臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度重上字第13號上 訴 人 徐名德訴訟代理人 張秉正律師上 訴 人 陳柏希訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人 江祥標法定代理人 江秀娥訴訟代理人 李文平律師當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年6月17日臺灣花蓮地方法院101年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、上訴人江祥標於民國102年3月18日經臺灣花蓮地方法院以101年度監宣字第132號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定其胞妹江秀娥為監護人，有花蓮地院101年度監宣字第132號裁定暨其確定證明書影本各1份在卷可稽（第一審卷第96頁、第284頁）。應由江秀娥為上訴人之法定代理人，代為實施訴訟行為，合先敘明。
二、上訴人雖曾提出一事不再理之抗辯。惟上訴人於本院審理中確認所謂一事不再理之抗辯係指就被上訴人分別於臺灣花蓮地方法院請求上訴人賠償損害，嗣另案於臺灣高等法院花蓮分院起訴請求損害賠償而言，並非指本案起訴有何違反一事不再理原則而言（本院卷第135頁）。
貳、兩造爭執要旨
一、被上訴人於原審起訴主張：其於99年1月17日14時50分許，在花蓮縣壽豐鄉○○村○○00號附近，遭上訴人徐名德打傷成重傷，受有損害，經向徐名德提出附帶民事訴訟，請求賠償新臺幣（下同）11,575,291元，上訴人徐名德名下已無財產足以賠償，竟為避免強制執行，於打傷被上訴人隔日將設定於訴外人洪政吉名義所有，坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之1200萬元抵押權塗銷，並將土地以及地上建號321號建物，實質上為上訴人徐名德所有，卻於99年8月24日借名登記為上訴人陳柏希所有。爰依民法第242條規定，由被上訴人代位徐名德終止與陳柏希間借名或信託關係，請求陳柏希將系爭土地及農舍所有權全部移轉登記為徐名德所有，俾利被上訴人追償。並聲明：㈠上訴人陳柏希應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人徐名德所有；㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人上訴後，聲明駁回上訴。
二、上訴人分別提出下列答辯
(一)上訴人徐名德以：上訴人平日以打零工維生，收入微薄，並無1,200萬元之高額債權，更無足夠財力去購買系爭土地興建農舍。系爭房地實係上訴人陳柏希及其父親陳新發所購買，由上訴人徐名德登記為土地抵押權人而已，其餘如資金籌措、權利設定、房舍建築、移轉過戶等一切事宜，均由上訴人陳柏希及其家人處理。上訴人徐名德對第三人並無權利可由被上訴人代位行使，且被上訴人之侵權行為損害賠償請求權也已經罹於時效等語。
(二)上訴人陳柏希以：與上訴人徐名德間就系爭土地及農舍並無任何借名或信託關係存在。被上訴人所提出之證據僅有徐名德曾於98年8月24日就系爭土地設有抵押權，及系爭土地買賣價金中有200萬元係從徐名德帳戶匯出，除此之外別無其他舉證。且系爭土地買賣契約之買方為陳柏希之父親陳新發，簽約日期為98年8月20日，又上訴人陳柏希之哥哥陳柏均及父親陳新發亦於98年12月25日向鑫帝鐵材行及鳳勝實業股份有限公司訂購興建系爭農舍所需之鐵材、混凝土等材料，當時並未發生上訴人徐名德打傷被上訴人之事，上訴人不可能預料將發生侵權行為事件，而用陳柏均、陳新發之名義訂購興建系爭建物之材料。另陳柏希因購買、興建系爭房地而向花蓮一信設定抵押貸款，擔任債務人負擔800萬元之債務，其任職於鳳林地政事務所，為有正當工作及收入之人，顯無可能出借名義予他人，讓自己負擔800萬元之債務，且每月還須從自己之帳戶扣款清償，系爭房地確為陳柏希購買無疑。本案係因陳柏希在地政事務所任職，為避免同事誤會他有在外作私人放款、借貸、設定抵押等行為，所以才用舅舅即上訴人徐名德之名義設定抵押權等語。
(三)上訴人2人均聲明：被上訴人之訴駁回、訴訟費用由被上訴人負擔。於上訴後，聲明廢棄原判決，改判如原審之聲明。
三、不爭執事項
(一)上訴人徐名德曾因於99年1月17日毆傷被上訴人，經法院判處有期徒刑5年8月。有花蓮地方法院100年度訴字第48號判決（第一審卷第6頁）以及臺灣高等法院花蓮分院101年度上訴字第139號判決為證。並經本院103年度重訴字第1號民事判決，判命上訴人應給付被上訴人7,126,374元，有判決書附卷可證。
(二)上訴人徐名德於系爭土地原有1200萬元抵押權，於99年1月18日塗銷。有異動索引表以及土地登記申請書附卷為證（第一審卷第14頁、第119頁以下）。
(三)系爭土地部分之買賣契約係由陳新發以2,876,000元向洪政吉購買，並約定買賣移轉登記名義人由陳新發指定，契約日期為98年8月20日，於特約事項記載「本案賣方以自己名義提供買方配合興建農舍...賣方同意提供本案標的物供買方設定抵押權，設定金額為新台幣壹仟貳佰萬元」。有買賣契約為證（第一審卷第76頁）
(四)系爭房地於99年8月24日，由訴外人洪政吉以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人陳柏希。有異動索引表及抵押權設定資料附卷可參（第一審卷第14頁）。
(五)上訴人陳柏希於99年9月3日將系爭房地設定最高限額抵押權960萬元，向花蓮第一信用合作社貸款。有土地登記申請書（第一審卷第55頁以下）以及土地登記簿謄本為證（第一審卷第17頁）。
四、本案爭點
(一)被上訴人對於上訴人徐名德之侵權行為損害賠償請求權是否已經罹於時效？
(二)上訴人徐名德與上訴人陳柏希就系爭房地有無借名登記或信託關係存在？
(三)系爭土地之買賣價金由何人支付？房屋由何人出資興建？
(四)上訴人徐名德有無請求上訴人陳柏希返還系爭房地之權利？
(五)上訴人徐名德是否已無資力？
(六)上訴人徐名德有無怠於行使權利之情事？
(七)被上訴人得否依民法第242條行使代位權，請求將系爭房地移轉登記予上訴人徐名德所有？
參、得心證之理由
一、被上訴人對於上訴人徐名德之侵權行為損害賠償請求權是否已經罹於時效？
(一)上訴人徐名德主張以：
1.查上訴人係於99年1月17日對被上訴人毆打，並使被上訴人受有損害，成立民法第184條第1項前段之侵權行為，然依民法第197條規定，當應自該侵害之時點起算消滅時效。其後，被上訴人即於100年3月3日一審刑事庭審理中提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，由此可認有起訴之行為致生中斷本件侵權行為2年短期消滅時效之效果，嗣經法院審理，惟於101年11月8日經上訴人即侵權案被告與被上訴人侵權案原告為合意停止訴訟後，卻未依民事訴訟法第190條之規定於4個月期間內聲請續行訴訟，致生視為撤回起訴之訴訟繫屬消滅效果，故依民法第131條規定原時效視為不中斷，從而自99年1月17日起至102年3月27日被上訴人再為提起侵權案之訴訟時止，顯已逾2年請求權時效。
2.被上訴人雖主張其於101年11月8日合意停止訴訟時已有請求之意思表示，得認有民法第129條第1項第1款規定生中斷時效之效果，雖其後撤回其訴，仍應於該時點起算民法第130條之6個月起訴期限，從而伊於102年3月27日再行起訴時，自已生時效中斷之效力云云。然查被上訴人並未及考量渠所提之前案刑事附帶民事訴訟業於101年11月8日經雙方合意停止訴訟，而該合意停止訴訟之日期，早已逾該案侵權行為之2年消滅時效時點（於101年1月17日屆滿），因而該附帶民事請求，既因法律規定視為撤回，故縱使被上訴人復又另行提起附帶民事訴訟，然依最高法院62年度台上字第2279號判例要旨，其仍當應以訴狀送達時，時效尚未完成者為限，始生時效中斷之效力。因此，被上訴人之請求時效業已罹於時效而消滅，故該侵權案之起訴仍無適用民法第130條之規定。
(二)上訴人陳柏希主張以：被上訴人向上訴人提起刑事附帶民事請求侵權行為損害賠償，該案尚在臺灣高等法院花蓮分院審理中，但被上訴人於原審起訴狀所檢附之第一次起訴狀，該案於101年11月8日已因兩造合意停止訴訟，因被上訴人未於法定期間內聲請續行訴訟，而遭法院視為撤回訴訟而結案。被上訴人因刑事案件尚在鈞院審理中，遂再向鈞院提起第二次附帶民事訴訟。然查本案案發時間為99年1月17日，距離被上訴人向鈞院提起附帶民事已超過民法第197條之2年請求權時效。苟被上訴人對於徐名德請求損害賠償之權已因時效而消滅，且徐名德早已提起時效抗辯之旨，則被上訴人對於徐名德之權利已行消滅．自無行使代位權之餘地。
(三)被上訴人江祥標答辯：查最高法院62年台上字第2279號判例意旨之事實為請求權自43年11月2日起算至58年11月1日屆滿15年而消滅，該案上訴人於58年7月7日以存證信函請求，並於59年1月3日提起第一次訴訟，但旋即撤回，俟於59年6月1日提起第二次訴訟，可見該判例事實中自59年1月3日至59年6月1日前後二次提起訴訟期間均處於毫無任何訴訟或請求之空窗。而本案情形係因前案訴訟之合意停止訴訟程序發生未受委任之瑕疵，故遲至103年1月28日律師向前案訴訟法院陳報複委任狀以前，依法前案仍訴訟繫屬中，換言之，原判決（即102年3月27日提起）迄103年1月28日李文平律師向前案訴訟法院陳報複委任狀期間，前後訴訟同時存在，沒有如上開判例事實之空窗期間，故兩者基礎事實既有不同，自無適用上開判例之餘地，上訴人顯有誤會之處。
(四)經查，被上訴人曾以遭上訴人徐名德毆傷為理由，先於100年3月3日向臺灣花蓮地方法院起訴請求損害賠償（下稱第一件訴訟），嗣後再於102年3月27日向本院提起附帶民事訴訟（下稱第二件訴訟）。而由於被上訴人徐名德毆傷上訴人之時間是99年1月17日，若以第一件訴訟起訴時間計算，並未逾請求權時效，但若以第二件訴訟之起訴時間，則已經逾二年之時效時間。上訴人一再主張被上訴人所提起之第一件訴訟，嗣後撤回起訴，不發生中斷時效之效力，因此主張被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已經罹於時效。然查由前述被上訴人起訴之時間點觀之，被上訴人向上訴人為損害賠償請求之表示，並非僅於102年3月27日向本院提起附帶民事訴訟，被上訴人另於時效期限屆滿前之100年3月3日即向臺灣花蓮地方法院起訴請求損害賠償，並經臺灣花蓮地方法院以101年度重訴字第29號受理在案，此有起訴狀以及花蓮地院卷宗影本附卷可參（本院卷第80頁以下）。雖然被上訴人嗣後於101年11月8日合意停止訴訟，因未於四個月內聲請續行訴訟，經花蓮地院通知視為撤回起訴，有花蓮地院通知函附卷可稽（本院卷第81頁以下），然而該合意停止訴訟之效力因被上訴人之訴訟代理人並未合法委任，而不生合意停止訴訟之效力，自亦不生視為撤回起訴之效力，其訴訟繫屬並未消滅，即無怠於行使權利之狀態。至於被上訴人嗣後為免一案兩訴，違反一事不再理原則，於103年1月28日以補正委任狀方式，使原花蓮地院訴訟之訴訟代理人未受委任之瑕疵得以治癒，因而視為撤回起訴，但被上訴人仍繼續於本院進行請求上訴人徐名德賠償損害之訴訟程序，並無任何怠於行使權利之情事。第一件訴訟以及第二件訴訟之法院訴訟繫屬，呈現重疊之狀態，而無任何間隔，被上訴人持續主張權利之事實，也因為訴訟繫屬之狀態未曾中斷，而無怠於行使之狀態，參諸最高法院90年度台上字第795號裁判意旨，應認為被上訴人對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權，並未罹於時效。
(五)至於民法第131條雖然規定，時效因起訴而中斷者，因撤回起訴視為不中斷。此係指權利人放棄行使權利，而撤回起訴之情形，如果權利人於起訴後撤回起訴，其時效固應認為不再中斷，但如果權利人於起訴後，在尚未撤回起訴前，另案向法院遞狀起訴行使權利，嗣後再撤回前訴，權利人既未放棄行使權利，且請求權之行使始終繫屬法院之狀態，也未曾改變，自不符合該條所稱起訴後撤回起訴之情形，其時效仍因起訴而中斷。查本件被上訴人非但於受傷後的四個月內起訴請求上訴人徐名德賠償損害，並且又在第一件訴訟繫屬中，另外向本院提起附帶民事訴訟之第二件訴訟，顯見被上訴人並無任何放棄行使權利之行為，而被上訴人行使權利之訴訟，也始終繫屬於法院，並無因撤回而中斷之情形，其時效即無中斷之事由。上訴人徐名德雖再主張，被上訴人所提起之前後兩訴有邏輯上不能並存的情形，前案如果合法存在，既經撤回，即不生中斷時效之效力。然而數理邏輯上之不存在，並不當然意味著事實上不存在，既然被上訴人行使權利，存在著兩件訴訟並存的事實，並不能忽略事實，而僅著演於邏輯之推演。更且判斷被上訴人之請求權是否罹於時效，應以時效制度之目的功能觀之，本件被上訴人既然努力透過各種程序主張權利，並未停止休歇過，兩件訴訟繫屬同時並存，亦屬事實，則從時效制度旨在維持已經安定之法律狀態觀之，被上訴人積極行使權利，上訴人亦了然於胸，兩造就侵權行為損害賠償請求權是否存在，各自花費勞力努力論證迄今，自難以認定被上訴人有何怠於行使權利之狀態，其侵權行為損害賠償請求權自未罹於時效。上訴人之抗辯並不可採。
(六)況且，上訴人於本案第一審審理中，已有委請訴訟代理人，卻並未就被上訴人侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效一點，提出任何主張，並列入爭點，嗣於上訴後，再就此項攸關實體權利是否存在之事項，再事爭執，已有不合。更且，上訴人於本院103年重訴字第1號侵權行為損害賠償請求權一案中，抗辯被上訴人之權利已經消滅時效，業經本院駁回在案，有判決書附卷可參（本院卷第140頁以下）。雖經上訴人提起上訴，仍未確定。但本院認為上訴人所為時效抗辯，並無理由，已如前述，為免被上訴人之程序利益受到不當遲延，爰不待該案最後確定，逕為本案判決。
二、上訴人徐名德與上訴人陳柏希就系爭房地有無借名登記或信託關係存在？
(一)上訴人徐名德主張以：
1.上訴人縱為訴外人洪政吉所有座落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地之登記抵押權人，並於99年01月18日塗銷該抵押權之設定登記，又系爭土地及其上同段321建號之農舍(門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○號)係於99年08月24日由訴外人洪政吉以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記予另上訴人陳柏希，足認上訴人依登記謄本之記載，至多僅為系爭土地之抵押權人，現已塗銷登記，系爭抵押權之設定多是因為在舊農地之情況下，為擔保原農地所有權人依約完成興建農舍且依約過戶予買受人所為之擔保，故系爭抵押權事實並非為擔保債權所設者，亦即，上訴人非對訴外人洪政吉擁有1200萬元之債權，其對系爭房地自始均無所有權，則系爭房地既非屬上訴人所有之財產，參酌最高法院判決之見解，上訴人如何將系爭房地以另上訴人陳柏希之名義為登記，並與另上訴人陳柏希成立借名登記契約？況系爭房地亦係訴外人洪政吉於99年08月24日移轉登記予陳柏希，上訴人均未曾有任何移轉登記行為，又如何借名登記予陳柏希？⒉系爭抵押權何時設定及何時塗銷，僅攸關系爭房地來得否保
全之問題，上訴人並非系爭房地所有權人，縱然系爭抵押權設定及塗銷之情形，亦與上訴人無關。又依系爭房地之買賣契約所載之內容，僅載明系爭房地買賣價金之給付方式及日期為：98年08月20日以現金方式給付第1期款計10萬元、98年08月21日以現金方式給付第2期款計77萬6,000元、98年11月02日以匯款方式匯入200萬元於訴外人洪政吉於花蓮二信帳戶(000000-00-00 00-00)，除該200萬元外，其餘現金部分，並未有證據足資證明現金款項均係由上訴人給付予訴外人洪政吉。況實務上買受人本非必為支付買賣價金之人，於第三人負擔契約之情形，即由第三人向出賣人給付買賣價金，是縱令該200萬元係由上訴人以匯款方式向訴外人洪政吉給付，亦不足憑此證明上訴人即為系爭房地買賣契約之買受人。況查，系爭200萬元，可認定係為另上訴人陳柏希家人所匯寄之款項，而與上訴人無涉。再者，系爭房地之土地及建物謄本，就系爭房地所有權取得之原因發生日期固記載為99年08月16日，然該原因發生日期應可認係指系爭房屋完成興建並為所有權讓與之成立日期，此參土地及建物登記簿謄本所示系爭建物使用執照核發日期：99年7月1日當可推知，此與系爭房地買賣契約成立之日期不同，且實務上，當事人成立買賣契約後，輒因買賣價金尚未給付完成，為擔保將來尾款能確實給付，保障出賣人之權益，當非必然於買賣契約成立後，即會立即辦理所有權之移轉登記，是原因發生日期與買賣契約成立日期相隔一定期間，乃合於常情，況乎本件之房地移轉尚涉及農舍興建之問題。
3.此外，為能順利興建農舍，上訴人陳柏希之父陳新發與上訴人陳柏希之哥哥陳柏均，亦於98年12月25日向鑫帝鐵材行及鳳勝實業股份有限公司訂購興建系爭農舍所需之鐵材、混凝土等材料。由此可見陳柏希與陳新發購置系爭土地確為興建農舍所用，被上訴人如欲否認，亦應由其舉證，以推翻購置上開鐵材及混凝土係為興建農舍所用之事實。
4.證人洪政吉委由其胞弟洪政財將系爭土地出賣予陳新發，其目的僅在於獲得買賣價金之對價，至以何人為抵押權人等，本對其不生影響，自不在其所關心之列，況系爭抵押權設定登記時，系爭土地之買賣價金均依買賣契約規定辦理，且系爭抵押權之設定亦均委由代書辦理，如未有其他爭執，證人洪政吉及其胞弟洪政財對系爭抵押權之設定、塗銷情形未及注意，亦屬自然之情，則證人洪政吉及其胞弟洪政財於原審證稱渠等對系爭抵押權之設定及塗銷之情形均不知悉，尚不違常情，且可認定本案並無被上訴人所稱之借名登記或信託關係等情事。
5.參酌上開所述，顯見另上訴人陳柏希與其父陳新發，乃為期能於系爭土地上興建農舍，始於98年08月20日與訴外人洪政吉簽訂系爭土地之買賣契約，購買系爭土地興建農舍，且為擔保訴外人洪政吉於買賣價金給付完成後能如期履行其給付義務，乃約定另上訴人陳柏希之父陳新發就系爭土地得設定抵押權，且斯時慮及陳柏希於地政機關任職，避免同事誤以其在外有從事私人放貸、設定抵押之行為，方要求上訴人受託登記為系爭房地之抵押權人，益證上訴人僅為系爭『抵押權設定』登記之出名人，自始均與『系爭房地之所有權』無涉，系爭房地實屬另上訴人陳柏希所有，上訴人與陳柏希間並未存有借名登記契約。甚者，依據原審卷第76、第77頁所示買賣契約，買方為訴外人陳新發，而買賣契約第13條特約事項，本即約定得由買方即陳新發指定登記予陳新發或其指定之第三人，故依上開買賣契約之特約事項及民法第269條第三人利益契約之規定，系爭房地登記予另上訴人當屬自然之理，而無任何違背經驗法則之處。況且誠如前述，農地之抵押權人，於農舍配蓋之實務上，非必然皆為農地之買受人。綜上所陳，上訴人與陳柏希間既無借名登記契約存在，且亦無信託關係可言。
6.本件被上訴人主張徐名德借用陳柏希之名義登記系爭不動產，主要的原因有兩個，第一個，其中兩佰萬的土地價金是由徐名德帳戶支出，第二，徐名德曾在系爭土地設定抵押權，之後在徐名德車禍肇事就塗銷，就是基於這樣的理由認定是借名登記，但是借名登記的具體內容、契約關係，不能單純就這兩點來推論，仍應由原告即被上訴人負舉證之責。更何況系爭徐名德之花蓮第一信用合作社帳戶，實際上使用的都是陳新發家人，抵押權的設定往往只是牽制地主在還沒有做移轉登記之前，不要擅自在農舍興建完成之前處分土地之用而已，故本件被上訴人所提之訴誠無理由。
7.另參照原審102年9月17日準備程序筆錄所載下列有關辦理本件抵押權設定之地政士陳松崑之證詞亦可證明，系爭土地之買賣，顯與上訴人徐名德毫無關聯。蓋諸如：（被告陳柏希訴代許嚴中律師：雙方簽約日期是否如契約上所載98年8月20日？）證人陳松崑：「是，是當天簽的沒有錯。」、（被告陳柏希訴代許嚴中律師：是誰跟你接洽該案？）證人陳松崑：「陳新發。」、（被告陳柏希訴代許嚴中律師：代書費用也是陳新發支付？）證人陳松崑：「是。」、（被告陳柏希訴代許嚴中律師：買方從頭到尾跟你接洽的人，是否為契約上所載的買方陳新發？）證人陳松崑：「沒有錯。」、（被告陳柏希訴代許嚴中律師：陳新發有沒有跟你提過買這塊土地的用途為何？）證人陳松崑：「當時是要蓋來出租學生的。」……（被告陳柏希訴代許嚴中律師：這塊土地曾經在98年8月24日設定抵押權給徐名德，是否你辦理？）證人陳松崑：「是。」、（被告陳柏希訴代許嚴中律師：當時為何買方要把土地設定抵押給徐名德，有說明原因？）證人陳松崑：「當初是要買給小孩子陳柏希，因為陳柏希在鳳林地政事務所上班，所以私人設定比較敏感，他才找人頭登記。」……（原告訴代：設定1200萬元的金額如何計算？）證人陳松崑：「一般都是用買賣土地的價款加上貸款的金額。」、（原告訴代：本件是普通抵押權還是最高限額抵押權？）證人陳松崑：「忘記了，還要看資料。」、（原告訴代：是哪一種？（提示卷第119頁花蓮地政事務所函文資料））證人陳松崑：「設定的是普通抵押權。」、（原告訴代：設定1200萬元的目的為何？）證人陳松崑：「作為購買農舍、投入現金的保障。」、（原告訴代：一般而言，都是用買方的名義來設定為買方做保障？）證人陳松崑：「不一定，都是簽約的人決定要登記誰的名義，就照他們的意思。」……（原告訴代：這個農舍到底是陳新發買的還是陳柏希買的？）證人陳松崑：「簽約的時候是陳新發簽約的，我們印象是爸爸再買，他們資金是陳柏希那邊還是陳新發那邊，我們就不曉得，據我知道是陳新發買的，他說要買給小孩子。」……（受命法官問證人陳松崑：系爭房地要買給小孩，可是小孩在地政事務所上班，不方便設定抵押權，買賣房子與設定抵押權有何關係？）證人陳松崑：「當時考慮到怕看到小孩子有在做私人設定，屬於個人的設定，怕是私人借貸關係，當時有提到這樣。」
8.再將陳松崑之上述證詞比對原審卷第119 頁至120 頁之土地登記申請書第19欄『擔保債權種類及範圍』所載之內容，已明顯標註「債務人與債權人間於民國98年8 月20日所訂立土地買賣及興建農舍契約發生之債務」，換言之，由上開記載再比對原審卷第76至77頁之土地房屋買賣契約書所載之時間、內容及上開地政士陳松崑之證述、契約書之記載，均完全吻合，亦即，本件並無被上訴人所稱買賣契約之日期倒填之狀況，甚或事後方將買賣契約之名義人由徐名德更換為陳新發等情，蓋上開土地登記申請書既已明顯標註卷附之土地買賣契約日期為98年8月20日，故依據證人陳松崑之證述，及卷附上開買賣契約書之記載之內容均相吻合，故本件並無被上訴人所稱之情。
(二)上訴人陳柏希主張以：
1.本件系房地是由被上訴人徐名德借用上訴人陳柏希名義登記，則系爭房地所有管理、使用、處分均應由徐名德為之，且原始出資應即為徐名德，第查：
⑴依證人王美華即鳳勝實業有限公司業務，於鈞院104年4月
28日庭訊時證稱：「（問：鳳勝實業公司其營業項目為何?）預拌混凝土廠，它一共有二廠，另外一廠在壽豐。」;「（問：民國98年間你是否記得陳新發有向你們訂購預拌
混凝土?）他是因為一塊地要蓋房子，挖基礎，有一、二、三樓這樣，我們就跟他送水泥去。」;「（問：附近有一家民宿叫村上春宿的民宿?）有的。」;「（問：那一塊地要興建水泥，由何人向你們訂購?）陳新發有打電話來說，他的大兒子陳柏均也有在處理。」;「（問：現場收貨的人，是何人?）應該是他的大兒子。」;「（問：你是否認識徐名德這個人?）我沒有看過這個人。」;「（問：
你陪著送貨到現場，現場指揮卸貨的人是何人?）現場陳新發大兒子有在那邊，負責簽收。」;「（問：這貨款是何人支付?）陳新發。」。
⑵證人林月桃即鑫帝鐵材行之出納、會計及收帳，負責提供
系爭房屋興建時所須要之鐵材，伊於同日庭訊時證稱：「（問：你剛說陳新發跟鑫帝（筆錄誤載為帝鑫）鐵材行接洽買賣都是由你負責?）是的，實際上我是跟陳柏均，不是跟陳新發接洽。」;「（問：志學二戶工地都是在什麼地方?）一個是陳柏均自己的，一個是他姑姑的，工地我沒有去，因為我不是送貨。」;「（問：這些訂貨都是何人付款?）陳柏均，他用現金付款。」;「（問：所以除了陳柏均的舅舅之外，所有你們就被證二協議書的出貨，都是陳柏均會同你在鐵材行工廠，出貨前磅秤嗎?）除了陳柏均之外，還有他姑姑，就是這二個人。」;「（問：陳新發他們經常會跟你們叫料?）陳新發是沒有，都是陳柏均。」;「（問：你剛有提到這房子是陳柏均自己的，依照你剛才回答，是他自己建設公司要蓋或住?）他只有說是他自己跟姑姑的。」⑶證人林永和即板模工程負責人，伊於同日庭訊時證稱：「
（問：當時陳新發委請你在志學地區興建農舍的板模工程，工地有幾處?）只有一個。」;「（問：請形容那個工地位置?）東華大學靠近志學往北的地方，出來往南邊有一間在做民宿。」;「（問：民宿是否叫村上春樹（宿之誤）?）是的。」;「（問：陳新發或他的親戚有沒有人到現場去，有讓你看過?）陳新發有時候會去看看。」;「（問：大約去幾次?）一星期去二、三次，都是陳新發去的。
」;「（問：你認識一個叫徐名德的人?）不認識。」;「（問：當時在工地工作時，有沒有綽號阿華、阿良的人?）阿華是做水電，阿良是後來的，做水泥的。」;「（問：你請款都是向何人請?）都是陳新發，都是他給我錢。
」。
⑷證人林清良是泥作工，於同日庭訊時證稱：「（問：陳新
發、陳柏均、陳柏希、徐名德，有沒有人在98年聘請你在志學工作?）幾年我忘記了，但是陳新發有一棟房子要蓋，叫我去做泥作。」;「（問：現場你做的情況如何?）都是陳新發，有時候他兒子也會去，但是他兒子叫什麼我不知道。」;「（問：陳新發多久會（少去字）一次工地看你們工作?）大約二、三天一次。」;「（問：價錢是何人跟你談?）陳新發，但是價錢多少我忘記了。」;「（問：
陳新發如何發錢給你們?）每做一個階段，我們都要跟他請款，以便發給工人。」;「（問：你們做的工作，陳新發有沒有要求你們做什麼修改?）有的，他二、三天去看我那邊做不行，就會跟我說。」。
⑸證人吳源華為水電工伊於同日庭訊時證稱：「（問：陳新
發、陳柏均、陳柏希、徐名德，有沒有人在98年聘請你在他們興建房子做水電工程?）陳新發。」;「（問：工作地點大約說明一下?）是在志學巷子裡面，在東華大學附近，那附近都是宿舍，有一間民宿叫村上春宿。」;「（問：水電部分要怎麼做，如果有疑問的時候，例如主人決定，你會跟何人討論?）跟他們陳家，如陳新發、陳柏希都有討論過。」;「（問：承包水電工程的錢是何人給你?）陳新發、陳柏均。」;「（問：你是否記得其它在做泥作、板模的老闆叫什麼名字?）林永和是做板模，剛才離開的林清良是做泥作的。」;「（問：你在工作期間，陳家會經常到工地嗎?）有事情，幾乎每天會去看工地。」⑹自上揭證人之證述，容可歸納（一）、陳新發、陳柏均在
志學地區有二興建工地，其中一個為陳新發、陳柏均所有，另一個為陳柏均、陳柏希之姑姑所有。（二）、陳新發、陳柏希所有之興建工地是東華大學附近，且附近有一間民宿叫村上春宿。（三）、證人林永和負責板模工作、林清良負責泥作工作、胡源華負責水電工作、鳳勝公司提供混凝土、鑫帝鐵材行提供興建之鋼筋鐵材，且均是由上訴人之父親陳新發、哥哥陳柏均接洽揪工、叫貨（四）、所有工人工作酬勞、承攬報酬、建材材料款，均是由上訴人之父親陳新發或哥哥陳柏均支付，與徐名德沒有關係。（五）、指示變更工作內容、現場指揮、收貨等均由陳新發、陳柏均為之，與徐名德無涉。是以自上揭證人之證述，在在足以證明，本件系爭土地是由陳新發所購買（與洪政吉簽訂買賣契約），其上農舍是由陳新發或陳柏均支付興建經費，且於興建完成後即登記為上訴人所有，原審判決竟認是上訴人徐名德借名登記在上訴人陳柏希所有，容有誤會！
2.本件被上訴人只是根據（一）98年11月2日上訴人徐名德位於有限責任花蓮第一信用合作社匯入第三期買賣價金200萬元，予土地出賣人洪政吉於有限責任花蓮第二信用合作社000-000-000000-00帳戶（二）及徐名德曾經在系爭土地上設定抵押權1200萬元嗣又塗銷之事實。然上揭事實頂多形式上徐名德帳戶曾支付少數買賣價金，及其設定抵押權復再塗銷之事實，對於借名登記、信託登記之契約具體內容如何，條件如何，何時回復登記等，均未見被上訴人提出說明及舉證，復經上訴人徐名德、陳柏希否認，實難認上訴人徐名德與上訴人陳柏希就系爭房地有題旨所指借名登記或信託關係存在。
(三)被上訴人江祥標答辯：
1.查一般農地為求連同農舍一起過戶，會先以原地主之名義來興建農舍，等到蓋好後，農舍連同農地一起過戶給買方，此即實務所稱「配蓋」，本案即是如此，但是在配蓋期間，因為農地尚未過戶，但農地買賣價金已經支付給地主，且以原地主名義興建之農舍也都是買方所出資，為了避免賣方即原地主違約或遭其他債權人強制執行，所以均會在農地上設定抵押權，用以擔保買方之權益，本案就是如此情況，所以會設定1200萬元抵押權給買方徐名德。
2.然本案發生後隔日，徐名德為脫產，即將抵押權設定塗銷，欲隱匿債權之情況明顯，詢問證人，竟均表示不知塗銷抵押權之目的，連自稱買方之陳柏希也表示不知原因，事實上塗銷抵押權，將陷買方於極大之買賣風險之中，所以當初才會要求要設定抵押權，斷無可能無理由塗銷甚至不知原因，陳柏希非實際買方，實際出資人為徐名德，相關事證實已顯然。
3.查徐名德於○○段0000地號原有設定1200萬元抵押權，然於99年1月17日本案案發後，99年1月18日立即將該抵押權設定塗銷，該土地及其上農舍並於99年8月24日移轉登記給其親戚陳柏希。一般農舍配蓋方式，由原地主洪政吉配蓋，先在農地設定抵押權給買方徐名德，蓋好後連同農舍移轉，是本案該農舍為徐名德所購買無誤，本案發生後，徐明德恐遭受強制執行，遂將抵押權先行塗銷，並於能移轉登記時，以信託或借名登記方式給其親戚陳柏希，以躲避被上訴人之追償。
4.陳新發與洪政吉間之買賣契約，顯係本案案發後所虛偽訂立，則自塗銷上開抵押權至陳柏希成為系爭房地名義所有權人止，期間長達8月餘，何以被上訴人均不擔心系爭房地遭原所有權人即訴外人洪政吉處分之？且系爭土地買賣契約係於98年8月20日簽訂，斯時系爭農舍尚未興建完成，陳柏希即有警覺而於同年月24日設定抵押權以為保全，何以於農舍尚在興建中之99年1月18日即將上開抵押權塗銷？斯時系爭房地遭原所有權人移轉處分之可能性豈非更大？然陳柏希於回答原告訴代詢問是否擔心時卻稱：沒有關係，顯與常理有違。又證人即系爭土地原所有權人洪政吉於審理時證稱：「抵押權的部分，我不知道。為什麼會塗銷，我也不知道。」、「系爭土地買賣契約是我簽的沒錯」、「簽的時候對買方的名字沒有印象，因為都交給弟弟處理，我也不會去過問他要賣給誰」、「我名下土地的抵押權設定、塗銷，買方是誰、由誰匯款等我都不清楚，因為都是我弟弟洪政財在處理」云云；然證人即洪政吉之胞弟洪政財卻證稱：「系爭抵押權為何會塗銷，我也不曉得」、「當初為何會設定1,200萬元抵押權給徐名德，我也不清楚」、「我也沒有問代書塗銷抵押權的原因」、「拿錢是拿現金，支票的部分我不知道」、「錢誰出，我也不清楚，就直接票給我，我就收了」云云。查系爭抵押權擔保之金額高達1,200萬元，抵押債務人洪政吉及其胞弟洪政財對其設定、塗銷之原因竟均不知情，亦與常理有悖，而有迴護被告2人之嫌。且由系爭土地買賣契約書觀之，價金之支付除尾款200萬元係由被告徐名德以匯款入洪政吉花蓮二信帳戶方式給付外，其餘均為現金，何以洪政財提及支票？且由系爭房地之登記謄本觀之，陳柏希取得系爭房地之原因發生日為99年8月16日，並非系爭土地買賣契約簽訂日即98年8月20日，二者相距逾一年，則上訴人以系爭土地買賣契約辯稱系爭房地係由陳新發買給陳柏希云云，即不足採。
5.另按，查一般購買農地配蓋農舍，在89年前取得的農地，申建農舍沒有土地面積及取得兩年的限制，而89年後取得的農地，依農業發展條例第18條及農業用地興建農舍辦法第3條規定，土地面積需大於2500平方公尺，且需要取得土地時間滿兩年，且必須土地所有權人同所在地縣市設籍滿兩年，始可申請農舍。89年後取得的農地，農舍取得使用執照後，需滿5年的時間才可以進行移轉，而89年前取得的農地所建造的農舍，取得使用執照後，可以馬上進行移轉。為避免89年取得農地有上開諸多限制，所以農地購買人多會請原地主暫緩過戶，先興建農舍後，再連同農舍及農地一併移轉，在興建農舍過程中，為保障買方交易安全，所以會在農地上設定高額抵押權，以避免賣方違約或遭他人查封，此即為目前實務常見之農地配蓋方式，本案徐名德設定抵押權以興建農舍之方式即為如此，然99年1月17日本案案發後，99年1月18日立即將該抵押權設定塗銷，該土地及其上農舍遲至99年8月24日才移轉登記給其親戚陳柏希，誠如原審所言，自塗銷上開抵押權至陳柏希成為系爭房地名義所有權人止，期間長達8月餘，何以被告均不擔心系爭房地遭原所有權人即訴外人洪政吉處分之，更足證明原來登記抵押權1200萬元用以擔保之原因，證人即洪政吉之胞弟洪政財證稱：「系爭抵押權為何會塗銷，我也不曉得」、「當初為何會設定1,200萬元抵押權給徐名德，我也不清楚」根本與常情不符不足採信，是本案陳新發與洪政吉間之買賣契約，顯係本案案發後所虛偽訂立，洵無疑義。
(四)經查系爭房地於上訴人徐名德毆傷被上訴人半年後，在99年8月24日由訴外人洪政吉以買賣為原因，將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人陳柏希，除有異動索引表及抵押權設定資料附卷可參（第一審卷第14頁），並為兩造所不爭執。然而在洪政吉將系爭房地所有權移轉登記於上訴人陳柏希之前，系爭土地係由陳新發在98年8月20日以2,876,000元之價格向洪政吉購買，有買賣契約為證（第一審卷第76頁）。就系爭土地之登記所有權人以及買賣契約之當事人觀之，上訴人徐名德既非登記之所有權人，也非買賣契約之當事人，然而當陳新發於98年8月20日向洪政吉購買土地時，立即在98年8月21日設定高達1200萬元之抵押權給上訴人徐名德，此有土地登記聲請書附卷可參（第一審卷第118頁以下）。兩相比較，陳新發以不到3百萬元之價格購買土地之後，立即設定1200萬元之抵押權給徐名德，兩者將差高達數倍之鉅，上訴人徐名德與陳新發以及嗣後之登記名義人及上訴人陳柏希之間，應另有其他法律關係存在。
(五)上訴人陳柏希與徐名德一再主張設定1,200萬元抵押權，其目的係為確保上訴人陳柏希配蓋系爭農舍之權益，即避免配蓋的人去處分財產，因陳柏希任職於地政事務所，為免同事誤會他在外有放款、借貸、設定抵押等行為，方用舅舅即上訴人徐名德之名義設定抵押權云云（第一審卷第149、266頁）。然而如果上訴人陳柏希是為了在農地上配蓋農舍，為確保所購買之農地在興建農舍後，不至於遭原所有權人擅自轉售，理應由原買賣契約之當事人陳新發出面取得抵押權即可，並無轉由上訴人徐名德取得抵押權之必要。更況且，上訴人徐名德所取得之抵押權債權人高達1200萬元，明顯超過土地買賣之價金，顯見所擔保之目的，並非僅限於土地買賣本身，尚包含其後在土地上興建農舍之產權。則如果房地係由陳新發或陳柏希出資購買興建，豈有必要設定高額抵押權於上訴人徐名德之必要。更況且，上訴人徐名德於99年1月17日毆傷被上訴人後，立即於隔日即99年1月18日塗銷抵押權登記，有異動索引表以及土地登記申請書附卷為證（第一審卷第14頁、第119頁以下），如果設定抵押權之目的在於擔保陳新發或陳柏希購買農地興建農舍之權益，避免土地所有權人擅自處分，豈有僅僅塗銷徐名德抵押權，而不另外尋求保障其債權途徑之理。更且系爭房地係於塗銷抵押權7個月後之99年8月20日才辦理房地所有權登記為陳柏希所有，其間未有任何保全上訴人陳柏希所聲稱確保配蓋農舍權利之舉動，可見當時上訴人徐名德以及陳柏希之間，所急欲處理的形式權利狀態係上訴人徐名德之權利，而不是上訴人陳柏希或陳新發之權利。
(六)系爭土地買賣契約之當事人雖然是陳新發，但是買賣契約書當中約定之土地總價額為2,876,000元。而依照買賣契約書之記載，價金分別於98年8月20日給付現金100,000元，98年8月21日給付現金776,000元，均由洪政財簽章代收，98年11月2日給付200萬元，註明是以匯款方式匯入洪政吉帳戶內，並由洪政吉本人收受。且依照洪政吉設於花蓮第二信用合作社之帳戶往來明細（第一審卷第176頁），已可確定該200萬元確係由上訴人徐名德匯入。而上訴人徐名德設於花蓮第一信用合作社信義分社之帳戶內，也確實於98年11月2日有一筆匯款200萬元，往來明細資料附卷可參（第一審卷第206頁）。足認土地買賣價金其中最大筆之款項確實由上訴人徐名德自其帳戶匯入出賣人帳戶內。至於其他現金部分，原土地所有權人洪政吉於第一審證稱：土地是父親所有，登記在其名下，買賣合約確實是伊簽名，應該只簽了一份，因為要蓋房子，所以還簽了許多文件，不過都是弟弟洪政財處理，所以買方是誰，價金如何交付都不清楚（第一審卷第255頁背面以下）。而證人洪政財則證稱：不知道契約所載98年10月2日有匯款到洪正吉二信戶頭的事情，只知道本案價金實際上都是入到洪政吉的戶頭。拿錢是拿現金（第一審卷第147頁），均未證述現金是否為陳新發所交付。則如果買賣價金係由陳新發交付，而陳新發又係土地買賣契約之當事人，則出賣人自可證稱價金係由陳新發交付，豈有隱匿諉稱不知之理。由此可知，既然土地買賣最大筆之款項係由上訴人徐名德所匯入，而其他現金又無從證明是由陳新發所支付，當可推知土地買賣之真正買受人應為支付價金之上訴人徐名德，而非名義上之買受人陳新發。至於承辦買賣契約之陳松崑於第一審審理中證稱：該案是陳新發洽辦的，代書費用也是陳新發支付的；買方從頭到尾接洽的人，是契約上所載的買方陳新發；陳新發有提過買這塊土地的用途要蓋來出租學生的。這塊土地曾經在98年8月24日設定抵押權給徐名德，當初是陳新發要買給小孩子陳柏希，因為陳柏希在鳳林地政事務所上班，所以私人設定比較敏感，他才找人頭登記。在本件買賣設定抵押的過程，只有看過徐名德一次，我知道他們是親戚（第一審卷第144頁背面以下）。雖亦附合上訴人之主張，但是對於買賣價金交付之詳情，亦諉稱不知情。而陳新發為從事營建事業之人，詳如後述，本件土地買賣契約既由陳新發出面簽訂買賣契約，則由陳新發委任代書、交付報酬，容屬陳新發受實際買賣土地之上訴人徐名德所託而辦理該項事物，應屬情理之常，無從僅以陳新發出面洽辦買賣契約事宜，忽略買賣價金由上訴人徐名德支付之事實，而逕行認定土地係由陳新發所實際購買。至於上訴人徐名德為何不親自出面簽訂買賣契約，既屬上訴人徐名德與陳新發間因親誼而生之法律關係，既無其他佐證，無從率行推斷，也不能以臆測之詞，忽略上訴人徐名德交付土地買賣價款之事實。
(七)再由上訴人徐名德設於花蓮第一信用合作社信義分社之帳戶交易往來資料（第一審卷第206頁），該帳戶於98年1月10日之餘額僅為199,870元，而在系爭土地交易前之7個月前，自98年1月12日起陸續有與陳柏均之交易記錄，98年6月11日陳柏均以及徐雪玉分別存入260萬元以及250萬元，同日又轉出570萬元。之後在98年8月21日10時30分前後幾分鐘時間內，分別有轉帳存入1,997,263元、1,997,263元、2,696,304元、1,997,263元，使上訴人徐名德帳戶餘額增至8,800,211元。此後陸續支出款項，從192,000元到728,000元，至98年11月2日時，上訴人徐名德帳戶尚有餘額3,538,221元，經再匯出200萬元後，亦有餘額1,538,221元，顯見上訴人徐名德並非全無資力之人。則縱然上訴人徐名德名下除有薪資所得71,520元、現值僅16萬元之土地1筆及車齡近10年之汽車1輛外，並無其他財產之情，亦有100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（第一審卷第169頁以下），然而該稅務資料僅係申報有據可查，而上訴人徐名德帳戶既有多筆交易往來，自不足認定上訴人交付購買土地款項之金額，及嗣後興建建物所需費用，均非徐名德自己所支付。
(八)至於在系爭土地上興建建物之費用部分，據證人林永和（負責板模工作）、林清良（負責泥作工作）、胡源華（負責水電工作）、鳳勝公司業務王美華（提供混凝土）、鑫帝鐵材行會計林月桃（提供興建之鋼筋鐵材）等人於本院審理中證稱是由上訴人陳柏希之父親陳新發、哥哥陳柏均接洽揪工、叫貨，且工人工作酬勞、承攬報酬、建材材料款，均是由上訴人陳柏希之父親陳新發或哥哥陳柏均支付，現場指示變更工作內容、現場指揮、收貨等均由陳新發、陳柏均為之，其中胡源華並證稱款項是由上訴人陳柏希交付等語（本院卷第205頁以下）。然而由此等證人所證述之內容觀之，興建系爭建物所需之各種建材，何時進貨叫料，何時進場施作，如何修改等等事項，均由上訴人之父親陳新發或兄長陳柏均所負責，顯然上訴人陳柏希與陳新發、陳柏均並非只是購地興建農舍供己使用，而係從事營建業。證人王美華證稱陳新發長期跟我們叫料，他本身有在做砂石，所以地基、地平沒有的話，就會跟我們叫料...陳新發的工地很多，包括吉安、新城、順安（本院卷第206頁背面）。證人林月桃也證稱陳柏均都自己蓋房子，因為他們有自己的建設公司（本院卷第210頁背面）。更足以證明上訴人陳柏希與父親陳新發、兄長陳柏均係從事營建事業。則上訴人陳柏希等人受上訴人徐名德之託，購買土地、興建農舍亦屬上訴人陳柏希與父親陳新發、兄長陳柏均所從事業務範圍內，陳新發、陳柏均以及上訴人陳柏希因而在徐名德委請建築的系爭房地上指揮現場施工、發放薪資、交貨進工均屬其受委任範圍內之事務，不能以受託興建房舍，卻稱係以自己的名義興建房屋。從而上訴人陳柏希所辯，即無可採之處。
(九)上訴人雖一再主張被上訴人無法證明上訴人兩人間有任何借名契約之約定。然查上訴人徐名德既出資購買土地，卻在毆傷被上訴人後，立即塗銷原本享有的土地抵押權，事後再將房地登記於上訴人陳柏希所有，從上訴人徐名德支付2百萬元買賣價金之事實、上訴人陳柏希與父親陳新發係從事營建業等事實，已經足以認定系爭房地並非上訴人陳柏希所實質擁有，而係上訴人徐名德所有，則上訴人徐名德既然將自己所有之房地登記為上訴人陳柏希所有，也無證據證明上訴人徐名德與上訴人陳柏希之間有贈與、買賣系爭房地之契約等，自可確認上訴人徐名德與上訴人陳柏希之間有借名登記契約。更況且，上訴人徐名德於毆傷被上訴人後，既塗銷抵押權，又任由存款帳戶之款項消失一空，至99年1月22日全部結清，沒有餘額。上訴人徐名德之行動在在均係躲避自己應負之賠償責任，且趁權利人因病臥床，未及思索如何保全權利之前，任意處分自己名下之抵押權、實質擁有之房地所有權、帳戶之存款等等，其行為具有不可信的諸多跡象，則上訴人所提證據之證明力，自應隨之而降低，以免導致舉證責任法則適用效用之失衡。
三、系爭土地之買賣價金由何人支付？房屋由何人出資興建？
(一)上訴人徐名德主張以：
1.依系爭房地之買賣契約所載之內容，僅載明系爭房地買賣價金之給付方式及日期為：98年08月20日以現金方式給付第1期款計新台幣(下同)10萬元、98年08月21日以現金方式給付第2期款計77萬6,000元、98年11月02日以匯款方式匯入200萬元於訴外人洪政吉於花蓮二信帳戶(000000-00-0000 -00)，除該200萬元外，其餘現金部分，並未有證據足資證明現金款項均係由上訴人給付予訴外人洪政吉。況實務上買受人本非必為支付買賣價金之人，於第三人負擔契約之情形，即由第三人向出賣人給付買賣價金，是縱令該200萬元係由上訴人以匯款方式向訴外人洪政吉給付，亦不足憑此證明上訴人即為系爭房地買賣契約之買受人。況查，依據原審卷第182頁另上訴人陳柏希民事陳報狀所附上訴人帳戶明細，亦可徵得系爭200萬元，可認定係為另上訴人陳柏希家人所匯寄之款項，而與上訴人無涉。
2.此外，為能順利興建農舍，另上訴人陳柏希之父陳新發與另上訴人陳柏希之哥哥陳柏均，亦於98年12月25日向鑫帝鐵材行及鳳勝實業股份有限公司訂購興建系爭農舍所需之鐵材、混凝土等材料，此有上訴人陳柏希所提出鑫帝鐵材行訂購協議書等之影本可參，另可參見相關證人於鈞院之證述，由此可見陳柏希與陳新發購置系爭土地確為興建農舍所用，被上訴人如欲否認，亦應由其舉證，以推翻購置上開鐵材及混凝土係為興建農舍所用之事實。
3.另原判決以證人洪政吉及其胞弟洪政財對於系爭抵押權之設定及塗銷均證稱不知情，有違常情，而認其證詞為不可採，然證人洪政吉委由其胞弟洪政財將系爭土地出賣予陳新發，其目的僅在於獲得買賣價金之對價，至以何人為抵押權人等，本對其不生影響，自不在其所關心之列，況系爭抵押權設定登記時，系爭土地之買賣價金均依買賣契約規定辦理，且系爭抵押權之設定亦均委由代書辦理，如未有其他爭執，證人洪政吉及其胞弟洪政財對系爭抵押權之設定、塗銷情形未及注意，亦屬自然之情。
4.再者，參酌上開所述，顯見另上訴人陳柏希與其父陳新發，乃為期能於系爭土地上興建農舍，始於98年08月20日與訴外人洪政吉簽訂系爭土地之買賣契約，購買系爭土地興建農舍，且為擔保訴外人洪政吉於買賣價金給付完成後能如期履行其給付義務，乃約定另上訴人陳柏希之父陳新發就系爭土地得設定抵押權，且斯時慮及陳柏希於地政機關任職，避免同事誤以其在外有從事私人放貸、設定抵押之行為，方要求上訴人受託登記為系爭房地之抵押權人，益證上訴人僅為系爭『抵押權設定』登記之出名人，自始均與『系爭房地之所有
權』無涉。甚者，依據原審卷第76、第77頁所示買賣契約，買方為訴外人陳新發，而買賣契約第13條特約事項，本即約定得由買方即陳新發指定登記予陳新發或其指定之第三人，故依上開買賣契約之特約事項及民法第269條第三人利益契約之規定，系爭房地登記予另上訴人當屬自然之理，而無任何違背經驗法則之處。再況農地之抵押權人，於農舍配蓋之實務上，非必然皆為農地之買受人。
5.綜上所陳，系爭土地之買賣價金確係另上訴人陳柏希與陳新發等所支付，誠非以打零工維生之上訴人徐名德所可能負荷者，其買受人確係陳柏希與陳新發；且系爭土地上之房屋亦係陳柏希與陳新發所有，要無可疑。
(二)上訴人陳柏希主張：上訴人陳柏希主張系爭土地之買賣價金為其父陳新發，至於徐名德於有限責任花蓮第一信用合作社帳戶，實際使用人均為陳新發。該帳戶之所有存、提款、匯款等行為均為陳新發自已或陳新發指示其子上訴人陳柏希及訴外人陳柏均所為。至於系爭房屋出資人為陳新發，本件土地買賣價金之給付，分別於98年8月20日以現金方式給付第1期款10萬元、98年8月21日以現金給付第2期款77萬6千元、98年11月2日以匯款方式匯款200萬元給付第3期款。除現金確為陳新發所支出外，該支付第三期款200萬元之徐名德有限責任花蓮第一信用合作社之帳戶，雖名義上屬徐名德所有，但均為陳新發在使用。查徐名德上揭帳戶，所有存、提款、匯款等相關手寫資料，包括系爭支付系爭土地200萬元價金之手寫資料，全部是由上訴人陳柏希之哥哥陳柏均，或上訴人之父親陳新發所書寫，完全沒有共同被告徐名德或其他人之筆跡，顯然該帳戶之出入往來，確如上訴人所辯是陳新發所使用，該匯款200萬元，自亦屬陳新發所支付。房屋出資興建人亦為陳新發，按本件系爭房屋之承包商上訴人徐名德均不相識，全部是陳新發按需要，分門別類發包予各建築專業人材興建，分別有模板工程、水電工程、泥作工程等多項，均有證人可以證明。所有上揭房屋興建之材料、興建之工資均為陳新發所支付，此均有實際施工之工班可為證明，而該些實際興建之工班，徐名德悉不認識。系爭土地買受人為陳新發，有上訴人於原審所提被證一陳新發與洪政吉所簽署之買賣契約書可證，既有買賣契約書為憑，倘被上訴人另有主張，認陳新發非買受人，自應由被上訴人負舉證之責。
(三)被上訴人江祥標抗辯：
1.98年11月2日購買系爭土地之尾款200萬元，係由徐名德帳戶匯出，並以徐名德名義匯入洪政吉帳戶，系爭土地的買受人為徐名德，洵無疑義。
2.本案案發時，房屋工程均已完成，房屋土地均屬徐名德所有，然其為避免遭追償，開始脫產，徐名德即不斷脫產避免遭索償，查於99年1月17日本案案發後，上訴人於99年1月18日起，於99年1月18日、99年1月19日、99年1月20日分批將花蓮一信帳戶內之款項，提領28萬元、33萬元及30萬元，將帳戶內存款提領一空。
3.查於99年1月17日本案案發後，上訴人於99年1月18日將壽豐志學郵局定存解約，並於99年1月18日、99年1月20日、99年1月21日、99年1月22日、99年1月23日、99年1月26日、99年1月28日、99年1月31日分批將壽豐志學郵局內之款項，提領27萬元、30萬元、85000元、75000元、6萬元、3萬元、5萬元、2萬元，將帳戶內存款提領一空，僅留些許金額用以扣抵電費、水費及電話費。
4.徵如上述，本案案發後，上訴人即大規模變更其名下財產及財產之資金流向，而在其後給付款項部分，也可以變更成非徐名德給付，然不影響本案土地係徐名德所購買，案發時，房屋工程均已完成，房屋土地均屬徐名德所有之事實，此為其一。
5.再者，系爭房地早已經遭到上訴人等拿去設定借款，花蓮一信有設定最高限額960萬元抵押權，該資產早已被掏空，僅存殘餘價值，上訴人也聲稱向花蓮一信最高限額960萬借款去支付工程款，則更沒有由上訴人陳柏希或陳新發出資之問題，他們仍然只是借名登記知名義人，只是配合出名去借款，再將款項給包商，此為其二。
(四)經查系爭土地之款項既然是從徐名得帳戶所支付，理應事實上推定款項為徐名德所支付。更且系爭土地在以陳新發之名購買後，隨即設定高達1200萬元之抵押權給徐名德，如果徐名德並非真正出資購買土地之人，理應設定抵押權給上訴人所聲稱真正出資之陳新發即可，縱然陳新發本欲以上訴人陳柏希之名義購買，但因為顧及上訴人陳柏希擔任公職之故，亦可推由陳柏均或其他關係更親密之親屬出名登記為抵押權人。更何況，如果上訴人陳柏希係循正當途徑購買土地，縱然以取得抵押權之方式確保土地之處分權，亦難為有何與公務員品位義務抵觸之處。顯見上訴人所辯並不可採信。
(五)次查上訴人一再主張款項係由上訴人陳柏希所支出，然並未提出其他證據證明土地價款係由上訴人陳柏希所支付，而根據買賣契約書上之記載，土地買賣價款係除最大筆之200萬元係由徐名德匯款之外，其他款項均係現金交易，則如果款項係由上訴人陳柏希所支付，出賣人理應熟知其情，並確認買受人卻為上訴人陳柏希無誤，然而代書陳松崑推稱不知，出賣人洪政吉推說由洪政財處理，而洪政財又推知不知，均詳如前述，顯見上訴人所提出之證據尚無法推翻土地大部分價款為上訴人徐名德所支出之事實，也不足證明土地買賣價款確實是由上訴人陳柏希所支付之事實。
(六)上訴人雖再主張徐名德帳戶均由陳新發使用，然而如果徐名德並未真正出錢，而是由陳新發借用徐名德帳戶轉匯買賣價款，則抵押權應由陳新發或上訴人陳柏希取得，方為確保陳新發權利之有效方法，然而上訴人不此之圖，反而設定遠高於土地買買價款之抵押權給徐名德，顯見上訴人所主張此部分之事實並非真實。則縱然徐名德帳戶存提款係由陳新發等人所辦理，以陳新發等人係從事營建業者之情形，徐名德委由陳新發等人辦理房屋興建、購買土地、轉帳匯款，並未明顯違背常情，自不能以陳新發為徐名德辦理存提款，即認定徐名德之帳戶內金錢均為陳新發或上訴人陳柏希所有。
(七)至於興建房屋的費用，固據證人林永和（負責板模工作）、林清良（負責泥作工作）、胡源華（負責水電工作）、鳳勝公司業務王美華（提供混凝土）、鑫帝鐵材行會計林月桃（提供興建之鋼筋鐵材）等人證稱均是由上訴人陳柏希之父親陳新發、哥哥陳柏均出面接洽，詳如前述，但陳新發與上訴人陳柏希等人，均係從事營建業者，受託興建房屋，自係由承攬人支付所僱請工人之費用，給付建物材料費用，不能以此認定房屋即為承攬人所有。
(八)縱上所述，本件依照卷內所得證據，僅得推知土地買賣價款為上訴人徐名德支付。而上訴人所主張實際支付土地買賣價金者為上訴人陳柏希，則並無足夠證據推斷之。至於房屋興建費用，縱然係由上訴人陳柏希等人所支付，但由於上訴人陳柏希係營建業者，而上訴人徐名德於購地之初即設定高達1200萬元之抵押權，應可推知上訴人陳柏希以及陳新發僅係承攬人而已。
四、上訴人徐名德有無請求上訴人陳柏希返還系爭房地之權利？
(一)上訴人徐名德主張以：上訴人徐名德依登記謄本之記載，至多僅為系爭土地之登記抵押權人，其對系爭房地自始均無所有權，且另上訴人陳柏希與其父陳新發，乃為期能於系爭土地上興建農舍，始於98年08月20日與訴外人洪政吉簽訂系爭土地之買賣契約，購買系爭土地興建農舍，且為擔保訴外人洪政吉於買賣價金給付完成後能如期履行其給付義務，乃約定另上訴人陳柏希之父陳新發就系爭土地得設定抵押權，且斯時慮及陳柏希於地政機關任職，避免同事誤以其在外有從事私人放貸、設定抵押之行為，方要求上訴人受託登記為系爭房地之抵押權人，益證上訴人僅為系爭『抵押權設定』登記之出名人，自始均與『系爭房地之所有權』無涉，系爭房地實屬另上訴人陳伯希所有，上訴人與陳柏希間並未存有借名登記或信託契約。進言之，系爭房地所有權既自始屬於另被上訴人陳柏希所有，則上訴人徐名德與另上訴人陳柏希間亦自始無借名登記關係或信託關係存在，自不待言。執此而論，上訴人徐名德自無任何權利可資請求另上訴人陳柏希返還系爭房地，其理自明。
(二)上訴人陳柏希主張：查徐名德不過是陳新發向洪政吉買受系爭土地後，因為要配蓋農舍，在農舍興建取得使用執照之前，不管是土地，甚至興建中之農舍登記名義人、起造人均為洪政吉，是以必須設定抵押權擔保洪政吉不會於取得使用執照完成移轉登記前不會耍賴反悔，而侵吞所有不動，利用徐名德之名義登記抵押權，牽制洪政吉之用。查由於陳新發之妻徐雪玉為花蓮縣議員，陳柏希在地政事務所任職，未免興建農舍有遭質疑有特權存在，是以抵押權登記在徐名德名下。是以不但陳柏希不是徐名德所有權登記之人頭，反而徐名德是陳新發登記抵押權登記之人頭。徐名德發生車禍後，為免誤會，陳新發立即塗銷徐名德之抵押權，也是避免誤會之舉。何來上訴人徐名德對於上訴人陳柏希有請求返還系爭房地之權利。
(三)被上訴人江祥標抗辯：徐名德與陳柏希間確有借名或信託登記關係存在，查徐名德於○○段0000地號原有設定1200萬元抵押權，足見系爭不動產及其上農舍為徐名德所有，借名登記或消極信託登記在其親戚陳柏希名下，是爰依民法第242條規定，代位徐名德終止與陳柏希間借名或信託關係，請求陳柏希應將花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號之土地，權利範圍1分之1及花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號之建物，權利範圍全部，移轉登記給徐名德所有，俾利原告之追償，於法自屬有據。
(四)經查系爭土地既係由上訴人徐名德所出資購買，也由徐名德取得抵押權以確保土地及其後興建房屋的權利，而非上訴人陳柏希所實際取得權利，則上訴人徐名德於本件侵權行為事故發生後，將系爭建物以及土地暫時登記為陳柏希所有，而上訴人二人並未提出證據證明當初辦理登記為上訴人陳柏希所有，係基於借名登記以外之契約關係，則衡諸常情，由上訴人徐名德將實際所有之房屋建物，暫時登記在上訴人陳柏希名下，嗣後可以轉讓或回復登記為上訴人徐名德所有時，再辦理回復或移轉登記，即屬於借名登記契約。
(五)而按借名契約係一無名契約，側重於權利人與該他人間之信任關係，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，依契約自由原則，應屬有效。而其當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，如契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，因其性質與委任契約雷同，應類推適用關於委任之相關規定。又受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項定有明文；苟權利人已合法向該他人表示終止借名登記契約，該他人自有將登記其名下之財產返還權利人之義務，最高法院92年度台上字第1054號判決意旨可資參照。則上訴人徐名德係負有賠償被上訴人之義務，而須以系爭房屋土地之價款清償所負債務，即有向上訴人陳柏希請求返還土地房屋權利之請求權。
(六)上訴人雖又主張系爭房地實際所有權為上訴人陳柏希，僅係借名登記在上訴人徐名德名下，其主張與卷內調查所得證據並不吻合，詳如前述，已難採信為真。且如上訴人陳柏希係將房地之所有權借名登記在上訴人徐名德名下，則兩造間存有委任契約關係，上訴人徐名德縱然負有返還名下登記房地之義務，但此僅為基於借名登記契約所生之債務，並非陳柏希對於徐名德有何物權請求權。更且，如該借名登記契約確實存在，徐名德基於該借名登記契約所可取得之利益，包含報酬請求權、物權登記利益等，均屬於徐名德持以擔保債權履行之基礎，不容徐名德於債務發生後，擅自處分該利益，以免妨害債權人債權之實現。上訴人此項抗辯，亦無可採之處。
五、上訴人徐名德是否已無資力？
(一)上訴人徐名德主張以：從而，上訴人與陳柏希間既無借名登記契約存在，且亦無信託關係可言。則上訴人徐名德是否已無資力，要無任何影響可言。
(二)上訴人陳柏希主張以：上訴人徐名德為陳柏希之舅舅，陳新發之妻舅，常期與陳新發家人往來，經濟狀況確實不佳，此部分留待徐名德親自加以說明。
(三)被上訴人江祥標抗辯：
1.案發後，徐名德即不斷脫產避免遭索償，查於99年1月17日本案案發後，被告於99年1月18日起，於99年1月18日、99年1月19日、99年1月20日分批將花蓮一信帳戶內之款項，提領28萬元、33萬元及30萬元，將帳戶內存款提領一空。
2.查於99年1月17日本案案發後，上訴人於99年1月18日將壽豐志學郵局定存解約，並於99年1月18日、99年1月20日、99年1月21日、99年1月22日、99年1月23日、99年1月26日、99年1月28日、99年1月31日分批將壽豐志學郵局內之款項，提領27萬元、30萬元、85000元、75000元、6萬元、3萬元、5萬元、2萬元，將帳戶內存款提領一空，僅留些許金額用以扣抵電費、水費及電話費。
3.綜上，經查徐名德名下已無足夠之財產足以賠償原告，導致目前無法追償。
(四)經查上訴人徐名德於本件事發後隔日，立即將所擁有之1200萬元抵押權塗銷，導致無其他資產。而上訴人徐名德設於花蓮第一信用合作社信義分社之帳戶往來明細資料附卷可參（第一審卷第206頁）顯示也於99年1月22日全部結清，沒有餘額。又上訴人徐名德名下除有薪資所得71,520元、現值僅16萬元之土地1筆及車齡近10年之汽車1輛外，並無其他財產之情，亦有100年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（第一審卷第169頁以下）。均已足以證明上訴人徐名德已經沒有多餘資產，而被上訴人請求上訴人徐名德賠償之金額為11,575,291元，本院103年度重訴字第1號判命上訴人徐名德應賠償被上訴人7,126,374元，有判決書附卷可參（本院卷第140頁），足堪認定上訴人徐名德已經無資力清償可能負擔之侵權行為損害賠償債務。
六、上訴人徐名德有無怠於行使權利之情事？
(一)上訴人徐名德主張以：上訴人徐名德對陳柏希既無民法第541條第2項之請求權，亦無信託返還請求權可資行使，自無任何怠於行使權利之情事。
(二)上訴人陳柏希主張以：上訴人徐名德為系爭房地原金額1200萬元之抵押權人，且該抵押權是為陳新發為確保洪政吉履行買賣契約及避免侵吞已經建之農舍，是以設定抵押權予徐名德，擔保洪政吉不會拒不履行。倘洪政吉依約履行，徐名德即無任何權利得以行使，遑論有何怠於行使之情形。
(三)被上訴人江洋標抗辯：
1.本案徐名德脫產導致其自身無資力，已如上述。
2.本件徐名德與陳柏希間有借名或信託登記關係存在部分，亦已如上述，然其無資力又脫產，又拒不行使權利，甚至否認，其怠於行使權利，洵無疑義。
(四)經查上訴人徐名德於事故發生後，除立即將所擁有之1200萬元抵押權塗銷外，亦於7個月後，將應屬其所有之房地登記為上訴人陳柏希所有，迄今未再向陳柏希為任何請求，以圖回復房地登記之權利狀態，俾利清償對於被上訴人所應負之損害賠償債務，足證上訴人徐名得確實有怠於行使權利之情事。
七、被上訴人得否依民法第242條行使代位權，請求系爭房地移轉登記予上訴人徐名德所有？
(一)上訴人徐名德主張以進言之，上訴人徐名德與另上訴人陳柏希間既無借名登記或信託之法律關係存在，則依上開最高法院49年台上字第175號判例意旨，被上訴人當即無從依民法第242條行使代位權，請求將系爭房地移轉登記予上訴人徐名德所有。
(二)上訴人徐名德主張以被上訴人主張民法第242條之代位權，請求將系爭房地移轉登記予徐名德，以徐名德對於陳柏希有移轉登記請求權存在為前提。本件被上訴人既無法充份證明徐名德借用陳柏希名義登記為所有權人，且反而事實足以證明是陳新發借用徐名德之名義，在時仍登記在洪政吉名下之系爭土地設定抵押權。徐名德對於陳柏希請求登記為所有權人之請求權既不存在，被上訴人又何能代位徐名德行使請求權。
(三)被上訴人江祥標抗辯：本件徐名德與陳柏希間有借名或信託登記關係存在部分，亦已如上述，然其無資力又脫產，又拒不行使權利，甚至否認，其怠於行使權利，洵無疑義，被上訴人自得行使代位權，請求將系爭房地登記予徐名德所有部分。
(四)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240號判例可資參照。
(五)經查本件上訴人徐名德與陳柏希間，就系爭房地有借名登記之法律關係存在，已如前述，徐名德自得向陳柏希終止借名關係並請求返還。而被上訴人對上訴人徐名德提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償11,575,291元，該訴訟經本院判命上訴人徐名德應賠償7,126,374元，有前揭判決書可參，故被上訴人為上訴人徐名德之債權人乙情，亦堪採憑。上訴人徐名德既已無資力，又怠於行使其權利之情形，則被上訴人為保全其之金錢債權，以本件訴訟起訴狀繕本送達上訴人名德為終止借名登記法律關係之意思表示，上訴人徐名德已於101年11月16日收受本件起訴狀繕本（第一審卷第31頁之送達證書），該借名登記契約已因終止而不存在；從而，被上訴人主張代位上訴人徐名德終止借名登記關係後，復代位上訴人徐名德依民法第541條第2項規定，請求上訴人陳柏希將系爭房地返還即移轉登記予上訴人徐名德，為有理由，應予准許。
八、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人依據侵權行為損害賠償請求權主張代位終止債務人即上訴人徐名德與上訴人陳柏希間之借名登記契約，並返還房地所有權為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人陳柏希返還系爭土地於上訴人徐名德，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
書記官 陳有信