之事實，經提出事實欄所載之證據為證，而系爭房屋僅完成結構體，屋內尚無隔戶隔間，亦無各項設備等情，亦經本院勘驗屬實，固堪認其主張者為真實。…惟查系爭房屋既已完成一至七樓之結構體，自已具相當之價值，被告未依約完成建築物，原告原非不得請求履約，其不此之圖，轉而解除契約，請求拆屋還地以回復原狀，則原告因拆屋還地所得之利益，與被告因而所受之損害，勢不成比例，而系爭房屋稍再施工，即可發揮十足效用，驟予拆除，於公共利益亦有未合。從而原告於解除權之行使，不無濫用之嫌，是與民法第148 條規定有違，故其主張解除契約而請求返還已移轉登記與被告賴世芳之土地產權，及請求被告等拆屋還地，均有未洽，不應准許…」。稽此，上訴人於本件仍執前詞主張解除契約，實已構成權利濫用，違反民法第14
8 條規定至為甚明。復查，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）73年度訴字第838 號判決理由第二項：「…而被告（即賴世芳、賴陳秋子）抗辯其已依約完工已經提出花蓮縣政府建設局於70年6 月29日所發花建使字第1216號使用執照為證，原告於完工後將近2 年半之時間猶催告被告復工，此項催告自不生效力，其據以解除契約與法不合，從而兩造間之買賣契約，仍合法存在，原告請求返還價金，於法無據，應予駁回…」等語，益證系爭建物確已完工。綜上，系爭建物業已完工，原被上訴人賴世芳確無半途停工之情事，本案應受原審法院72年度訴字第23號、72年度訴字第699 號判決、73年度訴字第550號、臺北地院73年度訴字第838號民事判決理由之拘束，認定系爭建物已完工，上訴人及法院不得為相歧異之認定。
(三)況76年票據法修正前，支票退票除民事責任外尚有刑事責任，原被上訴人賴世芳非但未曾有支票退票紀錄，且未曾積欠包商工資或材料費用，否則系爭建物何以得完工，賴世芳並無經濟困難之情事，上訴人主張賴世芳自70年6 月29日起，因房屋滯銷、經濟困難而停工，致其受有重大損害云云，實無理由。又上訴人已自認系爭建物部分之主要結構已完成，僅稱工程進行之程度尚不足以供人居住云云，惟系爭建物主要結構已完工，足認原被上訴人賴世芳並無中途停工之情事，縱隔間部分因施灶城及施照洋遲不給付隔間費用，致賴世芳無法施作，然查建築物於領得使用執照後，於水、電接通後即可供人居住使用，與隔間工程是否完工無涉，該部分僅屬內部裝潢，尚不影響系爭建物之使用，難認隔間未完成即謂系爭建物未完工。又系爭建物之隔間工程非屬系爭契約書之範圍，係賴世芳與施灶城等人另行約定之工程，上訴人施文洋於刑事案件（原審法院89年度自字第13號）審理中亦陳稱：「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間費用，我們不願意。」等語，顯見係因可歸責於上訴人之事由致系爭建物隔間工程未完工。另徵之施灶城、施照洋於68 年11月8日與賴世芳簽訂之系爭協議書約定：「…『合建契約以外之增加工程款』（包括隔間工程款）事先乙方（即賴世芳）估價由甲方（即施灶城、施照洋）簽章同意後，已做及或未做，由領使用執照（第25期前）以前照收款次數分期付與乙方（如未出售房屋者，甲方應即時付與乙方）」，其中所謂「增加之工程款」係包括系爭建物內21戶之隔間工程，故施灶城、施照洋依約應交付該隔間工程款，因其等並未交付，賴世芳因而無法繼續將隔間工程完成。再上訴人施文洋於88年5、6月間，曾僱用不知情之裝潢工數人，接續將一樓與二樓整修裝潢為汽車保養廠、西式餐廳、服飾店及住家，供訴外人進駐占有使用，而竊佔應屬賴世芳所有系爭建物一樓10分之7、二樓2 分之1之房屋，此有本院89年度上易字第237號刑事判決可資為憑。稽此，系爭建物早已達到適於使用居住效益，僅稍加裝潢即可作為居住或營利用途，系爭建物確實已完工。
(四)次按系爭契約書第3 條約定：本合建房屋，於本契約書成立之同時，由乙方（即賴世芳）付給甲方（即施灶城、施照洋）保證金150萬元正（訂約付50萬元，11 月30日地上物工廠拆除付50萬元，12月30日領到建築執照付50萬元），俟開工後甲方（即施灶城、施照洋）應按左列施工進度，分期退還乙方保證金，辦法如下：(一)地下室頂板完成退還50萬元。
(二)參樓頂板完成退還50萬元正。(三)建物完工，領到房屋使用執照，退還50萬元。經查，施灶城及施照洋於退還上開約定之前二次保證金後，待賴世芳於系爭建物完工並領得使用執照後向施灶城請領第三期保證金50萬元，施灶城除拒不支付外，竟向法院自訴賴世芳偽造文書及詐欺，嗣後賴世芳獲判無罪，施灶城亦歸還第三期之保證金50萬元予賴世芳，且上訴人對於三期之全數保證金150 萬元業已歸還亦不爭執，依系爭契約書上開約定，足可認為施灶城等人對於系爭建物已完工之情事亦未爭執，顯見系爭建物確已完工，否則何以施灶城願意退還第三期保證金50萬元？
(五)系爭契約書文末附條第3 點雖約定：「乙方（即賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收。」然賴世芳並無中途未完工之情事已如前述，上訴人自不得以上開規定沒收系爭建物，且因無可歸責於賴世芳之事由，上訴人不得行使解除權。再觀諸系爭契約書之規定，從未約定乙方（即賴世芳）如未履行義務，系爭土地應由甲方（即施灶城及施照洋）沒收等語，準此，上訴人依約主張沒收系爭土地，洵屬無據。上訴人既無契約解除權，原被上訴人賴世芳自無將系爭土地塗銷所有權登記並回復於上訴人名下之義務，被上訴人亦無義務將系爭房屋納稅義務人登記變更為上訴人。
(六)末按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；行使債權履行債務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項、第21
9 條分別定有明文，查臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）71 年度偵字第912號不起訴處分書、原審法院72年度訴字第23號判決理由、73年度訴字第550號判決理由、89年度訴字第425 號判決理由均認定系爭建物主要外部結構已完成，兩造對於系爭建物主要結構已完成亦並無爭執，而系爭建物之隔間工程非屬系爭契約書之範圍，係賴世芳與施灶城等人另行約定之工程，是上訴人主張賴世芳半途停工應依法沒收系爭建物實有違公平及誠信原則。
(七)並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人徐鳳鳴兼徐王訓、徐華興、徐鳳美訴訟代理人以言詞及書狀於原審陳述略以：徐王訓投資興建此一大樓，無非為投資獲利目的，伊等對於施灶城、施照洋與賴世芳就系爭建物興建之約定並不清楚，怎知此建案風波不斷，系爭契約書雙方不斷興訟，互不相讓，希望本案施家與賴家各退一步，能以和解收場。並聲明：上訴人之訴駁回。
貳、兩造於本院之主張及抗辯：
一、本件原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，除引用原審之陳述外，另補充陳述及聲明如下：
(一)原被上訴人賴世芳未依約完工：⒈系爭契約書係約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有系爭
土地興建地下一層地上七層之建築物，建築完成後，以立體方式定明分配比例（系爭契約書第1 條）。系爭建物是否已完成應視當事人之約定為何，如當事人約定不明，則應本於誠信原則透過解釋探求當事人之真意，以審酌系爭建物之施工程度是否已達完工之程度。而系爭契約書附條第3 點所載之「中途停工」，並非指工程進行至總工程比例一半之情形而言，而係泛指「尚未依約完成全部約定工程即停止繼續施作」之情形，與被告等人應完成如何之施作比例無涉，僅須中途停工即可。查本案系爭建物部分之主要結構雖然已經完成，但屋內之「必要設備」例如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備更斯時均付之闕如（請參本院90年度上字第120 號案中之公證書及勘驗筆錄、現場照片，即得證明），依其工程進行之程度，客觀上顯然尚不足以供人居住使用，其情形核與當事人間約定之前述「中途停工」涵義相當，被上訴人等人於本案再為答辯主張其並無未完成之工程，並以使用執照之已取得為抗辯未違約，無「中途停工」一節，實不足取。
⒉又兩造簽訂系爭契約書之目的，係期待於系爭建物興建完成
後，以通常住宅出售他人或經營飯店，參諸系爭契約書第5條及第13條約定甚明，並有被上訴人提出之廣告業務企劃合約書可證，故無論系爭建物完成後之目的為以住宅出售或經營飯店，均以系爭建物已得為一般人為通常使用為必要，而系爭建物未予隔間，自無法滿足上述需求。另參酌系爭契約書第13條約定：「…如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔」等語，亦足認賴世芳需就系爭建物為隔間，始完成系爭建物之興建。又系爭契約書簽約後再簽訂系爭協議書，其中第1 條約定「…但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方估價由甲方簽章同意後，已做及或未做，由領使用執照（第25期前）以前照收款次數分期付與乙方（如未出售房屋甲方應即時付與乙方）」等語，足徵兩造既約定甲方（即施灶城、施照洋）需負擔隔間工程費用，可知兩造確已約定需施作隔間工程，而非僅依圖施作取得使用執照即屬完工；再依兩造前開協議內容可知，前揭隔間費用給付義務之發生，係以賴世芳先行估價經甲方簽章同意為條件，被上訴人固辯稱賴世芳已完成估價，並提出估價單予施灶城、施照洋，然為上訴人所否認，被上訴人固舉上訴人施文洋於原審法院89年度自字第13號案件中陳稱：「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間費，我們不願意」等語為證，辯稱系爭建物隔間工程未能完成不可歸責於賴世芳等語。然上開陳述並無從為賴世芳已完成估價並提出估價單之證明，其既未能就前開事實舉證以實其說，自難認賴世芳已完成估價並通知施灶城、施照洋之先行給付義務，施灶城、施照洋自得於被上訴人履行前開義務前，拒絕給付隔間費用。故被上訴人主張系爭建物隔間工程未完成係可歸責於施灶城、施照洋未依系爭協議書內容交付隔間工程款所致云云，並無理由。
⒊雙方就系爭建物已約定「隔間、建材設備等設施」：
⑴依系爭契約書第6 條：乙方所建之房屋，其規格及使用材料
均按照建設局核准藍圖及施工說明辦理。第9 條：合建房屋施工及使用材料分別說明如下：㈠結構：全部為鋼筋水泥加強磚造。㈡外牆：正面貼馬賽克，側面後面洗石子。㈢內壁：1.浴室貼白磁磚到壁頂。2.廚房貼白磁磚到壁頂。3.室內及平頂水泥粉光，刷塑膠漆。㈣屋頂：舖三油五皮防水層，不虞漏水，另在鋼筋混凝土屋面加築輕質空心磚壹層，以資防熱。㈤電梯：裝置國外名廠電梯壹部。㈥門窗：1.窗及窗框全部採用白色鋁質品。2.正面用彫刻門，廚房廁所用雙面夾板門。㈦五金：門鎖五金採用國產壹級品。㈧地板：1.室內地面貼台麗高級地毯。2.廚房、浴室貼馬賽克。㈨浴室設施：1.面盆、馬桶用和成牌或同級品，每層肆套半。2.瑪玻瓏浴盆、話筒式淋浴器用和成牌或同級品每層肆套半。3.化妝箱、毛巾架、衣架等。㈩晒衣架：每戶後陽台設晒衣架壹具。廚房：裝冷熱水龍頭、變連插座貳個。電話線管：每層裝叁處電話專用線管。冷氣機及電視機天線管：每層樓裝冷氣機插座及預置電視天線管叁處。水電：每戶各裝30A/220V電錶壹具及水錶壹個，另水塔用抽水馬達及公共設施說明用電則裝公用電錶，俾利管理。以上證據證明，當然須先有「隔間等設施」才有浴室面盆、馬桶及第9 條第㈢項內壁：1.浴室貼白磁磚到壁頂。2.廚房貼白磁磚到壁頂等設備。被上訴人等ㄧ再抗辯已完工，無違反契約的責任，謊言不攻自破。
⑵被上訴人所提出之「廣告業務企劃合約書」附件中有行銷公
司行家建設有限公司所印製廣告宣傳品，其中包括建材設備、結構、外牆、內牆、廚房、電梯、房間規格大小均有詳細說明。以宣傳品其中六-七樓平面圖為例：A房：私有面積35.64坪、受益面積2.57坪、合計38.21坪，B.C 房‥‥（本院更二審卷三證3 ），不容被上訴人指鹿為馬。廣告宣傳品證明隔間設計及建材為施工圖之一部分，絕非出售需要，而是必要。系爭建物並無隔間設計之謊言不攻自破。
⑶上訴人委任建築師葉俊榮代理向花蓮縣政府建設處申請本案
「建築物設備圖說及設備圖計算書」（104年5月14日府建管字第0000000000號），已庭呈附卷，足證被上訴人辯稱系爭契約書自始無隔間設計，謊言業已不攻自破。而建築師葉俊榮先生認為「以被上訴人所辯自始無隔間之設計，根本無法讓人理解。按現今之法令，根本不可能通過審查與發照，通過是不可思議。尤其無隔間之設計如何申請門牌，自來水及裝置電氣設備不無可議。」。
(二)系爭建物未完工可歸責於原被上訴人賴世芳：被上訴人一再主張：⑴建物已取得使用執照即已完工；⑵施灶城等收到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用所致，賴世芳亦不願墊付，致使系爭建物尚未完工等語置辯。然參酌兩造系爭契約書第1 條約定：「…乙方（即賴世芳）出資興建」、「…依比率分配之，雙方互不補貼。」、第4 條規定：「…所需之建築師設計費、營造廠之蓋章費、申請使用執照費，逕同施工期間所有全部建築費及各項雜費，由乙方負擔。」足證賴世芳違反兩造合約在先，且係可歸責於賴世芳「中途停工不完成工程」之事由所致。則前開被上訴人所為上訴人不同意支付隔間費用，而為其債務不履行之答辯，反可證明因可歸責於賴世芳之事由造成系爭建物「並未完工」之事實。至於被上訴人所辯系爭建物已取得使用執照一情，眾所週知於建築工程上，並不當然可證明已完成全部工程，而達到可供人使用收益之程度，故參諸系爭建物尚有諸多細部工程未施作，致建物多年難以使用之事實，而有中途停工之情形，自無可疑。上訴人於賴世芳違反契約約定事項，中途停工，並屢經催告，竟均置而未理，自係可歸責於原被上訴人賴世芳事由，應無疑義。
(三)上訴人可否解除契約或依約沒收系爭建物及土地：
１.按民法第148條第1項權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院79年度台上字第2768號判決參照）。本件上訴人本於系爭契約及民法債編關於給付遲延之規定，主張被上訴人因有中途停工之給付遲延之事實，遂依定作人及債權人之權利主張解除契約，係為自己之利益而行使權利，縱使對被上訴人之利益不無損害，但既非以損害被上訴人為主要目的，自無民法第148條第1項之適用，原審認上訴人有權利濫用之情事，實有誤解。另原判決雖認上訴人之主張不符公平及誠信原則，然亦認定賴世芳依系爭契約書及協議書之約定有完成系爭建物隔間之義務，且參諸本院90 年度上字第120號卷宗內所附系爭建物當時現況照片，賴世芳未能完成工作亦不可歸責於施灶城及施照洋，故上訴人依系爭契約書主張權利，並無違反公平及誠信原則可言，更遑論原審判決似未考量賴世芳於整體建築迄今已達30年之久，未依約履行完成工作，造成上訴人損失甚鉅，非只沒收系爭建物所得補償，是原審認上訴人之主張有權利濫用，並違反公平及誠信原則等語，實有誤解。又本院90 年度上字第120號判決已認定上訴人主張沒收並無權利濫用及違反誠信，下級審判決本應受該確定判決之拘束，卻另行認定上訴人有違誠信及權利濫用，亦有所違誤。⒉原判決以沒收標的既指建物，則上訴人主張沒收或解除契約
應兼含被上訴人已登記之土地，應予塗銷返還上訴人，於法未合云云。惟被上訴人就系爭土地取得之所有權移轉登記，實係本於系爭契約書第11條約定，於打第七樓層平板時，由上訴人按系爭契約書第1 條約定之比率，移轉予被上訴人及被上訴人之被繼承人等，是其係基於一定法律關係之「繼受取得」，而非原始取得，故於系爭法律關係倘因有「無效」、「撤銷」或「解除」之原因關係存在時，其債權契約及物權契約因有前開原因而自始無效或溯及行為時起無效或因解除而不存在，上訴人自得基於法律關係已不存在之理由，主張土地所有權之移轉登記應予塗銷回復原狀，登記予上訴人所有。且解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，並應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，至失當時立約之真意；當事人間之真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號、39年台上字第1053號判例參照）。再兩造間於系爭契約書文末手寫附條約定之部分，係屬契約因一方違約後，倘有該「中途停工不完成工程」之條件成就時，為兩造間合建契約之解除條件，及兩造間行使解除後賠償與結算之意定方式約定，尚非法所不許。系爭契約既已經上訴人施文洋為全體共有人之利益，於條件成就後，在本院90年度上字第120號事件中以91年8月19日書狀送達，對賴世芳為「因對造之中途停工，解除本契約並同時沒收系爭建物，建物所有權應歸屬於上訴人等人」之意思表示。換言之，上訴人已於斯時對系爭契約行使「債權契約」及「物權契約」之解除權，上訴人自得本於物權移轉所生基礎原因事實法律關係不存在，訴請被上訴人應於契約解除後塗銷系爭土地所有權之移轉登記。而物權契約既亦在解除之列，則應溯及行為時起自始無效，並得於解除後聲請塗銷系爭土地所有權移轉登記，並回復登記為上訴人即施灶城及施照洋之繼承人所有，並基於繼承之法理登記為上訴人公同共有之主張，於法應無不合。
⒊按違約罰於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契
約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除或撤銷而隨同消滅之理，最高法院61年台上字第2922號判例參照。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。準此，系爭契約書附條手寫合意條款，係屬兩造當事人間關於契約解除後之結算及損害賠償而另有之約定，屬「懲罰性違約罰」方式，以上訴人得於被上訴人發生「中途停工不完成工程」之條件成就時，藉由「沒收建物」折合價金而為違約金之計算，行兩造間於契約解除後之結算方式，尚非法所不許。
⒋綜上，系爭建物既經上訴人依約主張合法沒收，進而上訴人
本於所有權排除侵害之法律關係，請求如上訴聲明，況按民法第98條非必拘泥於文字辭句，本件既是沒收房屋，自不可能解為只單獨沒收建物，而不及於附麗之土地，則土地亦應在沒收之列。又上訴人之主張係依契約沒收為請求權基礎，如本院認沒收無理由，則因上訴人已催告被上訴人履約完成工作，卻置之不理，被上訴人顯有給付遲延，而以起訴狀之送達為契約解除之通知，被上訴人自應依民法第259 條規定回復原狀，或依民法第179 條不當得利規定，返還所受利益。
(四)關於隱名合夥人徐王訓等4人部分：⒈民法第704 條規定：「隱名合夥之事務，專由出名營業人執
行之。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。」，其似指出名營業人在執行合夥事務之行為，對合夥人以外之第三人不生效力。本件係合夥人內部因合夥事務之違反產生之法律紛爭，對於上訴人以言，自非合夥以外的第三人，似尚不足以本條做為判決，隱名合夥人徐王訓等不須對於出名合夥人賴世芳、賴陳秋子等之違反合夥契約之內容，而免負其違約之責任，最高法院發回意旨指摘此部分之法理，不無誤會之處。
⒉被上訴人即業主徐華興及其家人等一再聲稱：為隱名合夥人
，意圖全身而退，然由前開「廣告業務企劃合約書」簽約人即為不動產業主徐華興、賴世芳，不容二人抵賴與本件脫離關係。
(五)關於被上訴人答辯部分：⒈合建土地固有部分登記在訴外人陳文恩名下，上訴人本即於
訴訟中陳明，其繼承人得以配合辦理土地登記返還事宜，無有如被上訴人所述之無法配合之問題或可能違反兩造契約情事。況本件係上訴人之被繼承人與賴世芳之糾葛，核與訴外人陳文恩無涉，縱令有部分持分被移轉為訴外人陳文恩名下，亦屬嗣後履約之問題，亦與上訴人依契約主張沒收之事實無關連性，被上訴人執此抗辯，無關案情，不足採信。
⒉又被上訴人賴正峻、賴玫芸一方抗辯本院90年度上字第120
號判決不利被上訴人有訴外裁判或判決違背法令之處。惟上開判決核非屬訴外裁判，僅係做為駁回賴世芳在該案所主張請求為無理由之依據，尤其是上訴人在該案因有主張行使沒收系爭建物之抗辯，進而為此判斷後，所載明之理由，何來濫權擴張解釋及訴外裁判等判決違背法令之理。至本件之爭點在於賴世芳依上訴人之催請應繼續完工，卻不加置理，進而由上訴人依所發生之新事實抗辯主張賴世芳違約，而依契約行使沒收系爭土地及建物之主張，並不受被上訴人所抗辯之原審法院72年度訴字第23號確定判決所生既判力及爭點效所拘束。
⒊此外，被上訴人賴正峻、賴玫芸一方另抗辯系爭建物已完工
，隔間工程並非系爭契約書所約定之內容；額外增加之工程，係在買方出現後有隔間需求，方才約定隔間費用，非本約之規範；因上訴人之被繼承人施灶城、施照洋違反系爭協議書約定，未於估價單簽同意書，欲由賴世芳一人自行籌資完成「室內隔間」之工程所致云云，惟上開非可歸責於上訴人之被繼承人，而可歸責於賴世芳，乃至於賴世芳有權利濫用之情，業據本院90 年度上字第120號判決理由內所棄置不採，反認賴世芳之主張有權利濫用之情，上訴人得主張沒收之權等情，可見被上訴人再執陳詞，容有誤會。
(六)上訴聲明及請求權基礎：⒈聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人賴正峻、賴玫芸應將坐落於花蓮市○○段000 地
號、227-1地號土地，應有部分均10000分之6375之所有權辦理繼承登記後，移轉登記為上訴人公同共有。
⑶被上訴人賴正峻、賴玫芸應將門牌花蓮市○○街○○號地下
室應有部分2分之1 、00之0號、00之0號、00之0號、00之00號、00之00號、00之00號、00之00號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。
⑷被上訴人徐王訓應將門牌花蓮市○○街○○○○ 號、00之00號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。
⑸被上訴人徐鳳美應將門牌花蓮市○○街○○號地下室應有部
分2分之1 、00之0號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。
⑹被上訴人徐華興應將門牌花蓮市○○街○○號、00之00號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。
⑺被上訴人徐鳳鳴應將門牌花蓮市○○街○○○○ 號、00之00號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。
⑻第一、二審及發回更審前之第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒉請求權基礎：
⑴上開聲明⑵、⑶項：
先位主張賴世芳半途停工不完成工程，依系爭契約書附條第3 點之約定沒收系爭建物及土地；備位主張因賴世芳給付遲延，以本院90年度上字第120號91年8月19日書狀之送達為解除契約之意思表示，請求依民法第259 條回復原狀或民法第179條返還不當得利規定（擇一為勝訴判決），聲明返還系爭建物及土地。
⑵上開聲明第⑷至⑺項：本件系爭契約已經解除，隱名合夥
人基於合夥所取得的系爭建物自屬欠缺法律上之原因，依不當得利請求返還系爭建物。
二、被上訴人賴正峻、賴玫芸（下稱賴正峻等人），對於本件上訴，除引用原審之陳述外，另補充陳述及聲明如下：
(一)觀諸花蓮地檢署71年度偵字第912 號不起訴處分書所載，可知原被上訴人賴世芳就系爭建物已申請編定門牌，並已完成主結構工程，消防、衛浴、電梯等設備亦已安裝完成（詳後所述），復經花蓮縣政府、花蓮縣警察局、花蓮縣衛生局各單位會勘後，認為均按設計圖樣設計施工，嗣發給使用執照，然上訴人之被繼承人施灶城、施照洋恐因不願依兩造於68年11 月8日簽訂之系爭協議書給付隔間費用等原因，企圖阻止賴世芳取得使用執照，竟涉嫌破壞系爭建物之窗戶，造成系爭建物狀似未完工之外觀，更於71年間對花蓮縣政府承辦人員提起刑事偽造文書之告訴，而由系爭建物內部已陳列鞋櫃、書櫃等家具、祖先照片、祖先牌位及佛像等（參本院更二審卷一所附被上證5 照片），在在可認系爭建物確已完工且達可供人居住之狀態，亦證被上訴人並無半途停工之情事。又上訴人明知上開情事，竟於嗣後陸續以訴訟方式主張沒收原被上訴人等人之土地及建物，並解除系爭契約云云，足可認為上訴人顯係「權利濫用」，渠等之主張均不足採信。
(二)又上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏自88年5、6月間即擅自占有系爭建物迄今，經被上訴人之被繼承人賴世芳對上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏提起刑事竊占告訴，經原審法院89年度自字第13號判決施文洋有罪在案，賴世芳於是對上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏提起刑事附帶民事訴訟，業經原審法院89年度訴字第425號判決上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應從系爭建物第一、二層遷出；該案被告施文洋並應將該建物填加物（即裝潢等物品）拆除回復原狀。另上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應按月給付28,871元予原被上訴人賴世芳，請求內容並無系爭建物是否應沒收等主張。該案之第一審法院列舉之爭點為：「原告是否為系爭建物之所有權人？被告就系爭建物是否有合法占有之權利？相當於不當得利租金之計算標準？」，上訴人施文洋於該案件中僅提起上訴而未提起反訴主張沒收系爭建物，本院90年度上字第120號判決至多僅可廢棄原判決而駁回賴世芳於原審之訴，竟於判決理由認定系爭建物已中途停工而未完工，且已經上訴人施文洋合法沒收，又未說明原審法院72年度訴字第23號確定判決有何不足採信之處，完全忽略原審法院72年度訴字第23號確定判決之內容、所生之既判力及爭點效，逕予訴外裁判認定系爭建物有中途停工而上訴人施光洋得合法沒收建物云云，顯見本院90年度上字第120號判決確有違誤之處。
(三)再者，系爭建物於70年6 月29日即已核發使用執照，迄至本院90 年度上字第120號案件審理時已將近20年之久，該案中雖認定天花板、牆壁未收尾、地板、浴室設備付之闕如，依工程進行之程度尚不足以供人居住使用云云，惟未審酌原審法院89年度自字第13號刑事判決及89 年度訴字第425號民事判決業已認定上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏係自88年5、6月間無權占有系爭建物，顯見系爭建物已足以供人居住使用，況上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏擅自占用系爭建物自88 年迄今，是否曾於本院90年度上字第120號案件至現場履勘前故意破壞，營造系爭建物尚未完工之假象，或因時間久遠建物自然毀損，致本院90 年度上字第120號案件至現場履勘時，誤以為系爭建物未完工等情，均不得而知，系爭建物是否完工，實應以時間最為接近系爭建物使用執照核發時之原審法院72年度訴字第23號案件所履勘之結果為準，系爭建物確已完工，要無疑義。又原被上訴人賴世芳已完成系爭建物外牆正面貼馬賽克，兩側及後面洗石子（參本院更二審卷一被上證7 照片），及屋內電梯、衛浴及消防設備之裝設，惟因上訴人之被繼承人施灶城、施照洋為阻止賴世芳取得使用執照，對於衛浴設備、大樓窗戶等設施多有破壞，原被上訴人賴世芳被迫將電梯、馬桶及水箱等設備先行拆除，並暫時置放於系爭建物之屋頂凸出物內，致本院90年度上字第120 號案件審理時，法官前往現場履勘並未見有電梯、消防及衛浴等設備，然原被上訴人賴陳秋子於該案中業已提出照片等相關證物，承審法官未予審酌，逕予認定系爭建物欠缺電梯、消防及衛浴等設備，明顯有所違誤。
(四)復以，由花蓮縣政府建設局於68年6 月25日核發之建造執照及建造執照變更設計申請書可知，系爭建物因當初申請建造執照時，欲規劃作為飯店使用，故規劃為59戶之小套房，惟北迴鐵路通車後，考量旅客可能當日往返，住宿需求下降，遂由起造人林碧霞等13人聲請變更為21戶，然始終未提及隔間之設計。另觀諸原被上訴人賴世芳及被上訴人徐華興就系爭建物於68 年7月15日與行家建設有限公司所簽訂之「廣告業務企劃合約書」第4條第2項約定：「乙方（行家建設有限公司）承攬廣告業務企畫之戶數，依甲方（賴世芳、徐華興）與地主合建簽訂之條件為主，即壹樓甲方分得柒成、貳樓甲方分得伍成、參樓至柒樓甲方分得陸成、地下室甲方分得玖成。其實際坪數按價格表所列為主。」可知，系爭建物並無隔間之設計，故賴世芳、徐華興與廣告公司簽訂之廣告業務企劃合約書亦未以隔間戶數為約定，而係以建商即原被上訴人賴世芳及被上訴人徐華興所應分得之比例為廣告範圍。又依系爭建物之使用執照可知除地下室外，系爭建物第1 層至第7 層均登記有A、B、C三戶，惟並未區分A、B、C三戶之面積為何，究竟是三戶平均分配每層面積？或是三戶面積大、小不均等？未見賴世芳與施灶城、施照洋有明確之約定，顯見系爭建物應係待賴世芳與施灶城、施照洋協議隔間戶數、隔間之面積為何後，賴世芳始得施作隔間工程，並依序完成建物內裝部分。而兩造系爭契約書係約定採「合建分售」之方式，被上訴人徐華興及原被上訴人賴世芳於68年7月15日與行家建設有限公司簽訂廣告業務企劃合約書，並於68年
9 月26日由施灶城、賴世芳與訴外人邱秀玉簽訂不動產預定買賣契約書，於買方出現後，施灶城、施照洋方與賴世芳於
68 年11月8日簽訂系爭協議書，約定隔間費用應由施灶城、施照洋等人負擔，更足證隔間工程並非系爭契約書所約定之內容，而屬「額外增加」之工程，係因買方出現後有隔間之需求，雙方始簽訂系爭協議書約定隔間費用之負擔，上訴人自不得以隔間未完成主張系爭建物有中途停工之事由，益證本院90 年度上字第120號判決未予詳查，即認定系爭建物未完工云云，確有違誤之處。
(五)況查，依系爭協議書之記載：「…但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方（即賴世芳）估價由甲方（即施灶城、施照洋）簽章同意後，…」顯見系爭契約書確無約定系爭建物需隔間，隔間費用屬系爭契約書以外另行額外約定之工程款，否則施灶城、施照洋與原被上訴人賴世芳何需於68 年11月8日再行簽訂系爭協議書約定隔間工程以及費用分擔方式，該協議書實為一獨立之契約而非具有取代系爭契約書之效力，亦非屬系爭契約書之補充，僅雙方額外增加隔間費用之約定。另查，隔間部分亦僅屬內部裝潢，尚不影響系爭建物之使用，難認隔間未完成即謂系爭建物未完工，故上訴人主張其依系爭契約書之附條約定，得合法沒收系爭建物，實無理由。
(六)兩造對於系爭建物主要結構已完成並無爭執，然系爭建物之隔間工程非屬系爭契約書之範圍，係原被上訴人賴世芳與上訴人之被繼承人施灶城等人另行約定之工程，已如前述。又系爭協議書內所載之「合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）」等文字，所指之「隔間費用」顯係指系爭建物按預售戶數規劃分成21戶之基本隔間設備費用甚明。而施灶城、施照洋與原被上訴人賴世芳係約定採取「合建分售」之方式，除出售所得之價款應按系爭契約書約定之比例分配外，所應支出之費用（包含系爭建物隔間費用）亦應按系爭契約書比例分配，施灶城、施照洋既同意依系爭協議書所載就隔間費用按系爭協議書約定之比例給付予原被上訴人賴世芳，原被上訴人賴世芳豈有不將隔間費用之估價單交付予施灶城及施照洋之理！惟施灶城及施照洋一方面按時委由其妻林碧霞向賴世芳收取一定比例之預售房屋款（見本院更二審卷一被上證29），另一方面於收到賴世芳提供之隔間費用估價單後，僅表示欲再至其他廠商比價，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用，上訴人施文洋於原審法院89年度自字第13號刑事案件審理中陳稱：自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間費用，我們不願意等語，顯見上訴人施文洋對於原被上訴人賴世芳曾要求其支付隔間費用之事實並不爭執，原被上訴人賴世芳亦不願先行墊付，致系爭建物隔間迄今尚未完工，顯係可歸責於施灶城及施照洋之事由致隔間工程未完工。
(七)上訴人於104年4月24日民事準備（三）狀雖提出廣告文宣及平面圖等資料（證3 ），惟該平面圖亦無從證明已經兩造已就隔間工程之施作內容達成共識，且上訴人提出之平面參考圖尚有手寫更正之痕跡（A戶更正為C戶、B戶更正為A戶、C戶更正為B 戶），顯見該平面參考圖是否為定稿實有疑義；況賴世芳及徐華興與行家建設有限公司簽訂廣告業務企劃合約書在先（68 年7月15日）、賴世芳與施灶城、施照洋簽訂系爭協議書在後（68年11月 8日），倘賴世芳與施灶城、施照洋等人就隔間已達成共識，何以未將上訴人所提出之平面圖列為系爭協議書附件？顯見上訴人以行家建設有限公司廣告所附之平面參考圖推論兩造就隔間工程已達成共識云云，似嫌速斷。再者，上訴人104年4月24日民事準備（三）狀檢附之證物4 工程圖說既未列為系爭契約書或協議書之附件，亦無從證明經花蓮縣政府建設局核可，實難據以推論兩造已就隔間工程達成共識。
(八)至系爭契約書第9 條約定之外牆、屋頂防水、電梯及窗戶賴世芳當時均已施作，但建物內裝部分仍先由賴世芳與施灶城、施照洋協議每層樓之隔間戶數及隔間面積後，賴世芳始得繼續施作包括五金、地板、浴室設施、曬衣架、廚房、電話管線、冷氣機及水電等建物內裝部分，以上均因施灶城、施照洋拒絕支付賴世芳隔間工程之費用且未與賴世芳協議「隔間之戶數」及「隔間之面積」，導致隔間工程未完成，造成賴世芳無法「依施工順序」完成系爭契約書之室內裝潢工程（佔工程極小部分，且施工材料均已備妥），顯非可歸責於原被上訴人賴世芳之事由，甚為明確。
(九)又按「本協議書由雙方儘力出售房屋，如有發現甲方阻止出售房屋之行為，甲方即時照合建契約之比例將房屋分配與乙方自行出售，甲方不得拒絕」系爭協議書第5 條定有明文。
然系爭土地竟遭施灶城之債權人馮宗元假扣押查封，致系爭建物預售情況不佳，經原被上訴人賴世芳一方面懇求建築同業馮宗元撤銷假扣押系爭土地，另方面仍排除萬難繼續施工，完成系爭建物及取得使用執照，足認原被上訴人賴世芳已依約履行。另上訴人之被繼承人施灶城、施照洋於合建之過程中（系爭建物尚未辦理建物所有權第一次登記），竟將系爭土地於「71年8 月28日」以買賣為登記原因辦理移轉登記予訴外人陳文恩（本院更二審卷一被上證30），上訴人之被繼承人施灶城、施照洋實已違反系爭契約書之約定甚明。準此，上訴人之被繼承人施灶城、施照洋以對花蓮縣政府承辦人員提起刑事偽造文書告訴、破壞系爭建物之設備、拒絕給付隔間費用等方式企圖阻撓被上訴人之被繼承人賴世芳出售系爭建物，並恐藉此主張隔間工程未完工云云而沒收系爭建物，想以不勞而獲之方式取得系爭建物，渠等之行為明顯屬於權利濫用甚明，足認上訴人之主張均顯不足採信。況系爭建物已達可供居住之狀態，現亦由上訴人或其家屬居住使用中，顯見系爭建物無半途停工之事實，上訴人行使契約解除權已違反誠實信用原則及有權利濫用之嫌。
(十)答辯聲明：上訴駁回，第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人徐王訓、徐華興、徐鳳鳴、徐鳳美（下稱徐王訓等人），對於本件上訴，除引用原審之陳述外，另補充陳述及聲明如下：
(一)緣隱名合夥，於營業人之地位，毫無變更，其營業之主體仍為出名營業人，故隱名合夥之事務，應由出名營業人執行之。至隱名合夥之事務，既由出名營業人執行，則因營業上行為所生權利義務之關係，亦應歸屬於出名營業人，故出名營業人所為之行為，對於第三人之一切權利義務，應由出名營業人負擔，隱名合夥人與第三人相互間自不生權利義務之關係。查被上訴人徐王訓等人與賴世芳間，約定由被上訴人徐王訓等人就賴世芳經營之房屋合建事業出資，被上訴人徐王訓等人就賴世芳所經營之事業分受所生利益及分擔所生損失，前開利益即指建造完成之房屋。準此，渠等推由賴世芳出名經營事業，而屬隱名合夥關係，如是而言，賴世芳因經營房屋合建事業與第三人所簽立之系爭契約書及系爭協議書所產生之請求權，該第三人或其繼承人即本件上訴人等，皆不得向被上訴人徐王訓等人請求。
(二)何以被上訴人徐王訓等人得列名於起造人名冊並經登記為房屋之納稅義務人？即係依系爭契約書約定，於系爭建物完工應分配予乙方（即賴世芳）之部分，賴世芳若按隱名合夥關係依比例進行分配，被上訴人徐王訓等人即獲賴世芳所經營事業產生之利益分配，而列名於起造人名冊，並經登記為各該房屋之納稅義務人，以表彰所有權。被上訴人徐王訓等人與賴世芳間屬隱名合夥關係，賴世芳為唯一出名經營事業之人，被上訴人徐王訓等人亦未有表見出名之情，與出名營業人簽定契約之第三人施灶城、施照洋二人（本件上訴人等同），依民法第704條第2項自明，即不得對隱名合夥人為任何之請求，被上訴人徐王訓等人當毋庸依民法第705條之規定負出名營業人之責任，至為明顯。
(三)基於契約相對性，系爭契約僅得拘束契約當事人即甲方施灶城、施照洋、乙方賴世芳，第三人並不受兩造合意所拘束。職是之故，不論系爭契約解除與否，非系爭契約當事人之被上訴人徐王訓等人，當不受系爭契約書之拘束，亦毋庸因系爭契約之緣故返還系爭建物予上訴人等。再者，被上訴人徐王訓等人之所以登記為系爭建物納稅義務人，係源自於隱名合夥契約，被上訴人徐王訓等人與出名營業人賴世芳約定，被上訴人徐王訓等人就賴世芳所經營之合建事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。如是之故，渠等依據出名營業人賴世芳基於合建事業所得分配之系爭建物，再行按隱名合夥契約進行分配，是以，被上訴人徐王訓等人取得系爭建物係基於隱名合夥契約之約定，並非上訴人等所主張之系爭契約書，不可不辨。
(四)綜上所述，被上訴人徐王訓等人基於隱名合夥契約，登記為系爭建物之納稅義務人，當屬有法律上之原因，此與隱名合夥契約第三人、上訴人等無涉。上訴人等自不得執系爭契約書解除與否為由，請求非系爭契約當事人之被上訴人徐王訓等人返還系爭建物。
(五)答辯聲明：上訴駁回，第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本件合建爭議，有多起之民刑事案件，茲將相關案件涉訟情形說明如下：
一、花蓮地檢署71年度偵字第912號偽造文書案件：施灶城以花蓮縣政府核發使用執照之承辦人員賴永章、鄭崇凱，明知系爭土地上無花蓮市○○街○○號等21戶編號存在，竟虛偽記載於使用執照上，涉犯偽造文書罪嫌。案經檢察官履勘現場及調查後認定系爭建物主要結構已完成，雖未隔間但與原圖樣設計相符，經各單位會勘後發給使用執照並無不法情事，而處分不起訴（原審卷一第152至155頁）。
二、原審法院71年度自字第1號、本院71年度上訴字第104號偽造文書等案件：
施灶城以賴世芳偽造花蓮縣政府建設局核發花建使字1216號使用執照，佯稱系爭建物已完工向其詐騙金錢，涉有偽造文書及詐欺取財未遂罪嫌，而提起自訴，賴世芳乃反訴施灶城涉有誣告罪嫌，經原審判決賴世芳無罪，施灶城有罪，施灶城不服提起上訴，本院駁回上訴（本院上訴卷二第200至206頁）。
三、原審法院71年度自字第16號詐欺刑事案件：施灶城以另一合建案之建商馮宗元未完工，卻要求其返還保證金，涉有詐欺罪嫌，而提起自訴，經法院認定屬民事債務履行之糾葛，而判決馮宗元無罪（本院上訴卷二第211至212頁）。
四、本院71年度上更二字第38號債務不履行損害賠償事件：訴外人馮宗元與施灶城之繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）因另一合建案返還保證金爭議成立和解（本院上訴卷二第213至215頁）。
五、原審法院72年度訴字第23號請求交付建築物事件：施灶城之繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）以賴世芳於70年6 月29日半途停工，依系爭契約書附條第3 點約定，訴請賴世芳交付系爭建物，法院認定主結構已完工，並核給使用執照，已可供人使用，施灶城之繼承人主張沒收系爭建物有違公平及誠信原則，而駁回施灶城繼承人之訴（原審卷一第330之1至335頁）。
六、原審法院72年度訴字第699號請求返還價金事件：訴外人邱秀玉於68年9 月26日，與施灶城、賴世芳簽約買受中華學苑名廈七層花園式大廈即系爭建物6樓C 戶1間及按持分比例登記之土地，以施灶城將系爭土地權利範圍萬分之3625移轉予訴外人陳文恩，致房屋雖完工仍無法移轉為邱秀玉所有，而主張解除買賣契約，請求出賣人賴世芳及施灶城繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）應返還已付價金61萬元本息，經法院判命賴世芳及施灶城繼承人各應給付30 萬5千元及法定遲延利息（原審卷一第189至196頁）。
七、原審法院73年度訴字第550號請求拆屋還地事件：施灶城繼承人（林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）以系爭建物僅完成結構體，內部全無隔戶隔間，電梯、門窗、五金、地板、廚浴設備、水電等部分均未完成，迭經催告賴世芳仍不繼續施工，乃主張解除契約，訴請賴世芳應將已移轉登記之系爭土地權利範圍，及系爭建物登記名義人（賴世芳、賴陳秋子、陳春德、陳啟文、許紅雀、徐王訓、徐華興、徐鳳鳴、徐鳳美應拆除地上建物返還土地。法院以系爭建物已具相當價值，稍再施工即可發揮十足效用，因拆屋還地所得利益，與對造所受損害不成比例，構成權利濫用，而駁回施灶城繼承人之訴（原審卷一第374至380頁）。
八、臺北地院73年度訴字第838請求返還價金事件：訴外人張森惠於68年9 月19日，與施灶城、賴世芳簽約買受中華學苑名廈七層花園式大廈即系爭建物地下室1 戶，以工程未完工，經催告復工仍未蒙置理，乃解除買賣契約，訴請賴陳秋子、賴世芳返還價款。法院認系爭建物已領得花建使字第1216號使用執照，張森惠在使用執照核發後近2 年半猶催告復工，此項催告不生效力，其據以解除契約與法不合，而駁回訴訟（原審卷一第381至385頁）。
九、原審法院74年度易字第378號傷害案件：施光洋於拆屋還地事件現場勘測時，因誤以為賴世芳不開門，乃持鐵棒撬開鐵門，經賴陳秋子阻止，竟將賴陳秋子推倒在地，賴世芳、賴陳秋子、施光洋、張雪嬌互相扭打，均被判處傷害有罪（本院上訴卷二第216至220頁）。
十、原審法院79年度聲字第29號撤銷假處分事件：系爭土地前於69年10月17日由施灶城移轉登記予賴世芳萬分之6375，嗣於71年8 月28日又將所餘萬分之3625移轉登記予訴外人陳文恩，賴世芳就登記予陳文恩名下之土地權利範圍聲請假處分後，再經本案訴訟判命陳文恩應塗銷移轉登記確定，陳文恩以賴世芳未啟封，乃聲請撤銷假處分裁定，經法院以所執聲請事由非屬假處分原因消滅或命假處分之情事變更而駁回聲請（原審卷一第49至50頁、本院更一審卷三第134至135頁）。
、原審法院89年度自字第13號、本院89年度上易字第237 號竊佔案件：
賴世芳以施文洋、張弘義（施文洋婿）、施莉敏（施文洋女兒）將系爭建物一、二層整修裝潢為汽車保養廠、西式餐廳、服飾店及住家，涉有竊佔罪嫌而提起自訴，經法院判決施文洋有罪，張弘義、施莉敏則因不知系爭建物之爭議情形而判決無罪確定（更一審卷四第62至66頁、原審卷二第39至50頁）。
、原審法院89年度訴字第425號、本院90年度上字第120號、最高法院93年度台抗字第647號請求回復原狀事件：
賴世芳於上開刑事竊佔案中附帶提起民事訴訟，請求施文洋、張弘義、施莉敏應遷出花蓮市○○街○○號一、二層，將填加物（即裝潢等物品）拆除回復原狀，並請求至遷讓返還上開建物日止按月給付不當得利，原審法院就回復原狀部分判決賴世芳全部勝訴，就不當得利部分判決賴世芳一部勝訴（原審卷一第12至19頁）。施文洋不服提起上訴（張弘義、施莉敏未上訴），並於該案中以民事上訴理由（五）狀為沒收系爭建物之意思表示（本院更一審卷四第67至72頁），本院認定系爭建物主結構完成，但建物內必要設備如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備付之闕如，尚不足供人居住使用，與契約附條「中途停工」涵義相當，因而廢棄原審關於賴世芳對施文洋勝訴部分之判決（原審卷一第20至26頁）。賴世芳不服提起上訴後，本院認賴世芳未繳納裁判費上訴不合法而駁回其上訴，賴世芳提出抗告後，經最高法院93年度台抗字第647號裁定駁回抗告確定（原審卷一第27至28頁）。
肆、兩件不爭執事項：
一、訴外人施灶城、施照洋於67年11月1 日與賴世芳簽定合建房屋契約書（下稱系爭契約書，原審卷一第141至148頁），約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段○○○○○○○○號土地（合併為000地號，嗣又自000地號分割出227之1地號，下稱系爭土地）興建地下一層地上七層之建築物（門牌號碼為花蓮市○○街○○號等，下稱系爭建物）。復於68年11月8日簽訂協議書（下稱系爭協議書，原審卷一第184至186頁）。依該系爭契約書第1條之約定，系爭建物地下室由賴世芳分得10分之9、第一層分得10分之7、第二層分得10分之5、第三至七層各分得10分之6，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施照洋已依系爭契約書將系爭土地權利範圍各萬分之6375土地移轉登記於賴世芳名下，賴世芳死亡後，由賴陳秋子分割繼承該土地應有部分（本院更二審卷一第326頁）。賴世芳於70年6月29日領得系爭建物之使用執照（原審卷一第149至151頁），依系爭契約書之約定分得門牌號碼花蓮市○○街○○號地下室、00、00之0、00之0、00之0、00之0、00之0、00之0、00之00、00之00、00之00、00之00、00之00、00之00、00之00 號等建物，該等建物現登記納稅義務人分別為：①○○街00號地下室：徐鳳美1/2、賴陳秋子1/2、②○○街00號：徐華興、③○○街00-0號：賴陳秋子、④○○街00-0號：賴陳秋子、⑤○○街00-0號：徐王訓、⑥○○街00-0號：賴陳秋子、⑦○○街00-0號：徐鳳美、⑧○○街00-0 號：徐鳳鳴、⑨○○街00-00號：賴陳秋子、⑩○○街00-00號：賴陳秋子、⑪○○街00-00號：徐華興、⑫○○街00-00號：賴陳秋子、⑬○○街00-00號：徐王訓、⑭○○街00-00號：賴陳秋子、⑮○○街00-00號：徐鳳鳴（原審卷一第93至108 頁、第327至329頁、本院更二審卷二第92頁）。
二、系爭契約書係存在於施灶城、施照洋與賴世芳之間，徐王訓、徐鳳鳴、徐鳳美、徐華興為賴世芳之隱名合夥人，徐王訓等人登記為門牌花蓮市○○街○○號地下室應有部分2分之1、
00、00之0、00之0、00之0、00之00、00之00、00之00 等號房屋納稅義務人，係基於其等與賴世芳間之約定。
三、施灶城於71年8 月20日死亡，現生存之繼承人為上訴人施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋（妻林碧霞、子施照洋、施志洋已歿，見原審卷一第312頁、第52至70頁）。施照洋則於96年9月22日死亡，繼承人為翁淑媛、施采伶、施佩宜、施佩伶、施和良（見原審卷一第313 頁）。本案繫屬中，賴世芳於99年7 月16日死亡，現生存之繼承人為賴正峻、賴玫芸（妻賴陳秋子已歿、賴玫馨拋棄繼承，見本院上訴卷二第76至80頁）。施志洋於103年1月17日死亡，繼承人為施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋（見本院更二審卷二第111至124頁）。賴陳秋子於103 年10月18日死亡，其繼承人為賴正峻、賴玫芸（另繼承人賴玫馨拋棄繼承，見本院更二審卷二第166至169頁、第232至234頁）。
四、因系爭契約書履約糾紛，施灶城之繼承人即上訴人施光洋、施瑠美、施文洋、施德洋，及已歿之林碧霞、施照洋、施志洋曾於72年間，以原審法院72年度訴字第23號起訴請求賴世芳交付建築物，然經敗訴確定（見原審卷一第330之1至336頁）；嗣賴世芳於89年間，以原審法院89年度訴字第425 號起訴請求上訴人施文洋等人回復原狀，嗣經本院以90年度上字第120 號判決駁回賴世芳之訴確定（原審卷一第12至29頁）。
五、系爭建物之主要結構已經完工，然尚有經上述前案確認未完工之工程項目。
六、系爭契約書末頁附條第3 點約定：「乙方（即賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收」（原審卷一第141至148頁）。
伍、本案之爭點：
一、上訴人聲明有關請求建物部分，是否與前案（原審法院72年度訴字第23號）為同一案件，而受既判力之拘束，不得重複提起本訴？又是否受判決爭點效之拘束，而不得為相反之主張或爭執？
二、上訴人主張沒收系爭建物部分，是否受本院90年度上字第12
0 號確定判決以「系爭建物主結構完成，但屋內必要設備如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備付之闕如，尚不足供人居住使用，核與契約附條『中途停工』涵義相當」，「肯認施文洋及施灶城其他繼承人（施照洋、施瑠美、施光洋、施德洋、施志洋）沒收系爭建物之權利」之拘束，而不得為相反之主張或爭執？
三、上訴人得否依系爭契約書末頁附加條款第3 點約定主張沒收系爭建物及土地？
四、上訴人得否以賴世芳有債務不履行之情事，而主張有法定解除契約事由予以解除契約，並於解除契約後依回復原狀或不當得利之法律關係，而對賴世芳之繼承人請求如上訴聲明第
二、三項所示？
五、上訴人如得解除契約，其解除權之行使，有無民法第148 條權利濫用之情形？
六、上訴人得否向賴世芳之隱名合夥人徐華興、徐王訓、徐鳳美、徐鳳鳴，主張因賴世芳給付遲延而解除系爭契約回復原狀，或主張因賴世芳半途停工依系爭契約書附條第3 點之約定沒收系爭建物及土地，或主張解除上揭契約後，徐華興、徐王訓、徐鳳美、徐鳳鳴已無分配地上房屋之原因，依不當得利之法律關係，請求如上訴聲明第四、五、六、七項所示？
陸、本院之判斷：
一、上訴人聲明有關請求建物部分，是否與前案（原審法院72年度訴字第23號）為同一案件，而受既判力之拘束，不得重複提起本訴？又是否受前案判決（原審法院72年度訴字第23號、72年度訴字第699號、73年度訴字第550號、台北地院73年度訴字第838 號）爭點效之拘束，而不得為相反之主張或爭執？
(一)按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按「一事不再理為訴訟法上之大原則，故凡就一事件，於同一當事人間已有確定判決者，不得依通常程序更行告爭」最高法院
20 年上字第563號著有判例可參。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張；惟倘如係確定判決言詞辯論終結後所生之事實，即不受該既判力影響，得再為爭訟。查原審法院72年度訴字第23號請求交付建築物事件，乃施灶城之繼承人（即林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋），以賴世芳於70 年6月29日半途停工，依系爭契約書附條第3 點約定，訴請賴世芳交付系爭建物，法院認定系爭建物主結構已經完工並核給使用執照，已可供人使用，施灶城之繼承人主張沒收系爭建物有違公平誠信原則，而駁回施灶城繼承人之訴。雖與本案之當事人及訴訟標的之法律關係相同，然上訴人以賴世芳於前開案件言詞辯論後十餘年違約拒不繼續施工，造成上訴人重大損害之新事實，請求依系爭契約書附條第3 點約定沒收系爭建物及土地，或主張有法定解除事由（給付遲延）、意定解除事由（系爭契約書附條第3 點）而解除系爭契約請求回復原狀，按依最高法院96 年度台上字第574號判決意旨「雙務契約當事人互負給付義務，其中一方當事人就其請求對造當事人給付之權利，縱經勝訴判決確定，其向對造當事人給付之義務並不因而消滅，對造當事人仍得請求勝訴當事人為相對人之給付，如勝訴當事人未依約給付，對造當事人仍非不得基於確定判決事實審言詞辯論終結後所生事實行使解除權以解除契約」，及96年度台上字第1850號判決意旨「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之遮斷效、失權效或排除效），不得以『該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法』為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判」，尚難認上訴人上開主張遭前案確定判決既判力遮斷，被上訴人主張本件起訴違反民事訴訟法第400條第1項既判力規定重複起訴，並不可採。
(二)又「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明」（最高法院96年度台上字第1850號判決意旨參照）。
惟爭點效之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633 號判決意旨參照）。查原審法院72年度訴字第23號交付建築物事件及73年訴字第55
0 號拆屋還地事件之二判決，雖曾就系爭建物主結構是否完工加以判斷，前者略以：「系爭七層樓建築物其主要結構已完工，此不惟原告所提之本院公證書中記載明確，並經本院履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可證，又系爭建築物業已經主管機關核發使用執照，亦有花蓮縣○設000000000號使用執照影本乙紙在卷足憑，則系爭建物顯然已可供人使用」；後者略以：「惟查系爭房屋既已完成一至七樓之結構體，自已具相當之價值，被告未依約完成建築，原告原非不得請求履約，其不此之圖，轉而解除契約，請求拆屋還地以回復原狀，則原告因拆屋還地所得之利益，與被告因而所受之損害，勢不成比例，而系爭房屋稍再施工，即可發揮十足效用，驟予拆除，於公共利益亦有未合。從而原告於解除權之行使，不無濫用之嫌，是與民法第148 條規定有違」，惟上開二判決均未就系爭建物是否已符合「系爭契約當事人間完工之約定」加以認定，自無拘束本院對系爭契約原被上訴人賴世芳是否「完工」及有無附條第3 點所稱「半途停工不完成工程」之判斷。另原審法院72年度訴字第699號及台北地院73年度訴字第838 號請求返還價金二事件之當事人（邱秀玉、張森惠）俱與本件不同，爭點均在於原告一方行使買賣契約解除權是否合法，能否於解除契約後請求回復原狀返還價金（參相關案件六、八之說明），依上開規定，前開判決理由中之判斷亦不拘束本院。被上訴人賴正峻等人主張上開判決有爭點效之適用，洵無可採。
二、上訴人主張沒收系爭建物部分，是否受本院90年度上字第12
0 號確定判決以「系爭建物主結構完成，但屋內必要設備如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備付之闕如，尚不足供人居住使用，核與契約附條『中途停工』涵義相當」，「肯認施文洋及施灶城其他繼承人（施照洋、施瑠美、施光洋、施德洋、施志洋）沒收系爭建物之權利」之拘束，而不得為相反之主張或爭執？
(一)按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果，已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應有之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，俾符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的（最高法院102年度台上字第189號、103年度台上字第378號、103年度台上字第1900號、104年度台上字第137號判決參照）。
(二)經查，本院90年度上字第120 號回復原狀事件當事人（賴世芳與施文洋）與本案不盡相同，又該案認定系爭建物主結構完成，但屋內必要設備如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備付之闕如，尚不足供人居住使用，與系爭契約書附條第3 點「中途停工」涵義相當，雖已就系爭建物是否已符合系爭契約當事人間「完工」之約定有所論斷，但該案並未審酌原建築圖說本無隔間設計、隔間工程屬系爭契約外之約定、隔間工程未施作原因、系爭契約中所約定之內裝設備須於隔間後方得施作等足以推翻該案判斷之訴訟資料（詳後述），本院依兩造於本案中所提出之新訴訟資料，斟酌兩造全辯論意旨後，認系爭契約所稱之「完工」係以領得使用執照為準，而系爭建物已經勘驗符合當時之建築法令規章而核給使用執照（詳後述），即無系爭契約書附條所載「中途停工」之情事，是前開確定判決理由中認定系爭建物不足供人居住使用，與系爭契約書附條「中途停工」涵義相當，及該案肯認施文洋及施灶城其他繼承人（施照洋、施瑠美、施光洋、施德洋、施志洋）得沒收系爭建物之判斷，為本院所不採。
三、上訴人得否依系爭契約書末頁附加條款第3 點約定主張沒收系爭建物及土地？系爭契約書附條第3 點約定：「乙方（即賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城、施照洋）沒收」，顯見賴世芳與施灶城、施照洋於簽訂系爭契約書當時之真意確為如賴世芳有「半途」停工之情事時，施灶城及施照洋得主張沒收建築地上物。然何謂「半途停工不完成工程」，亦即系爭契約書有無完工之約定，及賴世芳應完成之工作內容為何，自有加以探究之必要，茲敘述如下：
(一)系爭建物已經完工，僅餘外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光及內裝設備未施作：
⒈經查，系爭建物業於70 年6月29日取得花建使字1216號使用
執照（原審卷一第149至151頁），依當時之建築法第70條第
1 項「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。一次通知其修收後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」、第72條「供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同有關機關檢查其有關公共安全與衛生、消防設備及防空避難設備，合格後方得發給使用執照。」等規定，足認系爭建物已完成主要構造，建築物設備之施工並符合設計圖說。而在施灶城對花蓮縣政府建設局人員賴永章、鄭崇凱提出偽造文書告訴乙案中，承辦檢察官親至現場履勘確認系爭建物主要結構已完成，調查發現系爭建物雖未隔間但與原圖樣設計相符，因認花蓮縣政府、花蓮縣警察局、花蓮縣衛生局各單位會勘結果合於設計圖樣，花蓮縣政府承辦人員賴永章、鄭崇凱發給使用執照並無不法情事，而處分不起訴，有花蓮地檢署71年度偵字第912號不起訴處分書可稽（原審卷一第152至155頁），足證原被上訴人賴世芳已依系爭契約書第6 條約定，按原建築圖說完成系爭建物之興建工程。
⒉次查，施灶城、賴世芳於68年9月19日與張森惠及68年9月26
日與邱秀玉間之不動產預定買賣契約書第4 條均約明「本件買賣房屋之建築工程以工務局發給建築物（房屋）使用執照為合格標準並以使用執照日期為完工日期」（見本院更二審卷三第188至194頁、原審卷一第168至183頁）。上開預售契約既係於施灶城、施照洋於67年11月1 日與賴世芳簽定系爭契約書並確認合建分售之模式後，由施灶城、賴世芳2 人為賣方與買方所簽立之預售契約，則系爭契約「完工」之約定，自應同此認定即以取得使用執照為完工之判別標準。另觀之系爭契約書第3 條約定：「本合建房屋，於本契約書成立之同時，由乙方（即賴世芳）付給甲方（即施灶城、施照洋）保證金新台幣150萬元正，...，俟開工後甲方應按左列施工進度，分期退還乙方保證金，辦法如下：㈠地下室頂板完成退還50萬元。㈡叁樓頂板完成退還50萬元正。㈢建物完工，領到房屋使用執照，退還50萬元正。」（見原審卷一第14
2 頁），亦以領得房屋使用執照為「完工」標準，並作為退還第三期保證金之停止條件，堪認兩造約定之「完工」確係以取得房屋使用執照為準。又施灶城雖曾以花蓮縣政府建設局承辦人員偽造使用執照而提出告訴（花蓮地檢署71年度偵字第912 號案），及以賴世芳偽造系爭建物使用執照而為自訴（原審法院71年度自字第1號、本院71年度上訴字第104號案件），並拒絕退還第三期保證金，然於法院判決賴世芳偽造文書及詐欺取財未遂無罪後，業依上開約定退還第三期保證金50萬元，足認系爭建物已達於完工（領得房屋使用執照），符合系爭契約完工之條件，已無庸疑。
⒊再查，系爭契約書簽訂當時尚未確認建物興建完成後，要以
通常住宅出售他人或經營飯店使用，此由系爭契約書第13條約定：「本合建房屋以照公寓方式合作分建之，如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔」（見原審卷一第142頁），及系爭建物68年6月25日花建執字第1336號建造執照原為起造人林碧霞等13人59戶，於69 年1月申請變更為徐華興等13人21戶等異動情形（原審卷一第156至157頁、第161至162頁）可窺得一、二。然無論係以住宅出售或經營飯店之目的，均應以系爭建物得為一般人為通常使用為必要，此雖有賴於隔間及內裝設備等工程之施作，方可為通常之使用。惟系爭契約書簽訂之時既未確定建物之用途，斯時顯不可能有協議隔間之共識，或僅止於初步規劃尚未定案。嗣後雙方確認採興建住宅分售之模式後，並覓得買方張森惠、邱秀玉，乃續於68 年11月8日簽立系爭協議書約定隔間工程之費用負擔，是系爭建物內部隔間工程並非系爭契約書原約定之內容，屬額外增加之工程，此觀68 年11月8日系爭協議書第1 條約定「…出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方估價由甲方簽章同意後…」之文義應可證明。而系爭建物是否達「完工」程度，應依系爭契約書所載取得使用執照為判斷標準，乃屬當然，殊無以系爭協議書約定賴世芳應施作隔間工程之義務，謂隔間工程未完成或未達可供人居住使用之狀況，即認與系爭契約書附條第3點「中途停工」涵義相當。
(二)系爭建物原建築圖說無隔間設計，自無以嗣後系爭協議書約定應施作之隔間工程未作，謂系爭契約有未完工情事：
⒈依系爭契約書第5 條：「房屋建築完成後，於辦理過戶與買
主時…」、第13條：「本合建房屋以照公寓方式合作分建之，如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等）依照比例各自負擔」，即知系爭契約書係採合建分售方式，但未來要興建成店舖、飯店、住宅尚無定論，本無可能於系爭契約書簽訂當時即規劃如何隔間。迨施灶城、賴世芳於68年9 月19日與張森惠、68年9 月26日與邱秀玉簽立不動產預定買賣契約書（本院更二審卷三第188至194頁、原審卷一第168至183頁）後，確定不作為飯店旅館經營使用，方於68年11月8 日簽立協議書約定隔間及費用之負擔，繼之於69年1 月將原建築執照林碧霞等13人59戶申請變更設計為徐華興等13人21戶，即知隔間工程非原系爭契約書約定之內容。
⒉又花蓮地檢署71年度偵字第912 號偽造文書案件中，檢察官
調查認定系爭建物主要結構完成，雖未隔間，但與原圖樣設計相符，該系爭建物使用執照核發無不法情事，因而對花蓮縣政府建設局人員賴永章、鄭崇凱處分不起訴，已足證原建築圖說無隔間設計，當然不會因賴世芳未於系爭建物內部進行隔間工程而謂系爭建物未完工。再由系爭建物花建使字1216號使用執照所載建築地點之附件名冊（見原審卷一第149至151頁）可知系爭建物第一層至第七層雖登記有A、B、C三戶，惟未記載各戶面積之大小，究竟是平均分配每層面積，或是各戶面積大、小不均，尚不明確。稽以上訴人訴訟代理人於本案103年11月4日準備程序期日亦不爭執原建築圖說無每層隔間戶數及隔間面積設計之事實（見本院更二審卷二第
172 頁背面），可知系爭建物確實已符合系爭契約所約定之完工即領得使用執照之狀態。上訴人嗣後雖提出中華學苑名廈廣告文宣所附之平面圖及設計圖說（見本院更二審卷三第12至17頁），主張施灶城、施照洋與賴世芳已有隔間協議，然上訴人無法證明該設計圖說係送審經花蓮縣政府建設局核可之資料，且均未作為與張森惠、邱秀玉間不動產預定買賣契約書之附件，亦非68 年11月8日系爭協議書之附件，實難憑上開書證認定施灶城、施照洋與賴世芳就隔間部分已達成上開平面圖及設計圖之共識。且如上訴人一方所稱已有隔間協議，則於原審法院89年度自字第13號賴世芳自訴施文洋、張弘義、施莉敏竊佔案件，施文洋大可就已達成隔間協議並受分配之區域主張有權占有，然施文洋卻於該案中陳稱：「房子根本沒有分單位，我們是使用我們的部分」（見本院更二審卷三第 103頁附該案之筆錄影本），足證賴世芳與施灶城、施照洋間始終未有隔間協議，雙方依約分配成數所在之區域無從確認特定，則賴世芳顯無可能在隔間未確認之情形下，先行施作系爭建物內裝設備部分。從而，本案難以隔間或內裝設備未施作即謂系爭建物未符合契約完工之條件，上訴人以系爭建物屋內之「必要設備」例如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備斯時均付之闕如，尚不足以供人居住使用，而依系爭契約書附條第3 點「半途停工不完成工程」之約定主張沒收系爭建物，應無理由。
(三)賴世芳未依系爭協議書施作隔間工程及未完成系爭契約第9條內裝設備等，係因施灶城、施照洋拒絕簽章支付隔間費用之結果：
⒈系爭契約書第9 條固有約定：「合建房屋施工及使用材料分
別說明如下：㈠結構：全部為鋼筋水泥加強磚造。㈡外牆：正面貼馬賽克，側面後面洗石子。㈢內壁：1.浴室貼白磁磚到壁頂。2.廚房貼白磁磚到壁頂。3.室內及平頂水泥粉光，刷塑膠漆。㈣屋頂：舖三油五皮防水層，不虞漏水，另在鋼筋混凝土屋面加築輕質空心磚壹層，以資防熱。㈤電梯：裝置國外名廠電梯壹部。㈥門窗：1.窗及窗框全部採用白色鋁質品。2.正面用彫刻門，廚房廁所用雙面夾板門。㈦五金：
門鎖五金採用國產壹級品。㈧地板：1.室內地面貼台麗高級地毯。2.廚房、浴室貼馬賽克。㈨浴室設施：1.面盆、馬桶用和成牌或同級品，每層肆套半。2.瑪玻瓏浴盆、話筒式淋浴器用和成牌或同級品每層肆套半。3.化妝箱、毛巾架、衣架等。㈩晒衣架：每戶後陽台設晒衣架壹具。廚房：裝冷熱水龍頭、變連插座貳個。電話線管：每層裝叁處電話專用線管。冷氣機及電視機天線管：每層樓裝冷氣機插座及預置電視天線管叁處。水電：每戶各裝30A/220V電錶壹具及水錶壹個，另水塔用抽水馬達及公共設施說明用電則裝公用電錶，俾利管理」（見原審卷一第144至146頁），但依照施工順序而言，建物內裝部分仍先由賴世芳與施灶城、施照洋協議每層樓之隔間戶數及隔間面積後，賴世芳始得施作包括五金、地板、浴室設施、曬衣架、廚房、電話管線、冷氣機及水電等建物內裝部分。上訴人就此雖陳稱全權委託賴世芳為建築圖說之設計及隔間之規劃，賴世芳可直接就所規劃設計之圖面送審及就規劃設計之隔間進行施工，無庸再徵得上訴人一方之同意（本院更二審卷三第81頁背面），然此為被上訴人賴正峻等人否認；縱認上訴人上開主張為真實，依系爭協議書第1 條約定「…出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方（即賴世芳）估價由甲方（即施灶城及施照洋）簽章同意後，已做或未做由領使用執照（第25期前）以前照收款次數分期付與乙方（如未出售房屋者，甲方應即時付與乙方）」（見原審卷一第184至185頁），可知隔間工程款應由賴世芳先行估價，交予施灶城及施照洋簽章同意後，始得進行施作。上訴人雖抗辯被上訴人未舉證賴世芳已完成估價並提出估價單之事實，即難認賴世芳已完成估價並通知施灶城、施照洋之先行給付義務，施灶城、施照洋自得於被上訴人履行前開義務前，拒絕給付隔間費用。惟賴世芳已因本件合建工程而購買電梯、馬桶附水箱、浴缸、面盆等衛浴設備、消防器材等內裝設備，業據其提出68年10月預購電梯契約書及購買電梯統一發票收執聯、68年9月衛浴估價單及買賣契約書、71年1月購買浴廁修理材料之收據、70年10月購買消防器材統一發票、71年2 月購買受信總機統一發票、衛浴設備放置於系爭建物內之照片等為證（見本院更二審卷一被上證7至被上證13，第1
65 至182頁）。施灶城、施照洋既同意依系爭協議書所載就隔間工程費用按系爭協議書約定之比例給付，而賴世芳也於簽訂系爭協議書前後陸續購料，其實無不提出估價單交予施灶城、施照洋簽章同意之理由。參以施文洋於原審法院89年度自字第13號竊佔案件中陳稱「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間的費用，我們不願意」、「自訴人還沒有作隔間，就要我們出錢，是沒有道理的」（見本院更二審卷三第102頁背面、第 112頁背面），足認賴世芳應已提出估價單請求給付隔間費用，然因施灶城認系爭建物未達完工領得使用執照之程度，而以賴世芳偽造花蓮縣政府建設局核發花建使字1216號使用執照，佯稱系爭建物已完工向其詐騙金錢，涉有偽造文書及詐欺取財未遂罪嫌提起自訴（參上開相關案件二之說明），拒絕退還第三期保證金及依系爭協議書約定先行給付隔間工程之費用，賴世芳亦拒絕墊付費用，致未施作隔間及內裝設備工程，爾後因多起訟爭而延宕至今（參上開相關案件欄），殊難歸責於賴世芳。又上訴人於本案中主張賴世芳請求支付隔間費用遭其等拒絕者，係指未來作為旅館使用之隔間費用云云（見本院更二審卷三第81頁背面），然68年11 月8日協議書簽訂前，施灶城與賴世芳已與訴外人張森惠、邱秀玉簽訂買賣契約預售系爭房地，嗣後69 年1月也變更設計將原建築規劃由59戶變更為21戶，賴世芳與施灶城、施照洋已確定不作旅館經營使用，上訴人等以上訴人施文洋於上開竊佔案中所稱拒絕隔間費係指拒絕作為旅館使用的隔間費用，而非21戶之隔間費用，應屬無據。
⒉至系爭建物外牆兩側、後方有應施作洗石子，及室內平頂水
泥應粉光部分，賴世芳有未依系爭契約書第9 條第㈡、㈢點履約之違約情事，有原審法院公證處71年1 月18日作成之71年度公字第027號公證書可稽（附於本院更二審卷三第104至
106 頁），但此部分占全部工程之比例極微，且因系爭契約是否完工以領得使用執照為判別標準，已如前述，該部分縱未予施作，至多依系爭契約書第10條約定每逾1日賠償1千元，尚不影響本院就系爭契約「完工」之認定，併此敘明。
(四)綜上，系爭建物已取得使用執照而完工，賴世芳未依系爭契約書第9條進行內裝及依68年11月8日系爭協議書施作隔間工程，乃緣於施灶城、施照洋拒絕依協議書先行給付費用所致，上訴人一方自不得以隔間未完成主張系爭建物有中途停工之事由，而依系爭契約書附條第3 點約定行使沒收系爭建物，且該附條所稱「其建築地上物全部由甲方沒收」文義甚為明確，自無將沒收之標的擴及「土地」可言。上訴人一方於本院90 年度上字第120號請求回復原狀事件中，由施文洋為全體共有人利益，於91 年8月19日以民事上訴理由（五）狀，對賴世芳主張依系爭契約書附條第3 點約定沒收系爭建物（見本院更二審卷二第131至137頁），及於本案中主張沒收系爭建物及土地，實屬無據。
四、上訴人得否以賴世芳有債務不履行之情事，主張有法定解除契約事由予以解除契約，並於解除契約後依回復原狀或不當得利之法律關係，而對賴世芳之繼承人請求如上訴聲明第二、三項所示？
(一)按民法第264條第1項規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。又民法第254 條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘因存有不可歸責於一方(債務人)當事人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者（見:民法第230條）即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力（最高法院80年度台上字第2786號民事裁判參照）。查系爭建物已經主管機關於70 年6月29日核發使用執照，有花蓮縣○設000000000號使用執照可憑，可證明符合當時建築法令規章，並於花蓮地檢署71年度偵字第 912號偽造文書案件中，經檢察官現場勘驗及調查後認定系爭建物有按設計圖樣設計施工，主管機關承辦人員核給使用執照無不法情事。而賴世芳於系爭建物完工領得使用執照後應施作之隔間工程並非系爭契約書之內容，亦即系爭契約書附條第3 點所稱「半途停工不完成工程」並不包括隔間工程未施作之情形。又賴世芳雖有未依系爭契約書第9 條約定施作內裝設備工程，惟依系爭協議書第 1條之約定「…出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方（即賴世芳）估價由甲方（即施灶城、施照洋）簽章同意後，已做或未做由領使用執照（第25期前）以前照收款次數分期付與乙方（如未出售房屋者，甲方應即時付與乙方）」，即知隔間工程款應由賴世芳先行估價，交予施灶城及施照洋簽章同意後，始得進行施作。賴世芳已經購料，卻因施灶城爭執系爭建物取得使用執照之合法性，拒絕依系爭協議書約定先行給付隔間工程費用，已見上述。則賴世芳依上開規定行使同時履行抗辯權拒絕墊款施作隔間工程，因此造成施作順序在後之內裝設備工程延宕，嗣後兩造又屢興訟事，施灶城甚至將系爭土地應有部分萬分之3625之所有權亦移轉予訴外人陳文恩，使得系爭建物自70 年6月29日取得使用執照迄今仍無法完成系爭契約書第 9條約定之工作，應非可歸責於賴世芳之事由，上訴人主張賴世芳違約不繼續施工，認有法定解除事由（給付遲延），或有系爭契約書附條第3 點意定解除事由（半途停工），而於本案以98 年2月18日民事準備書（二）狀訴狀繕本送達，為解除契約之意思表示（見原審卷一第30
9 頁），對被上訴人賴正峻等人應不生效力，本院即無准其回復原狀之請求。
(二)又賴世芳取得系爭土地應有部分萬分之6375，乃緣於系爭契約書第11條約定「土地過戶：甲方提供合建房屋之土地，共約壹佰柒拾叁點捌坪，應持分過戶與乙方部分，於打第柒層樓平板時，即予辦妥」（見原審卷一第146 頁），由施灶城、施照洋一方移轉而來，而賴世芳死亡後，再由賴陳秋子基於繼承法律關係而取得系爭土地應有部分所有權。系爭契約既已生效，且未經撤銷或合法解除，賴世芳基於系爭契約而受讓系爭土地應有部分，及賴陳秋子基於繼承法律關係而登記取得為系爭土地應有部分所有權，均有其法律上之原因，無不當得利可言。再者，未辦理保存登記房屋所有權歸屬何人之認定，係以由何人出資建蓋？當事人間就所有權之歸屬有無特別約定？等項為判斷標準，而稅捐機關房屋稅籍紀錄表登記之納稅義務人係屬行政機關行使稅捐核課權責之對象，納稅義務人究何所屬尚與房屋所有權人之認定無渉，該納稅義務人之變動不生房屋所有權人更替之私法上效力。何況系爭建物有部分稅籍登記於賴世芳、賴陳秋子及賴世芳指定之人名下，乃因本案合建房屋，施灶城、施照洋與賴世芳依系爭契約書第1 條約定在其等可受分配之比例下，各自以其等指定之人列為起造人申請建照，而賴世芳及其指定之人於系爭建物完工後申領門牌編釘並為稅籍登記，有法律上之原因。從而，上訴人主張有解除契約事由而解除系爭契約，並於解除契約後依回復原狀或不當得利之法律關係，而對賴世芳之繼承人請求如上訴聲明第二、三項所示，亦無理由。
五、上訴人如得解除契約，其解除權之行使，有無民法第148 條權利濫用之情形？
(一)查系爭契約書約定之「完工」，係以系爭建物領得使用執照為判別之標準，系爭建物既已合法領得使用執照，上訴人當無再以「系爭建物半途停工，催告賴世芳繼續施作未果」為由行使解除權，此際無再探討上訴人是否有權利濫用之實益。
(二)至系爭建物外牆兩側、後方有應施作洗石子，及室內平頂水泥應粉光部分，賴世芳均未依系爭契約第 9條第㈡、㈢點履約之違約情事，雖為被上訴人賴正峻等人否認，惟此未履約之事實，業據施灶城請求原審法院公證處公證人為公證，業由原審法院公證處公證人於71年1月18日作成71年度公字第027號公證書，有該公證書影本附卷可稽（見本院更二審卷三第104至106頁）。然佐以系爭契約履約爭議，起於施灶城爭執系爭建物核發使用執照之合法性，於71年間先後對花蓮縣政府建設局人員賴永章、鄭崇凱提出偽造文書之告訴，及對賴世芳提出偽造文書及詐欺取財未遂之自訴，賴世芳並對施灶城為誣告之反訴，雙方間之互信基礎已經蕩然無存，且尚有施灶城拒絕先行給付隔間費用，系爭土地遭施灶城之債權人馮宗元聲請假扣押，啟封後復移轉予訴外人陳文恩等之紛擾，是賴世芳於70 年6月29日領得系爭建物使用執照後，未繼續施作外牆洗石子、室內及平頂水泥粉光等工程有其背景因素。本院考量系爭建物已完成一至七樓之結構體，具有相當之價值，上開應施作而未施作之工程占全部工程之比例極微，且系爭契約書第10條約明「乙方如有逾期完成工程，每逾壹日應賠償甲方新台幣壹仟元」，施灶城、施照洋或其等繼承人非不得在可歸責於賴世芳履約遲延之情形下，請求賴世芳或其繼承人負違約責任，倘上訴人以此違約事由行使解除權，對賴世芳或其繼承人顯有失公平之處，不無濫用權利之嫌，而與民法第148 條規定有違，故上訴人以此違約情事主張解除契約請求回復原狀，應不能准許。
六、上訴人得否向賴世芳之隱名合夥人徐華興、徐王訓、徐鳳美、徐鳳鳴，主張因賴世芳給付遲延而解除合建房屋契約書回復原狀，或主張因賴世芳半途停工依合建房屋契約書附條第三點之約定沒收系爭建物及土地，或主張解除上揭契約後，徐華興、徐王訓、徐鳳美、徐鳳鳴已無分配地上房屋之原因，依不當得利之法律關係，請求如上訴聲明第四、五、六、七項所示？
(一)按隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，民法第704條第2項定有明文。故隱名合夥之債權人不得執其與出名營業人所訂立之契約，請求隱名合夥人履行。查徐王訓等人與賴世芳間為隱名合夥關係，賴世芳係出名營業人，而徐王訓等人為門牌花蓮市○○街○○號地下室應有部分2分之1、00號、00之0號、00之0號、00之0號、00之00號、00之00號、00之00 號建物納稅義務人，係基於其等與賴世芳間之合夥約定，為兩造所不爭執之事實（本院更二審卷二第225 頁正面），堪信為真實。而徐王訓等人藉由其等承擔前揭建物稅捐核課之公法義務，以彰顯其等日後對出名合夥人賴世芳得為上揭建物之保存登記或移轉所有權登記之請求權，乃緣於其等與賴世芳間合夥之約定，洵無不法。基於債之相對性，本件系爭契約及協議書之履約爭議存在契約當事人即賴世芳與施灶城、施照洋之間，依上開規定，賴世芳與施灶城、施照洋簽訂之系爭契約書及系爭協議書，對被上訴人徐王訓等人自不生權利義務之關係，上訴人即不得執之對徐王訓等人為請求。而上訴人繼受施灶城、施照洋上揭契約之權利義務，對於徐王訓等人而言，仍屬於合夥人以外之第三人，不論系爭契約解除與否，非系爭契約當事人之被上訴人徐王訓等人，當不受系爭契約之拘束，上訴人謂其等非合夥人以外之第三人，得對徐王訓等人主張系爭契約及協議書之權利，尚不足採。
(二)再者，被上訴人徐王訓等人之所以登記為系爭建物納稅義務人，係源自於其等與賴世芳間之隱名合夥契約，被上訴人徐王訓等人與出名營業人賴世芳約定，被上訴人徐王訓等人就賴世芳所經營之合建事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。如是之故，渠等依據出名營業人賴世芳基於合建事業所得分配之系爭建物，再行按隱名合夥契約進行分配，是被上訴人徐王訓等人取得系爭建物係基於隱名合夥契約之約定，並非上訴人等所主張之系爭契約書，被上訴人徐王訓等人基於隱名合夥契約，登記為系爭建物之納稅義務人，當屬有法律上之原因，上訴人自不得執系爭契約書解除與否為由，請求非系爭契約當事人之被上訴人徐王訓等人返還系爭建物，洵屬當然。
柒、綜上所述，本件上訴人主張依系爭契約書附條約定沒收系爭建物、土地，或依契約解除後回復原狀及不當得利之法律關係而為本案請求，均為無理由，是則上訴人執此主張被上訴人應辦理系爭土地繼承登記後移轉及變更系爭建物稅藉登記如上訴聲明云云，自屬無據，即不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由與本院雖不同，但結論相同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人係基於繼受施灶城、施照洋之權利義務關係，而為本案請求，故本案所生之訴訟費用應由其等連帶負擔，原審命上訴人（共同）負擔，尚有未洽，爰由本院判決如主文第二項所示。
捌、本院事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦，經核與本案最終判斷不生影響，爰不予逐一為論述審究。又上訴人施文洋聲請履勘現場（見本院更二審卷二第 3頁背面），惟因上訴人主張原被上訴人賴世芳於70年6月29日停工後迄今已30 餘年，現場已非當年之現況，而系爭建物是否完工乙節，先後已據原審法院公證人、花蓮地檢署71 年度偵字第912號偽造文書案件、原審法院72年度訴字第23號交付建築物事件及89年度自字第13號事件、本院90 年度上字第120號回復原狀事件勘驗現場，有上開案件之不起訴處分書、民事判決書，及本院調取之公證書、勘驗筆錄等在卷可稽（見原審卷一第152至155頁、330之1至335頁，本院更二審卷二第125 至130頁、同案卷三第104至 107頁、第109頁正背面），又原被上訴人賴世芳履約情形復經本院認定如上，系爭建物是否完工乙節已臻明確，本院認無再赴現場履勘之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 游小玲