臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度重上字第15號上 訴 人 楊素霞上 訴 人 林良智上列二人共同訴訟代理人 何岳儒律師被上訴人 楊朝永訴訟代理人 許嚴中律師訴訟代理人 吳明益律師訴訟代理人 鄭敦宇律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年7月16日臺灣花蓮地方法院102年度重訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於104年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）於原審起訴主張略以：
(一)原告與被告（即上訴人）楊素霞為兄妹關係，原告因積欠債務，僅專職農業，每月靠不穩定之民宿及零星農產品等收入度日，且須奉養年邁母親與失明大哥，為防止不動產被法拍，故只得求助被告楊素霞借款。原告原欲設定抵押權予被告楊素霞，然被告楊素霞明知原告財務狀況吃緊、需款急，竟提議過戶較有保障，故兩人簽訂不利於原告之不動產買賣協議書（下稱系爭協議書），然系爭協議書為不動產過戶後方才簽署，原告亦不瞭解內容，是系爭協議書與原告、被告楊素霞原來之真意不符。縱認原告上開主張不可採，然系爭協議書約定被告楊素霞貸與2,000萬元以清償原告積欠之債務（原告實際上僅取得1,910萬元），原告將所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（現分割為同段556、556-2地號）土地及同段360建號、同段364建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之建物（下稱系爭不動產）之所有權讓與予被告楊素霞，包括移轉登記及變更稅籍名義人，以擔保借款返還請求權，且被告楊素霞得收取系爭不動產之每月租金6萬元，以抵充原告借款之利息，然原告得返還2,100萬元，以買回系爭不動產。職故，系爭協議書雖名為不動產買賣協議書，實質為有關借款債務之擔保契約，「買回」用語亦與民法上買賣契約章節規定之買回意義不同。至被告楊素霞所提出之租賃契約書，當時簽立原因是因為原告要在系爭不動產從事有機耕種，而申請有機認證要提出使用系爭不動產之合法權源，且原告母親的農保依附在原告名下，亦必須提出有使用系爭不動產的合法權源，以維持原告母親的農保資格，故才有該份租賃契約書。對此，原告亦得依系爭協議書之約定，請求被告楊素霞返還系爭不動產。
(二)系爭協議書訂立後，原告調閱謄本後發現，被告楊素霞竟違反系爭協議書，將系爭不動產2分之1移轉登記及變更稅籍名義人予其配偶即被告（即上訴人）林良智，但原告未曾有將系爭不動產過戶予被告林良智之意思表示，且系爭協議書第3條約定系爭不動產係移轉至被告楊素霞名下，未約定被告楊素霞得登記予他人，況系爭協議書為有關借款債務之擔保契約，有其獨特性，與買賣契約不同，不容許被告楊素霞擅自將所有權登記予他人，而損及原告之權利，故過戶系爭不動產予被告林良智之行為應屬無效。又縱認過戶系爭不動產予被告林良智之行為非無效，然系爭協議書係被告楊素霞所主導，被告林良智為其配偶，則原告返還2,100萬元後，系爭不動產之擔保目的已不存在，被告兩人間之法律關係亦應終止，原告自得代位被告楊素霞請求被告林良智返還系爭不動產。對此，原告得依民法第179條、第767條之規定（先位之訴）或同法第242條、系爭協議書之約定、被告兩人間終止之法律關係（備位之訴），請求被告林良智返還系爭不動產。
(三)被告兩人雖辯稱依系爭協議書第5條約定，原告未於3年內買回，即喪失買回權云云，然該約定係記載原告未於3年內買回，被告楊素霞可自由處分系爭不動產，而非原告喪失買回權。況且，縱認原告應於3年內行使買回權，然原告於簽訂系爭協議書後，多次透過已過世之大姊及訴外人即原告之妹、被告楊素霞之姊楊素惠向被告楊素霞表示，其已接洽銀行及金主，得返還2,100萬元，要求買回系爭不動產，然均為被告楊素霞所拒，藉故以不正當行為阻止條件之成就，依民法第99條及第101條第1項之規定，視為條件已成就。又被告楊素霞挾契約上之優勢，假借各種理由虛言以對，試圖延賴，用時間換取系爭不動產及金錢，其真正動機乃假借貸之名而行賤價承受系爭不動產之實，已戕害原告之權利，亦違反民法第148條規定之誠實及信用方法。
(四)被告兩人辯稱原告積欠系爭協議書約定之租金云云，並非事實，被告楊素霞每3個月均會回花蓮向原告1次收取3個月租金共18萬元，嗣系爭不動產過戶予被告楊素霞後，即改由系爭不動產之承租人每月匯款6萬元予被告楊素霞，不再透過原告。而被告楊素霞所提出欲證明原告積欠租金之會算書，乃由左上、左下、右上、右下4張不同紙張拼貼而成，其上之文字均為被告楊素霞自行書寫，且右上、右下之月份及日期均有明顯修改痕跡，原告亦無印象曾簽認該文書，故否認形式之真正。且細觀該會算書之內容，左上、左下記載「98年10~12月給付10萬元，積欠5萬元；99年1~3月給付12萬元，積欠3萬元；99年4~6月給付15萬元，積欠0元；99年7~9月給付0元，積欠15萬元」、「99年10~12月給付0元，積欠15萬元；100年1~3月給付12萬元，積欠3萬元」等語，顯然與系爭協議書所約定原告應給付被告楊素霞之每3個月18萬元不符，反與被告楊素霞曾於98年10月26日、99年9月9日，分別以其配偶林良智及自己之帳戶，匯給原告5萬元、15萬元之借款相符，故此部分乃記載另案之金錢借貸關係，無關本件；右上記載「御寶行租賃押金18萬元，楊素霞未收，仍然存楊朝永」等語，此部分乃承租人押租金之問題，亦顯與被告兩人所抗辯之積欠租金無關；右下記載前3張紙張金額之加總，亦與本件無關聯，故原告無積欠3個月以上租金之情形。
(五)有關系爭協議書第6條約定，原告當初簽名時不瞭解其內容，且該約定應不具有適法性，因預告登記是針對土地權利移轉或消滅的事項，而抵押權設定應有具體確定的債權存在，又縱使該約定合法，亦應是被告楊素霞過戶系爭不動產予原告後之請求權問題，並非對待給付之法律關係。
(六)並聲明：⒈先位聲明：
⑴被告楊素霞應於原告給付2,100萬元之同時，將其名下花蓮
縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、364、359建號建物之所有權（權利範圍均為2分之1）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率2分之1）變更為原告。
⑵被告林良智應將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號
土地，及同段360、364、359 建號建物之所有權（權利範圍均為2分之1），於98年10月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，將上開不動產之所有權回復登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率2分之1）變更為原告。⒉備位聲明：被告兩人應於原告給付2,100萬元之同時，將其
名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、364、359建號建物之所有權（權利範圍各為2分之1）移轉登記予原告，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率各為2分之1）變更為原告。
二、上訴人（即被告）則略以：
(一)原告於98年時積欠超過1,800萬元之債務，系爭不動產隨時有遭拍賣之虞，被告楊素霞遂出資2,000萬元買系爭不動產，且約定原告於3年內得以2,100萬元買回，相差之100萬元算是感謝被告楊素霞之援手，故從時空背景觀察，締約目的是被告楊素霞要保存祖產，無論是主觀面或客觀面，雙方之真意均是買賣，而非借貸。系爭協議書有買賣契約典型條款，尚有買回條款、轉售條款、買回後抵押設定條款等諸多約定，從契約文字可辨明真意是買賣。系爭協議書第3條有約定產權移轉後，原告向被告楊素霞承租系爭不動產，押金及第1期租金從價金中預扣，其餘價金則由原告收取，亦足徵該協議為買賣。原告雖稱被告楊素霞擔心沒有保障，才用買賣作為擔保，惟被告楊素霞只要在系爭不動產上設定第一順位抵押權即可擔保債權，且過戶費用比設定抵押權費用高出甚多，不僅浪費成本，亦與交易常情不符。
(二)系爭協議書第5條約定，原告得以2,100萬元買回系爭不動產，但如果原告出售，需扣除2,100萬元買回價，差額由雙方各取得50%，然原告如未於3年內買回，則被告可自由處分，出售時，賣出價金扣除2,100萬元，差額要給付原告30%。系爭協議書簽立時為98年4月23日，期滿3年之時點為101年4月23日，現已超過1年多，原告在此之前根本無能力買回，被告楊素霞也無須阻擋其買回。
(三)原告自98年10月間起開始積欠租金，直到100年2月份止都未繳，雙方曾於100年3月25日進行會算，結算至100年2月9日止，就高達41萬元，而原告於100年4、5月間才向楊素惠稱擬向銀行貸款1,000多萬元，然當時原告已喪失買回權。
(四)系爭協議書第6條約定，原告如買回，同意以被告楊素霞為預告登記請求權人辦理預告登記，並以被告楊素霞為抵押權人辦理抵押權設定，以保障賣出差額50%之權益，故原告應同意先履行該約款，惟原告均僅提及支付2,100萬元之部分，明顯與系爭協議書之約定不符。
(五)系爭協議書第3條約定是就系爭不動產移轉後，原告與被告楊素霞成立租賃契約所為之約定，並非約定產權如何移轉，且未限制被告林良智或其他第三人不得取得產權，又代書辦理系爭不動產過戶時，被告林良智已將證件、文件一併委託代書，當時原告知悉亦未反對，且簽訂公契時，原告親自將印章交給代書，代書在公契上蓋章，原告也在場，則其已同意被告兩人共同取得系爭不動產產權，物權行為之意思表示已然合致，故原告不得主張民法第767條規定之權利。又原告與被告楊素霞訂立系爭協議書，約定由被告楊素霞向原告承買系爭不動產，而價金由被告兩人共同出資，基於此內部關係，被告楊素霞對被告林良智亦負有移轉系爭不動產2分之1產權之義務，亦即被告林良智係基於其與被告楊素霞間之契約關係而取得系爭不動產2分之1，非無法律上原因，原告不得主張民法第179條規定之權利。又原告對被告楊素霞之主張違背系爭協議書之約定，被告楊素霞亦不得對被告林良智有何主張，被告楊素霞並無怠於行使權利，故原告主張民法第242條代位被告楊素霞對被告林良智行使權利，亦屬無據。
(六)並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經原審判決「被告於原告給付新臺幣貳仟壹佰萬元之同時，應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號之土地、同段556-2地號之土地及其上同段360建號、同段364建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）之建物之所有權（權利範圍各為二分之一）移轉登記予原告，暨應將其上未辦建物第一次登記之門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號房屋之稅籍名義人（持分比率各為二分之一）變更登記為原告。原告其餘之訴駁回。」上訴人（即被告）2人不服提起上訴，上訴主張、陳述，除與原審之主張、陳述相同者予以引用外，補充略以：
(一)於98年間，在本件系爭不動產買賣協議書訂立前，被上訴人楊朝永因在外積欠大量債務，無力償還，欲藉由出賣系爭房地所得之價金，償還其債務，遂先向被上訴人楊朝永之大姊(亦為上訴人楊素霞之大姊)楊素貞以2000萬元價格求售，惟被上訴人楊朝永之大姊楊素貞及其姊夫陳春德均表示僅能以市價約1600萬元價格購買，雙方洽談不成，被上訴人楊朝永遂轉向上訴人楊素霞求售，上訴人楊素霞為土生土長之花蓮人，斯時適逢政府頒布大量開放陸客自由行來台觀光政策，對花蓮當地發展將有明顯助益，上訴人楊素霞遂答應以其開價2000萬元(高於市價2成)之價格買下；上訴人楊素霞擔憂被上訴人楊朝永在外積欠之大量債務恐將影響本件系爭房地之買賣契約效力，有慮及此，上訴人楊素霞與被上訴人楊朝永簽訂本件系爭協議書時，特於系爭協議書第2條開宗明義即明訂：「…二、上開價款雙方協議優先清償乙方(即被上訴人楊朝永)下列債務：1.原合作金庫貸款約1,365萬元。2.卡債約30萬元。3.民間借貸約375萬元。甲方同意於本書生效後三日內支付乙方新台幣60萬元，其代償後之餘款於產權登記甲方(即上訴人楊素霞)後三日內付清。」換言之，上訴人楊素霞堅持將其所給付之買賣價金優先清償被上訴人楊朝永之上述對外債務，即係防止被上訴人之債權人於日後對系爭房地主張撤銷詐害債權，進而導致上訴人楊素霞之系爭房地使用收益處分等所有權利受損所為之預防措施。
(二)本件倘如原審判決及對造所言系爭協議書性質為借貸之「讓與擔保」，雙方除違反一般經驗法則未約定利息外，參酌一般銀行貸款實務多以擔保品價值之70%~80%左右作為借貸放款之上限，迺本件擔保品價值斯時僅為1,600萬元，而借貸放款額度竟高達2,000萬元，不符一般社會經驗法則，原審判決及對造所言前後顯有矛盾；況參酌為雙方擬定本件系爭協議書之證人蘇奇烽亦到庭證述表示：「（問：系爭不動產買賣協議書，雙方並沒有要用來做為不動產擔保的意思？）不是做擔保。如果有擔保的意思我會建議他們用抵押權設定，因為抵押權設定比較簡單。」、「（問：不動產協議書第二條有約定買賣價金要優先償還楊朝永先生的債務，你知道為何要如此約定？）因為申請謄本，謄本上有載明有合作金庫的設定，還有他們第一次到事務所的時候，我知道楊朝永有一些民間債務，所以我為了要保障我的當事人，因為如果有民間債務的過程中，過戶隨時會被假扣押，所以以我們代書辦理這一類案件，一定會先清償債務，對當事人較有保障。」、「（問：所以在這個協議書的簽署之前、之後，雙方當事人，包括楊朝永先生，都沒有告訴你是楊朝永向楊素霞借錢，以系爭不動產作擔保，請你草擬這份協議書？）沒有。」、「（問：所以你說的楊朝永有欠債問題，是否有包含楊素霞的債務？）沒有。」、「（問：你知不知道有一種契約類型是『讓與擔保』?）我不知道，我只知道債權讓與，還有買賣後附買回。」「（問：你剛才有說，我只知道債權讓與，是不是你個人的認知？）他們當時講的是買賣。」據上開經雙方訴訟代理人反覆交互詰問後，證人蘇奇烽業已明白表示當時雙方當事人之真意確實為「買賣」系爭房地而簽署系爭協議書，與原審判決及對造所稱「讓與擔保」毫無關係，原審判決竟逸脫當事人真意範圍而以違背法令方式解釋雙方之買賣契約，顯有違法裁判之情形，自屬無稽。
(三)原審判決另以被上訴人依據系爭協議書每月應支付6萬元之租金部分，逕自認定為雙方借款之利息云云，亦屬逸脫一般經驗法則之認定。茲按系爭協議書第3條規定：「上開產權移轉至甲方名下後，上開房地甲方同意由乙方承租經營民宿營業，租期三年，租金每月6萬元、押金12萬元，租賃期間房屋修繕、稅費概由乙方負責，其費用亦同，雙方同意另立租賃契約。」是依據該條規定雙方應另立租賃契約，而雙方確實有另行書立系爭房地之租賃契約書，倘如原審判決所述，系爭租賃契約租金之給付約定為利息之性質，則雙方何須如此大費周章另行訂立租賃契約。實則，系爭租賃契約之約定確實係本件系爭房地之所有權人將系爭房地出租予被上訴人楊朝永所為之使用收益，性質上自屬租金，而非利息之約定，況依據證人顧宗堯於本審到庭證述之證詞：「(答)租金我說不清楚的原因是指系爭土地是前面那塊的租金，還是後面那塊的租金，我不清楚。我認為這張紙上面的租金應該是指房地的租金，因為我在火車上有看到協議書，所以我認為這張紙上面這個租金是協議書上所載的租金。(問)你在火車上看協議書是誰拿給你看？(答)是在庭的楊素霞小姐在那一天從台北要來花蓮的火車上。(問)你所謂的那一天，是指哪一天？(答)是寫這張書面的那一天。(問)這張是後來你來花蓮才寫的？(答)是，當天我是全程參與的。」據此可知，證人顧宗堯亦係因系爭會算書撰寫當日，與上訴人楊素霞一同至花蓮的火車上看到協議書後，並「親見親聞」雙方討論擬定會算書計算被上訴人楊朝永尚仍積欠之租金，自亦可證明雙方確實有另為租賃本件系爭房地之意思表示，迺原審判決竟一再以逾越當事人之真意所為之契約解釋，不足為採。
(四)被上訴人楊朝永援用另案台灣高等法院花蓮分院103年度上字第55號土地所有權移轉登記事件之證述作為本件確實係屬「讓與擔保性質」之依據；惟查，觀諸如被上證一之陳述：「當時被上訴人楊素霞其實是不想買。後來楊素霞與其先生討論後，還是決定幫忙，才會有前述過戶保障被上訴人的情形…楊朝永不能在楊素霞已經提出資金為其解圍後，事後又主張贈與契約無效，更提出不存在的借名登記關係，…」是上訴人楊素霞就本件系爭房地自始即否認有「借名登記」或「讓與擔保」之法律關係，所謂之「過戶保障」，亦係指不動產買賣之移轉登記過戶保障，換言之，參酌其整體敘述與前揭理由，更可佐證被上訴人楊朝永就系爭房地乃係因原本出價過高，雙方之大姊因無購買意願，而上訴人楊素霞原本聽聞被上訴人楊朝永出售之價格顯逾市價2成以上導致意願偏低，最後因上訴人楊素霞願意幫忙，則係因有鑑於政府政策開放後遂答應購買系爭土地，是本件雙方之真意仍為「買賣」，殆無疑義。況被上訴人楊朝永僅擷取上訴人楊素霞所陳述之「過戶保障」一詞，即逕自推論系爭協議書性質為「讓與擔保」，此等推論亦有論理跳躍之嫌，是被上訴人楊朝永僅憑他案不連貫之部分陳述，曲解文義，更遑論他案陳述自始至終均未提及「讓與擔保」等詞彙，是故，被上訴人楊朝永所言，不足採信。
(五)有關上訴人於104年9月3日攜同證人陳春德到庭證述部分，被上訴人楊朝永以：「證人陳春德為「傳聞之傳聞」不具證據能力、不具調查必要性云云」聲請鈞院駁回上訴人證據調查之聲請，惟觀諸被上訴人楊朝永於本件第一審地方法院所聲請呼喚之證人楊學記、楊廖桃、施明清、吳花葩等人，亦屬被上訴人楊朝永所稱「傳聞之傳聞」證據而不具證據能力，此可參酌如證人楊廖桃於原審證述：「(問)是否有看到原告拿18萬給被告？(答)我是聽兩造說的，他們在支付過程中講話我有聽到。…(問)被告每三個月回來收18萬元，如何知道是18萬元？(答)聽原告(即被上訴人楊朝永)說的。」、證人楊學記於原審證述：「(問你說金額是18萬元，你是否有看過或聽聞？(答)我眼睛沒有看到，18萬元是我聽原告說的。」、證人吳花葩於原審證述：「(問)剛才你說被告反悔地不要還了，是何人跟你說？(答)是原告(即被上訴人楊朝永)告訴我的。」、證人施明清於原審證述：「(原告訴代徐律師)是否後來有聽原告說被告有反悔不把土地過戶還給他？(答)是的，原告有向我說被告跟他說時間已經到了，土地在被告名下，就是被告的了。…(問)被告反悔的事情，你如何得知？(答)原告告訴我的。」據此，倘如被上訴人楊朝永所述證人陳春德之證述為「傳聞之傳聞」而屬無證據能力且不必要傳喚者，試問，被上訴人楊朝永於原審所傳喚之證人所到庭證述之證詞均稱係透過原告所告知而得知，則原審有關於被上訴人楊朝永所傳喚之上開人等，應屬傳聞之傳聞證據，亦應依相同標準，無證據能力且無傳喚之必要，鈞院自不得參酌原審上開證人之證述作為判決之依據，始為適法。實則，證人陳春德雖非親見親聞系爭協議書之簽訂過程，惟有關系爭協議書簽訂前之磋商經過，證人陳春德確屬「親見親聞」知之甚詳，亦可證明被上訴人楊朝永當初簽訂系爭協議書之性質確實係為出售本件系爭房地之動機，此等關鍵性之待證背景事實，與本件爭點有密切關係，實不應捨棄而不予以傳喚，此一併供鈞院參酌。
(六)系爭協議書第5條約定確實係限制被上訴人須於3年內提出2,100萬元買回系爭不動產，否則即喪失買回之權利。
⒈按民法第379條規定：「出賣人於買賣契約保留買回之權利
者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。」、同法第380條規定：「買回之期限，不得超過五年，如約定之期限較長者，縮短為五年。」據此可知，民法上所稱之買賣，倘若附有買回之期限，自不得約定超過5年。
⒉依據系爭協議書第5條約定：「雙方同意爾後乙方欲買回上
開房地，雙方同意以2,100萬元由乙方買回，但乙方如於取得後出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價，其差額乙方同意甲方取得50%：乙方未於3年內買回，甲方得自由處分上開產權，則賣價扣除約定買回價，其差額甲方同意乙方取得30%。但甲方出售價不得低於3,100萬元整。」據此可知，本件雙方所約定之買回期限為3年，明顯符合民法第379條、第380條之買回期限5年以下之規定，更可佐證系爭協議書所稱之買回，即為上開條文所稱之買回。系爭協議書第5條所稱之「買回」約定，與「回贖」無涉，兩者毫無相關，本不得援引民法典權章節之「回贖」規定而為適用，況依民法第911條規定：「稱典權者，謂支付典價在他人之不動產為使用、收益，於他人不回贖時，取得該不動產所有權之權。」然反觀本件雙方對於被上訴人得於系爭房地上使用收益之權源，乃係來自於雙方所另行簽定之「租賃契約」，而非設定典權，是原審判決對當事人真意之扭曲理解，實已超脫當事人所得理解之範圍，其所援引之民法典權章節相關規定，更顯荒謬至極，明顯有判決違法之處。
⒊再者，被上訴人於104年8月28日提呈之民事辯論意旨狀雖援
引證人蘇奇烽代書於原審之證述稱：「協議書第5條所載『乙方未於三年內買回，甲方可自由處分上開產權』是限制甲方處分產權，並非乙方須於三年內行使買回權。」惟經鈞院直接審理時證人蘇奇烽則再次強調：「（問：你所草擬的約定，超過三年後，楊朝永先生可以行使買回權嗎？）以協議書的精神是不能買回。」據此可知，倘若協議書訂立後經過三年，被上訴人本就不得再行使買回權，乃屬當然之理。
⒋本件系爭協議書之性質本即為「買賣」，而雙方針對系爭協
議書第5條之買回限制約定，符合民法第379條、第380條所稱之「買回」期限之法律明文規定，更能證明系爭買回約定並非「回贖」，而係買賣契約之「附買回條款」約定。
(七)被上訴人楊朝永業已積欠逾3個月以上租金，上訴人楊素霞經催告程序後，雙方早已終止租賃契約，被上訴人楊朝永同時放棄買回權利。
⒈按系爭協議書第10條規定：「乙方逾期繳納租金3個月以上
，甲方經催告程序，雙方終止租約，乙方同時放棄買回權利。」據此條款可知，倘若乙方即被上訴人楊朝永逾期繳納租金之金額達3個月租金以上，甲方即上訴人楊素霞經催告程序後，雙方終止租約，乙方同時放棄買回權利。
⒉被上訴人於簽訂系爭買賣協議書後，復經雙方簽訂系爭房地
之租賃契約書，由被上訴人為承租人，上訴人為出租人，迺被上訴人楊朝永後因積欠租金多達41萬餘元，顯逾3個月之18萬元租金，嗣經雙方親簽之會算書計算後同意終止租約，此等經雙方同意之會算書計算，乃係因上訴人楊素霞偕同被上訴人楊朝永一同計算被上訴人楊朝永尚積欠之租金，並將積欠金額告知被上訴人楊朝永後，茲因被上訴人楊朝永無力支付清償，此視同已為催告程序後雙方終止租約，是被上訴人楊朝永業已放棄買回權利，自不得再允許被上訴人楊朝永事後反悔。
(八)被上訴人不得向上訴人林良智主張返還系爭不動產。⒈按民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人
因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」據此可知，債權人得行使代位權之要件，應以債務人怠於行使其權利時，始得依該條規定行使之。
⒉被上訴人自始至終均未提出上訴人楊素霞有何怠於行使權利
之情形；況被上訴人之訴訟代理人於104年9月4日言詞辯論程序時，經審判長當庭訊問請求權基礎時，被上訴人之訴訟代理人誆稱上訴人楊素霞與林良智間有借名登記關係，惟從未提出有關「借名登記」之相關證據，竟徒託空言主張代位請求向上訴人林良智請求返還系爭房地，況被上訴人雖於104年8月28日之民事辯論意旨狀略以：「三、且證人蘇奇烽於104年3月12日證述：『(問：依兩造間之意思，楊朝永如果行使買回的話，林良智部分是不是要移轉給楊朝永？)買回是指原來的全部，不是只有楊素霞名下。』云云」(參酌被上訴人之民事辯論意旨狀第12頁)惟查，前已述及被上訴人於積欠逾3個月以上租金時，經催告終止租約後，被上訴人楊朝永業已放棄買回權利，是被上訴人所主張者，無所憑據，自不應准許之。
(九)並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人（即原告）答辯之主張、陳述，除與原審之主張相同者予以引用外，補充略以：
(一)系爭協議書之性質應屬「讓與擔保」：⒈「讓與擔保」為實務上肯認之契約類型，其特性為：債務人
為擔保其債務，以所負之債額作為不動產賣價，與債權人訂立買賣契約，將擔保物所有權移轉與債權人，然不移轉占有，只約明得備價回贖，且債權人不得自由處分不動產者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權（民法第873條修正理由、最高法院70年臺上字第104號判例、103年度臺上字第555號裁判要旨參照）。
⒉況上訴人於另案中已自承本案康樂段房地之過戶係屬「讓與擔保」之性質：
⑴上訴人楊素霞與被上訴人楊朝永就訴外樹林段土地，於鈞院
103年度上字第55號請求土地所有權移轉登記案件審理時，上訴人楊素霞在該案中為被上訴人，其訴訟代理人於該案103年11月11日準備程序筆錄（見被上證一）自承：「當時被上訴人楊素霞其實是不想買，後來楊素霞與其先生討論後，還是決定幫忙，才會有前述過戶保障被上訴人的情形。」⑵而就上開陳述中所指之土地為何，楊素霞之訴訟代理人復於
103年11月25日言詞辯論筆錄（見被上證二）表示：「當時不想買是指康樂段」、「我所指的是康樂段土地」。
⑶在上開二次之庭期，上訴人楊素霞均親自到庭，對於訴訟代
理人之陳述並無異議，自屬楊素霞本人之意思，上訴人楊素霞於另案中已自承本案康樂段房地是為了「過戶保障」自己之權利，自屬「讓與擔保」之性質，卻於本案又翻異其陳述，主張為買賣關係，顯不足採。
⑷原審證人楊素惠於102年6月21日書狀(原審卷43、44頁)及10
2年7月10日審理時明確證述：當初係因被上訴人在外積欠債務，欲向上訴人楊素霞借錢周轉，然因上訴人楊素霞擔心沒有保障，故要求被上訴人將系爭不動產以買賣為原因過戶予上訴人楊素霞作為擔保，雙方才簽立系爭協議書。且如果土地跌價只剩1,000多萬，被上訴人仍願意以2,100萬元買回，因為這是借錢，被上訴人就是想還錢等語。
⑸證人楊廖桃、楊學記於103年1月22日在原審亦證述：系爭房
地之移轉，實際上為被上訴人向上訴人楊素霞借款之擔保，並非買賣。因為是借錢的關係，所以被上訴人要付上訴人每三個月18萬元，這是利息錢。
⑹證人蘇奇烽於104年3月12日證述：「因為他們所談條件與一
般市面上的買賣書的格式不一致」、「他們付款的方式與一般的不太一樣，所以才會用協議書的字眼」等語，即可證明兩造間之法律關係並非買賣，才會有諸多與一般買賣不同之約款，系爭協議書之法律性質應屬「讓與擔保」
。證人蘇奇烽雖另稱兩造間無擔保之意思云云，但其證稱不知有「讓與擔保」之契約類型，如有擔保之意思會建議以抵押權設定方式，因為抵押權設定比較簡單等語。可證明在證人的認知裡，擔保應以設定抵押權方式為之，證人不知還有更能保障債權人的「讓與擔保」之契約方式，故其證稱「兩造間無擔保之意思」應屬證人自己之認知，而非兩造間之真意。
⑺系爭房地為被上訴人與母親楊廖桃、哥哥楊學記賴以居住之
老家，被上訴人顯無可能將系爭房地出賣予上訴人，故兩造間就系爭房地之契約，實際上應非買賣，而係被上訴人提供作為借款之擔保，方符合常理。
⑻上訴人一再稱因為現在不動產價值上漲，被上訴人才想要買
回云云，此並非事實，兩造於98年簽立系爭協議書時，並未預期房市之漲跌，不動產之移轉純為被上訴人向上訴人借款之擔保。原審證人楊素惠於102年7月10日審理時就此明確證述：如果土地跌價只剩1000多萬，被上訴人仍願意以2100萬元買回，因為這是借錢，被上訴人就是想還錢等語即可明證。毋寧是上訴人眼見現在不動產價值上漲，方想設法不願將不動產返還被上訴人，心態甚為可議。
⒊綜上，依系爭協議書內容之記載，上訴人於另案之自承，及
原審證人楊素惠、楊學記、楊廖桃等人之證詞，均可證明系爭協議書於簽立當時，當事人間立約之真意確為「讓與擔保」之意思，原審判決對此並無違誤。
(二)系爭協議書第5條約定之3年期限，目的在限制上訴人楊素霞於取得系爭不動產後3年內不得自由處分系爭不動產，而非被上訴人應於3年內回贖系爭不動產，否則喪失回贖權利：⒈系爭協議書第5條記載「乙方未於3年內買回，甲方可自由處
分上開產權」，自條文文字即可顯見係限制上訴人楊素霞自由處分系爭不動產之權利，並非被上訴人須於3年內行使回贖權，否則喪失回贖系爭不動產之權利。
⒉況原審證人蘇奇烽代書於102年7月10日審理時亦證述：「協
議書第五條所載『乙方未於三年內買回，甲方可自由處分上
開產權』是限制甲方處分產權，並非乙方須於三年內行使買回權。」⒊顯見兩造訂立本條之真意，並非限制被上訴人須於三年內清
償借款並請求返還不動產，逾期即不得再請求返還，而係被上訴人如未於三年內清償，上訴人楊素霞即取得自由處分系爭不動產之權利。
(三)被上訴人已依系爭協議書第10條約定按期繳納6萬元予上訴人楊素霞：
⒈證人即被上訴人與上訴人楊素霞之母親楊廖桃於原審即到庭
證述：被上訴人有向上訴人楊素霞借錢，上訴人楊素霞每3個月會回來向被上訴人拿18萬元利息，起初被上訴人是給現金，後來就改用匯款方式給付等語（參原審卷第131頁反面至第132頁）。被上訴人與上訴人楊素霞之大哥楊學記亦證稱：因為借錢的關係，所以被上訴人要付上訴人楊素霞每3個月18萬元的利息錢，以前每3個月上訴人楊素霞就會開車回來向被上訴人拿錢，後來系爭不動產過戶予上訴人楊素霞的名下，就由賣靈芝的承租人直接將錢匯給上訴人楊素霞，上訴人楊素霞也就沒有回花蓮了等語（參原審卷第132頁反面至第133頁）。足證被上訴人確有依系爭協議書每月支付6萬元予上訴人楊素霞。
⒉況被上訴人於三年之期限內，曾委託證人蘇奇烽與原審證人
楊素惠向上訴人楊素霞表示買回之意思，而自該二位證人之歷次證詞，上訴人楊素霞當時從未提及「被上訴人有未付每個月6萬元達三期以上，遭上訴人催告後終止協議」之情事，倘若果有上開積欠金額之情事，衡情楊素霞當時必會以此作為拒絕返還之理由，足證上訴人之辯詞顯為臨訟杜撰之詞，不足採信。
⒊又上訴人楊素霞雖提出會算書主張被上訴人未按期支付6萬
元云云，然該會算書係由左上、左下、右上、右下四張不同紙張拼貼而成。被上訴人並無印象簽認該等文書，且其上之文字均為上訴人自行書寫，再拼貼寫就，被上訴人否認其形式之真正。又細觀該會算書之內容，亦顯然與上訴人所抗辯之積欠租金無涉，而係記載兩造案外金錢借貸或承租人押租金歸屬之事項，上訴人故意將之移花接木填載為「未付租金」款項，被上訴人否認其實質之真正。
⒋況且，就上訴人提出之會算書，被上訴人否認其形式上之真
正，且其上所載之金額與系爭協議書第3條約定之每月租金6萬元、押金12萬元亦均不相符，顯與系爭協議書所約定之每月6萬元無關。上訴人楊素霞於被上訴人提出上開質疑後，始辯稱其嗣後同意將6萬元調降為5萬元（先前從未有此說法），已難憑信；且證人許立人亦於104年3月12日證述：「楊素霞說她租給她兄長楊朝永都租六萬元」，更可證明上訴人所辯「因98年9月莫拉克颱風來襲，上訴人出於憐憫之心，遂與被上訴人合意將系爭租賃契約之每月租金由原本之6萬元調降為5萬元」云云並非實在。
⒌另上訴人楊素霞雖聲請傳喚證人即其友人顧宗堯證稱：
其前往花蓮的被上訴人家玩時，被上訴人與上訴人楊素霞在紙上算數，其後來有加入幫忙計算，但是其不知道那是什麼錢，也不知道來龍去脈，只是幫忙算而已，且有部分是本來就有記載的，好像是影印的等語（參原審卷第133反面至134頁），然並無法證明上訴人楊素霞所提之會算書即係系爭協議書所約定之每月6萬元。且該證人與上訴人楊素霞均有購買慶云生前契約，實際上慶云事業股份有限公司為ㄧ多層次傳銷公司，上訴人與該證人間亦有資金往來關係，每次開庭甚至調解時該證人又均會到場，足見該證人與上訴人楊素霞及本案之關係非淺，其證詞顯有偏頗上訴人之虞，不足採信。
⒍因之，被上訴人既有依系爭協議書每月支付6萬元予上訴人
楊素霞，而上訴人楊素霞無從證明被上訴人積欠18萬元以上，更未證明其曾依系爭協議書第10條約定催告被上訴人支付及終止契約，從而，被上訴人並未因此喪失回贖系爭不動產之權利。
(四)協議書第6條約定並不影響被上訴人回贖系爭不動產之權利
一、該約定係記載：「乙方如買回上開房地『後』，同意以甲方為預告登記請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押權設定。」自文意已顯見上訴人須先將系爭不動產移轉登記予被上訴人後，被上訴人方負有履行協議書第6條內容之義務，兩造之義務不具有同時履行關係，上訴人有先為給付之義務，而屬於民法第264條第1項但書「但自己有先為給付之義務者，不在此限。」之情形。況且，上訴人若未先回贖而登記系爭不動產為自己所有，實無法以被上訴人楊素霞為預告登記請求權人辦理預告登記，亦不能以被上訴人楊素霞為抵押權人辦理抵押權設定，可知，上訴人雖有履行系爭協議書第6條之義務，然此為其回贖而登記系爭不動產為自己所有後之義務，此與上訴人應支付2100萬元之同時履行義務顯然不同，從而，被上訴人兩人辯稱上訴人行使回贖權時，應同時履行系爭協議書第6條之約定，否則不得行使回贖權云云，難認有理由。
(五)被上訴人得向上訴人林良智主張返還系爭不動產（權利範圍、持分比率為2分之1）一、上訴人所執之上訴理由，徒以「楊朝永根本不得對楊素霞主張，更遑論其得代位楊素霞對林良智主張，楊朝永違約在先，也未依契約行使權利，楊素霞自無履行債務之義務，其更無影響債權人而有怠於行使其權利之情形。」云云。
⒈系爭協議書之性質屬「讓與擔保」，而系爭協議書第5條約
定之3年期限，目的在限制上訴人楊素霞於取得系爭不動產後3年內不得自由處分系爭不動產，而非被上訴人應於3年內回贖系爭不動產，否則喪失回贖權利；且被上訴人已依系爭協議書第10條約定按期繳納6萬元予上訴人楊素霞，又協議書第6條約定並不影響被上訴人回贖系爭不動產之權利等情，均已詳如前述，故楊素霞自負有於被上訴人給付2100萬元時，應將系爭不動產移轉登記暨變更稅籍名義人予被上訴人之義務，殆無疑問。
⒉且證人蘇奇烽於104年3月12日證述：「（問：依兩造間之意
思，楊朝永如果行使買回的話，林良智部分是不是要移轉給楊朝永？）買回是指原來的全部，不是只有楊素霞名下。」等語，足證原審判決之認定：被上訴人償還2100萬元時，上訴人楊素霞不僅應返還系爭不動產2分之1予被上訴人，其亦應依上訴人兩人間擔保契約終止之法律關係，請求上訴人林良智返還系爭不動產2分之1予被上訴人之結論，並無違誤，上訴人猶執前詞抗辯，其主張殊屬無據。
(六)並聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件自原審即行集中審理程序，兩造於原審即由法院協同兩造協議簡化不爭執及爭執事項如下（見原審卷第109頁）：
(一)不爭執事項：⒈被上訴人（原告）於98年4月23日向上訴人（被告）楊素霞借款2,000萬元，被上訴人實際取得1,910萬元。
⒉被上訴人與上訴人楊素霞於98年4月23日簽訂系爭協議書。
⒊花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（現分割為同段556、556-2地
號）土地及同段360建號、同段364建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）之建物於98年10月2日移轉登記予上訴人兩人，權利範圍各為2分之1。
⒋未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之
建物，房屋稅之稅籍名義人亦變更為上訴人兩人，持分比率各為2分之1。
(二)爭執事項：⒈系爭協議書之性質為何？⒉系爭協議書第5條約定是否限制被上訴人須於3年內提出2,10
0萬元回贖系爭不動產，否則即喪失回贖之權利？被上訴人有無於3年期限內提出2,100萬元以行使回贖權？上訴人楊素霞有無阻撓該條件之成就？⒊被上訴人有無依系爭協議書第10條約定按期繳納6萬元予上
訴人楊素霞？是否影響其回贖系爭不動產之權利？⒋協議書第6條約定是否經雙方意思表示合致？是否影響被上
訴人回贖系爭不動產之權利？⒌被上訴人得否向上訴人林良智主張返還系爭不動產（權利範
圍、持分比率為2分之1）？
六、本院之判斷：
(一)關於兩造爭執之實體法之法律規定，及系爭「不動產買賣協議書」之性質分析：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意（最高法院86年度臺上字第2969號裁判要旨參照）。本件從兩造互動之歷程可知兩造間關於系爭協議，實乃夾雜親情、互為提供資金（土地）、土地增值利益分配及計算依據等，與單純買賣契約有間，亦與單純之買回或讓與擔保顯然不同。確如證人（代書）所言，由其依兩造意思而代擬「協議書」，復因代書未能精確掌握各法律名詞所具之意涵，致兩造之法律關係須由法院依解釋契約之途徑予以定性，期能解決爭議。
⒉系爭協議書雖有買賣二字，然觀諸其內容：
⑴第2條：「上開價款雙方協議優先清償乙方（即被上訴人）
下列債務：1.原合作金庫貸款約1,365萬元。2.卡債30萬元。3.民間借貸約375萬元。甲方（即上訴人楊素霞）同意於本書生效後3日內支付乙方新臺幣60萬元，其代償後之餘款於產權登記甲方後3日內付清。」⑵第3條：「上開產權移轉至甲方名下後，上開房地甲方同意
由乙方承租經營民宿營業，租期3年，租金每月6萬元、押金12萬元，租賃期間房屋修繕、稅費蓋由乙方負責，其費用亦同，雙方同意另立租賃契約。」⑶第5條：「雙方同意爾後乙方欲買回上開房地，雙方同意以
2,100萬元由乙方買回，但乙方如於取得後出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價，其差額乙方同意甲方取得50%；乙方未於3年內買回，甲方得自由處分上開產權，則賣價扣除約定買回價，其差額甲方同意乙方取得30%，但甲方出售價不得低於3,100萬元整。」⑷第6條：「乙方如買回上開房地後，同意以甲方為預告登記
請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押權登記。」⑸第10條：「乙方逾期繳納租金3個月（期）以上，甲方經催
告程序後，雙方終止租約，乙方同時放棄買回權利。」（見原審卷第8頁至第9頁）。
⒊依系爭協議書上開內容可知，系爭協議書若如上訴人2人所
辯係單純的買賣關係，被上訴人與上訴人楊素霞何須約定價金應先清償被上訴人積欠之何筆債務、雙方不移轉系爭不動產之占有、被上訴人每月應支付上訴人楊素霞之金額、被上訴人具有回贖之權利、上訴人楊素霞於3年後始得自由處分系爭不動產、系爭不動產出售時之利潤分配、系爭不動產若回歸被上訴人名下時，被上訴人應設定抵押權予上訴人楊素霞、被上訴人逾期支付每月應支付予上訴人楊素霞之金額時，經上訴人楊素霞催告、終止契約後，被上訴人喪失回贖權利等條款？又上訴人楊素霞雖辯稱其訂立系爭協議書之動機及目的係為幫助被上訴人解決債務及保存祖產，然其以單純之買賣契約買受系爭不動產即可達此目的，並無訂立上開如此諸多約款之必要性，益徵系爭協議書之性質，顯非一般買賣契約。進者，審酌上開約款，訂立之目的不外乎被上訴人欲清償其積欠他人之債務、被上訴人不移轉系爭不動產之占有、被上訴人每月應支付上訴人楊素霞6萬元租金作為利息（見原審證人楊廖桃、楊學記之證述）、被上訴人支付2,100萬元時得回贖系爭不動產、上訴人楊素霞於3年後始得自由處分系爭不動產、被上訴人回贖系爭不動產後應設定抵押權予上訴人楊素霞、被上訴人於何種情形下喪失回贖系爭不動產之權利，亦有部分與所謂「讓與擔保」之借款、轉與所有權然不移轉占有、借款利息、返還借款之回贖權、債權人不得自由處分不動產等要素相類似，故系爭協議書之性質，確與一般買賣契約不合。
⒋系爭協議書雖有買賣二字，然證人蘇奇烽於104年3月12日到
庭證稱：「因為他們所談條件與一般市面上的買賣書的格式不一致」、「他們付款的方式與一般的不太一樣，所以才會用協議書的字眼」等語，即可證明兩造間之法律關係並非買賣，才會有諸多與一般買賣不同之約款，系爭協議書之法律性質應屬「讓與擔保」。證人蘇奇烽雖另稱兩造間無擔保之意思云云，但其證稱不知有「讓與擔保」之契約類型，如有擔保之意思會建議以抵押權設定方式，因為抵押權設定比較簡單等語。承上，可證明在證人的認知裡，若單純為擔保上訴人之利益，應以設定抵押權方式為之，況且，證人亦不知有「讓與擔保」之契約，故其證稱「兩造間無擔保之意思」應屬證人自己之認知，而非兩造間之真意。可見兩造間之法律關係確非一般買賣契約，然亦與「讓與擔保」契約並不全然相合。
⒌上訴人曾主張被上訴人前先尋求訴外人陳春德買受系爭土地
，惟因陳春德認系爭土地僅值1,600萬元，被上訴人始改找上訴人洽談。徵之，兩造契約之第5條有明文「甲方出售價不得低於3,100萬元整。」可見上訴人亦同認系爭土地之價值不可能僅值1,600萬元，自無如上訴人所稱應另傳陳春德作證之必要（見本院卷第232頁以下）。
⒍細究兩造協議書第5條明文約定系爭土地日後若出賣所得價
金分配方式分別為：「……乙方買回，但乙方如於取得後出售上開房地，則賣價扣除乙方買回價，其差額乙方同意甲方取得50%；……乙甲方得自由處分上開產權，則賣價扣除約定買回價，其差額甲方同意乙方取得30%，但甲方出售價不得低於3,100萬元整。」並參酌協議書之整體意思，應可從體系性觀點予以確認兩造確有共享土地增值利益之約定，並預定利益分享比例，益見系爭協議書確與一般買賣或讓與擔保之契約，均非全然相符。
⒎承上，本件應依兩造下列共識作為基礎，期能澄清兩造間之權利義務關係：
⑴系爭土地價值超過2,100萬，甚至在3,100萬元以上。
⑵兩造與其他家人間亦有其他土地糾紛。
⑶上訴人須出資2,100萬元，始可取得分享日後出售土地之利益。反之，上訴人亦有取回出資額之途徑：
①由被上訴人以買回土地名義給付價金2,100萬元。
②由上訴人自行出賣土地取得價金2,100萬元。
⑷上訴人分享土地增值利益之比例，視被上訴人是否支付2,100萬元而定。
①若由上訴人逕行賣出，因被上訴人前已先取得2,100萬元利益，所以被上訴人僅能取得溢價之30%。
②若由被上訴人取回賣出，則因被上訴人僅先使用上訴人2,10
0萬元之利益期為3年（內）。所以被上訴人可取得溢價之50%。
③亦即上開差別，在於上訴人是否於系爭土地出賣前即先取回2,100萬元。
⒏因之，兩造系爭協議書，確係基於親情、共享土地利益及由
上訴人協助被上訴人解決經濟困境而為協議，使被上訴人所有系爭土地於出賣前，仍可繼續使用系爭土地以維繫其原來之事業，而被上訴人則須支付相當之對價即以租金名義每個月給付六萬元予上訴人，上訴人除可以租金為名義取得支付金錢之孳息外，亦共享系爭土地未來出賣之利益。
(二)關於證據法則：⒈關於本件之舉證責任及證明程度：
按民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」⒉關於本件舉證責任之分配：
本件揆以上訴人所主張之法律關係及其所稱兩造互動事實，自應依民事訴訟法第277條規定，本於系爭協議書所約定內涵，由上訴人就「被上訴人是否因已逾3年致不得主張買回，或有未繳3期租金致不得主張買回」之抗辯事由，負舉證責任。
⒊關於民事訴訟之證明程度：
⑴按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論
理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。
⑵又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟
當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。
⒋末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據
之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有明文。因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代，並無違法。
(三)關於先位之訴部分：⒈被上訴人雖主張系爭協議書為不動產過戶後方才簽署，被上
訴人亦不瞭解內容，故系爭協議書與被上訴人、上訴人楊素霞原來之擔保真意不符云云，然系爭協議書業經被上訴人簽名肯認（見原審卷第9頁），被上訴人亦不否認簽名之真正，且被上訴人未能舉證證明系爭協議書與雙方之意思表示有何不符，則其上開主張，難認有理由，應不可採。
⒉被上訴人又主張上訴人楊素霞將系爭不動產2分之1移轉登記
及變更稅籍名義人予上訴人林良智，其等行為應屬無效，被上訴人得依民法第179條、第767條之規定請求上訴人林良智返還系爭不動產2分之1等語，然證人即代書蘇奇烽證稱：系爭不動產之過戶是伊所辦理，而被告（上訴人）林良智是被告楊素霞之配偶，其也有出資，辦理當時，原告（被上訴人）及被告（上訴人）楊素霞交付相關文件資料，其中有包括被告（上訴人）林良智之身分證影本，原告（被上訴人）也沒有說什麼，且原告（被上訴人）拿印章給伊，伊就在公契上面蓋章，被告（上訴人）林良智後來也有到伊的事務所，然後伊就照證件資料過戶登記在被告（上訴人）兩人名下等語（見原審卷第47至49頁）。又證人蘇奇烽於本院亦證稱當時是兩造3人一起在協議書上蓋章等語（見本院卷第132頁），亦見本件係經證人會同兩造3人一同協議，被上訴人亦同意證人蘇奇烽所為權利登記等異動作為。
⒊承上，可知被上訴人當時即知悉系爭不動產所有權2分之1將
移轉登記及變更稅籍名義人予上訴人林良智，且被上訴人並未有反對之表示，仍配合辦理，衡以兩造3人之協議過程及代書即證人蘇奇烽所證述之內容，除可認被上訴人已默示同意系爭不動產所有權2分之1移轉登記及變更稅籍名義人予上訴人林良智外，益徵上訴人林良智在兩造3方共識下，實已成為隱名之協議當事人，只是其權利義務以其配偶楊素霞名義顯示於系爭協議書上。準此，被上訴人主張該等行為無效，其得依民法第179條、第767條之規定，請求上訴人林良智返還系爭不動產所有權2分之1，難認有理由，應不可採。
(四)備位之訴部分：⒈兩造3人之法律關係應如前所述，不得拘泥於所用之辭句，
應以當事人立約當時之真意為準，而判斷兩造之真意自應綜觀及推究、分析系爭協議書之內容而為體系性之觀察與解釋。
⒉系爭協議書關於使用「3年」「買回」之真意：
⑴系爭協議書第5條約定是否限制原告須於3年內提出2,100萬
元回贖系爭不動產，否則即喪失回贖之權利？被上訴人有無於3年期限內提出2,100萬元以行使回贖權？上訴人楊素霞有無阻撓該條件之成就？⑵系爭協議書第5條記載「乙方未於3年內買回，甲方可自由處
分上開產權」，觀其文義係「乙方未於3年內買回」係與「甲方可自由處分上開產權」相對立，並非謂使用乙方喪失買回權，或不得再主張買回之文義，已見乙方若未於3年內主張「買回」，並非逾期即當然不得為買回主張。
⑶所謂3年期限之約定，其性質及效力為何？兩造臨訟後既有
爭執，自應參酌為兩造擬定系爭協議書人於擬定系爭協議書時，係如何體會兩造所表達之主客觀意思及當時如何以受雙方所共同信賴之立場而使用「3年」、「買回」文字之意義？①依證人即代書蘇奇烽於原審明白結證稱：系爭協議書之條文
內容為伊所擬，第5條約定是限制被告楊素霞處分權，並非原告須於3年內行使買回權等語（見原審卷第47頁反面），嗣於本院雖改稱「「（上訴人訴訟代理人問：你所草擬的約定，超過三年後，楊朝永先生可以行使買回權嗎？）以協議書的精神是不能買回。」，惟亦證稱「超過3年如果楊小姐同意的話可以買回，但楊小姐自己也可以處分。」、「超過3年，楊小姐如果同意的話，他就可以買回。」（見本院卷第131頁、第132頁），據此可知，證人的陳述固與在原審所言不同，然其於本院所言「以協議書的精神」，較其與原審所言第5條約定是限制被告楊素霞處分權，並非原告須於3年內行使買回權等語，明顯籠統，應屬重複遭上訴人要求到庭證言，而迂迴附和上訴人之主張，然仍不敢具體表明立場，自應以證人在原審所為證言，較符證人本於代書之功能於初始為兩造擬定系爭協議書時，所認知兩造3人原來之真意。②承上，由代書所用之文字義理，佐以兩造為本件協議之上開
動機，可見系爭協議書上開約定確實僅在限制上訴人楊素霞一方自由處分系爭不動產之權利，並非限制被上訴人須於3年內行使回贖權，否則喪失回贖系爭不動產之權利。
③因之，關於被上訴人有無於3年期限內提出2,100萬元行使「
買回」權暨上訴人楊素霞一方有無阻撓該條件之成就兩爭點，對於本件之判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
⒊被上訴人有無依系爭協議書第10條約定按期繳納6萬元予上
訴人楊素霞？是否影響其回贖系爭不動產之權利？⑴上訴人楊素霞雖提出「會算書」以證明被上訴人未按期支付
6萬元，然被上訴人否認其形式上之真正，且其上所載之金額與系爭協議書第3條約定之每月租金6萬元、押金12萬元亦均不相符，則該紙會算書記載之內容是否即為兩造間有關系爭協議書所約定之每月6萬元，顯有疑義。況且，被上訴人明白指出上開「會算書」有下列疑點：
①左上紙張記載：98年10~12月給付10萬元，積欠5萬元；99年
1~3月給付12萬元，積欠3萬元；99年4~6月給付15萬元，積欠0元；99年7~9月給付0元，積欠15萬元等語；依其記載之金額計算，每三個月應給付之金額共為15萬元，然依系爭協議書所為約定，被上訴人每月應給付被告之金額為6萬元，三個月應為18萬元，然此紙張所書寫之金額(三個月15萬元)顯然與被上訴人應給付上訴人之利息金額(三個月18萬元)不符。又據被上訴人楊朝永與父親楊金波花蓮縣新秀地區農會存摺(見原審原證四)，上訴人楊素霞曾於98年10月26日、99年9月9日，分別以其配偶林良智及自己之帳戶，匯給被上訴人5萬元、15萬元之借款，核與該紙張所載98年10~12月「-50,000」、99年7~9月「-150,000」之金額相吻合，至99年1~3月「-30,000」則是以現金給付，故被上訴人辯稱該紙張應為兩造案外「金錢借貸」之記錄，方由被上訴人簽名確認，此與上訴人所抗辯之積欠租金無涉，尚非無據。準此，由上開金額之記載，尚難認與本件兩造之爭執有關。
②左下紙張記載：99年10~12月給付0元，積欠15萬元；100年
1~3月給付12萬元，積欠3萬元等語，然如同前述，此紙張所書寫之金額(每三個月15萬元)已顯然與本件被上訴人應給付上訴人之金額(每三個月18萬元)不符。而此份紙張完全亦未見被上訴人之簽名，且為上訴人單方面製作之文書，被上訴人亦否認其真正，自應由上訴人負舉證責任。
③右上紙張記載之內容，僅為確認承租人「御寶行」之租賃押
金18萬元置於被上訴人處，從其文義而言，僅係敘明「御寶行租賃押金18萬元楊素霞未收仍然存楊朝永」，顯然與上訴人所抗辯之積欠租金毫無關係。
④右下紙張之記載，上訴人及證人顧宗堯均稱為前三張紙張金
額之加總云云，然前3張紙張之金額及內容均與上訴人所抗辯之積欠租金毫無關係，已如前述。況且，右上紙張所記載的是承租人御寶行之租賃押金18萬元，更明顯與所謂積欠租金無涉，故上訴人指稱被上訴人有積欠59萬元租金云云，尚難認有據。
⑤末以，右上、右下二紙張，其月份及日期均有明顯修改痕跡
，被上訴人據此指摘可能係上訴人拼湊此四份紙張時間順序之結果，進而指摘上開內容為上訴人臨訟始製作等語，此部分自應由上訴人負舉證責任。
⑵況且，證人即兩造母親（、岳母）楊廖桃於原審即曾到庭證
述略以：原告（被上訴人）有向被告（上訴人）楊素霞借錢，被告楊素霞每3個月會回來向原告拿18萬元利息，起初原告是給現金，後來就改用匯款方式給付等語（見原審卷第131頁反面至第132頁）。被上訴人與上訴人楊素霞之大哥楊學記亦於原審證稱：因為借錢的關係，所以原告要付被告楊素霞每3個月18萬元的利息錢，以前每3個月被告楊素霞就會開車回來向原告拿錢，後來系爭不動產過戶予被告楊素霞的名下，就由賣靈芝的承租人直接將錢匯給被告楊素霞，被告楊素霞也就沒有回花蓮了等語（見原審卷第132頁反面、第133頁）。可知，被上訴人辯稱有依系爭協議書每月支付6萬元予上訴人楊素霞，尚非無據。
⑶上訴人楊素霞雖辯稱其嗣後同意將6萬元調降為5萬元，故會
算書之金額與系爭協議書之記載不符云云，然此情不僅為被上訴人所否認，上訴人楊素霞亦無法舉證以實其說，尚難遽為採信。
⑷另證人顧宗堯雖於原審證稱：其前往花蓮的原告家玩時，原
告與被告楊素霞在紙上算數，其後來有加入幫忙計算，但是其不知道那是什麼錢，也不知道來龍去脈，只是幫忙算而已，且有部分是本來就有記載的，好像是影印的等語（見原審卷第133頁反面至第134頁），然並無法證明上訴人楊素霞所提之會算書即係系爭協議書所約定之每月6萬元。
⑸由上可知，被上訴人既已證明有依系爭協議書每月支付6萬
元予上訴人楊素霞，而上訴人楊素霞所稱被上訴人有積欠18萬元以上一節，尚難逕予採信，且仍未證明其曾依系爭協議書第10條約定催告被上訴人支付及終止契約；從而，被上訴人抗辯其未因此喪失回贖系爭不動產之權利，尚非無據。
⒋協議書第6條約定是否經雙方意思表示合致？是否影響原告
買回系爭不動產之權利？⑴系爭協議書業經被上訴人簽名肯認，而被上訴人未能舉證證
明第6條約定未經雙方意思表示合致，則系爭協議書第6條之約定對兩造3人應有拘束力。
⑵該約定係記載：「乙方如買回上開房地『後』，同意以甲方
為預告登記請求權人辦理預告登記，並以甲方為抵押權人辦理抵押權設定。」且被上訴人若未先回贖而登記系爭不動產為自己所有，實無法以上訴人楊素霞為預告登記請求權人辦理預告登記，亦不能以上訴人楊素霞為抵押權人辦理抵押權設定，可知，被上訴人雖有履行系爭協議書第6條之義務，然此為其買回及登記系爭不動產為自己所有「後」之義務，此與被上訴人應支付2,100萬元之同時履行義務顯然不同，從而，上訴人2人辯稱原告行使回贖權時，應同時履行系爭協議書第6條之約定，否則不得行使買回權云云，難認有理由。
⑶況且，此一設定抵押權約定，在不動產登記實務上，本可以
在為土地所有權移轉登記時，由雙方所信賴之土地登記代理人一併送件，於完成土地所有權移轉登記時即緊接著辦理抵押權設定登記，亦據為兩造擬定系爭協議書之代書蘇奇烽肯認此種模式為登記實務之作法，益徵上訴人2人辯稱被上訴人行使買回權時，應同時履行系爭協議書第6條之約定，否則不得行使買回權云云，確與兩造當時約定時之真意有間。⑷進而言之，設定抵押權係在擔保被上訴人日後關於土地出售
後可取得利益，然而，上訴人楊素霞於本件訴訟進行中，亦自承其已先行設定最高限額抵押權5千萬元，並有土地登記簿謄本可憑（見本院卷第201頁、第202頁、第208頁反面），已難謂上訴人之權利無所保障，自不得再以應設定抵押權云云，妨害被上訴人行使買回之權利。
⒌被上訴人得否向上訴人林良智一併主張返還系爭不動產（權
利範圍、持分比率為2分之1）？⑴今兩造相互爭訟，各執不同法律概念建立其攻擊防禦之理由
，致各有隱匿或誇大部分事實之情形，則法院自有就兩造所不爭之事實先以定性，再適用法律規範以解決紛爭，尚難以法院依個案卷證所呈現之事實，確認其事實之性質，而適用法律，遽謂法院「認作主張」，合先敘明⑵本件協議書所涉及標的，關於金錢部分，上訴人兩人主張系
爭2,000萬元（實為1,910萬元）其中一半為上訴人林良智所支付，金額高達1,000萬元（實為955萬元），顯屬鉅款；關於系爭不動產部分，則包括一土地（現為兩土地）及四建物，價值甚高，衡諸常情，一般人均應會試圖瞭解金錢用途及系爭不動產情形。
⑶況且，本件證人蘇奇烽不僅係辦理系爭不動產移轉登記之代
書，亦係擬定系爭協議書之人，且其辦理相關手續時，不僅被上訴人與上訴人楊素霞在其事務所，上訴人林良智嗣後亦有至其事務所，業據證人蘇奇烽證述如上。可見本件協議書之草擬、簽立乃至資金之給付過程，非但上訴人有參與，且兩造3人均同時在場達成共識，再依兩造3人之親屬關係，及上訴人2人為夫妻等具體主客觀情形。如何定性兩造3人之關係？自不能拘泥兩造爭訟所用之概念。
⑷又證人蘇奇烽於本院亦證稱「買回是指原來的全部，不是只
有楊素霞名下」（見本院卷第132頁反面），可見兩造3人關於上訴人2人於外部與被上訴人間之權利義務具有一致性。⑸承上，被上訴人係因上訴人林良智有參與相關過程及提供一
半資金，始同意將系爭不動產權之二分之一登記在上訴人林良智名下，可見林良智為協議書之實質當事人，其立場與其配偶楊素霞一致，雖林良智未顯名於協議書上，然依兩造協議之過程及協議書之權利義務關係，林良智之立場與其配偶一致，同立於被上訴人之對立面，則上訴人2人之權利義務應屬一致，不應因上訴人林良智未顯名於協議書而異其權利、義務，因之，被上訴人自得依協議書逕行請求上訴人林良智與上訴人楊素霞一同履行義務。
⑹退而言之，本件上訴人2人間為夫妻關係，上訴人林良智則
為被上訴人之妹婿，其等間顯非單純之債權人、債務人關係，縱不依兩造間上開主、客觀之互動關係，認林良智同為系爭協議書之隱名當事人，然從前述所論斷本件系爭協議書之性質並非限制被上訴人須於3年內提出2,100萬元回贖系爭不動產，否則喪失買回之權利，且被上訴人確有依第10條約定按期繳納6萬元予上訴人楊素霞，另第6條之約定係被上訴人買回系爭不動產「後」之義務，進而肯認被上訴人之買回權，故當被上訴人主張依系爭協議書，支付2,100萬元後，行使買回贖系爭不動產之權利時，上訴人2人自應一致共同面對被上訴人之主張。
①兩造3人就林良智與被上訴人間而言，上訴人林良智既有以
借款名義提供本件協議之資金1,000萬元（實為955萬元）予楊素霞，以供楊素霞以價金名義交予被上訴人之用，然為擔保林良智之利益，兩造3人實質上亦經由代書之作業，而被上訴人所有之系爭不動產移轉登記及變更稅籍名義人予林良智，以保林良智之權利，為兩造3人所不爭執。
②當被上訴人主張以2,100萬元行使買回權時，上訴人楊素霞
本於先前林良智提供金錢之真意，自應以其中一半1,050萬元返還林良智，則被上訴人與上訴人楊素霞間，暨林良智、楊素霞兩人間，作系爭協議書之約定，關於協議書之標的物即系爭不動產所有權之變動，自應作協議書而負行移轉登記之義務。楊素霞不僅應返還系爭不動產2分之1予被上訴人，其亦應依上訴人夫妻兩人間原來保障林良智權利之依據即協議書之約定等法律關係，積極請求林良智配合將系爭不動產2分之1移轉登記予被上訴人，然上訴人楊素霞因明白拒絕被上訴人以償還2,100萬元行使買回權，衡以此等爭訟情狀，已無從期待楊素霞會應被上訴人之主張將其中之1,050萬元返還其夫林良智，更無法期待其請求林良智返還系爭不動產2分之1予被上訴人。
③故本件於客觀上已可認上訴人楊素霞怠於行使權利，準此，
被上訴人為保全自己之債權，本得依民法第242條規定，支付上訴人兩人2,100萬元時，以自己之名義，請求上訴人林良智返還系爭不動產2分之1。
④準此，就解決兩造3人間爭議之結論而言，被上訴人循代位
權之規範，主張其得代位上訴人楊素霞請求上訴人林良智返還系爭不動產2分之1乙節，雖屬迂迴，然從系爭協議書之協議人即被上訴人與上訴人楊素霞間所訂系爭協議書之實質目的或真意而言，如此主張尚非不可取。
⑺因之，兩造於本件爭訟後，各自之訴訟代理人本於對自身有
利之法律概念，片面解讀系爭協議書之文義，然被上訴人所為備位之請求，不論基於協議書之整體解釋而認上訴人2人之立場具一致性，或如被上訴人迂迴循主張行使代位權之觀點，於論斷本件爭訟之結論，俱無不同。
六、綜上所述，㈠被上訴人先位之訴為無理由，應予駁回。㈡就被上訴人備位之訴部分，依系爭協議書約定，上訴人2人楊素霞於被上訴人給付2,100萬元買回時，本負有應該將系爭不動產移轉登記暨變更稅籍名義人予被上訴人之義務，即林良智雖非系爭協議書之顯名當事人，然當被上訴人給付上訴人楊素霞2,100萬元主張買回時，上訴人楊素霞既負有應該將系爭不動產移轉登記暨變更稅籍名義人予被上訴人之義務，而林良智既有參與系爭協議，可認其為隱名當事人，自應認其權利義務與楊素霞相同；退而言之，縱拘泥上訴人林良智因未於協議書上顯名，然其妻楊素霞卻因上訴人林良智出資955萬元，為擔保林良智該債權，前於被上訴人默示同意下，已將系爭不動產2分之1移轉登記暨變更稅籍名義人予林良智，上訴人楊素霞本於其資金來源及取得系爭不動產權利義務，於被上訴人行使買回權時，理應積極配合，詎上訴人楊素霞於被上訴人主張給付2,100萬元之同時，卻因事後拘泥與被上訴人對抗，致拒絕將系爭不動產之移轉登記暨變更稅籍名義人，顯已違反系爭協議書之約定，更怠於向其配偶林良智請求於被上訴人給付上開金錢之同時，所應將系爭不動產移轉登記暨變更稅籍名義人予被上訴人之作為，被上訴人自得代位上訴人楊素霞行使對於上訴人林良智之權利。從而，法院就本件事實之核心爭點，而依系爭協議書論斷兩造權利義務時，可認被上訴人不論主張直接依系爭協議書之約定或民法第242條規定、上訴人2人間契約終止之法律關係，訴請上訴人2人應於被上訴人給付2,100萬元之同時，將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，及同段360、
364、359建號建物之所有權（權利範圍各為2分之1）移轉登記予被上訴人，並將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○號之未辦保存登記建物之房屋稅稅籍名義人（持分比率各為2分之1）變更為被上訴人，洵屬有據，應予准許。
七、末按本件先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，而訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而備位之訴為有理由時，就備位之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分訴訟之意旨（最高法院83年度臺上字第787號判例意旨參照）。
(一)本件被上訴人先位之訴，應予駁回，備位之訴則應予准許。原審因而判決「被告於原告給付新臺幣貳仟壹佰萬元之同時，應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號之土地、同段556-2地號之土地及其上同段360建號、同段364建號（門牌號碼均為花蓮縣○○鄉○○路○○號）、同段359建號（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號）之建物之所有權（權利範圍各為二分之一）移轉登記予原告，暨應將其上未辦建物第一次登記之門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○號房屋之稅籍名義人（持分比率各為二分之一）變更登記為原告。原告其餘之訴駁回。」於法有據。
(二)上訴人仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本案事證已臻明確，因依兩造就系爭土地有共享增值利益之一致立場等特殊事實，則兩造關於系爭土地歸屬之爭執，顯與一般僅具債之相對性所為爭執，尚有不同，則於訴訟過程中，法院不宜拘泥系爭協議之爭議無對抗第三人效力，因認基於維護兩造共享系爭土地增值利益所為協議，有使第三人於兩造權利義務關係判決確定前，儘早知曉兩造紛爭事實之必要；又兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
書記官 林明智