臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第27號上 訴 人 陳秉洋
吳芳蘭共 同訴訟代理人 張秉正律師被 上訴 人 陳月梅被 上訴 人 東岸不動產有限公司兼上一人法定代理人 李春桃上二人共同訴訟代理人 邱一偉律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院103年度訴字第75號中華民國104年1月30日第一審判決提起上訴，本院於104年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查上訴人吳芳蘭（下稱吳芳蘭）於原審依「不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第24條之2及第26條之規定、消費者保護法第7條、兩造間之契約（民法第153條、第535條、第567條、適用或類推適用第544條），民法第227條、第226條、第213條至第216條、第259條、第260條、第179條、第184條、第185條、第188條、第269條第1項規定」，請求原審擇一判決被上訴人應連帶給付吳芳蘭新臺幣（下同）360,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人陳秉洋（下稱陳秉洋）依民法第546條第1項至第3項及吳芳蘭對被上訴人之上開請求權，依據民法第242條代位請求權，請求原審擇一判決被上訴人應連帶給付陳秉洋450,000元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」。上訴後，吳芳蘭主張依「民法第544條、第259、260條、第269條、不動產經紀業管理條例第26條、民法第179條、第184、185、188條」規定；陳秉洋依「民法第544條、第259、260條、第184、185、188條、不動產經紀業管理條例第26條」規定，均請求擇一為其等有利之判決(見本院卷第101頁背面)，其請求之基礎事實相同，合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項之規定，應予准許。
貳、實體事項：
甲、上訴人方面：
一、上訴人陳秉洋、吳芳蘭起訴主張：
(一)吳芳蘭原為坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（地目：旱，面積：7840.04平方公尺，下稱系爭土地）之土地所有權人，陳秉洋為吳芳蘭之子。民國100年3月初，因吳芳蘭欲將系爭土地出售，故委由陳秉洋辦理，陳秉洋為此則委託被上訴人東岸不動產有限公司（下稱東岸公司）銷售上開土地，而於100年3月15日由陳秉洋與東岸公司簽訂「專任委託銷售契約書」(下稱系爭銷售契約)。被上訴人陳月梅（下稱陳月梅）為東岸公司不動產營業員，被上訴人李春桃（下稱李春桃）為東岸公司負責人，渠等為達成順利銷售上開土地之目的，而未依據不動產經紀業管理條例等規定，依法向欲購買系爭土地之客戶即訴外人馬麗雯解說有關系爭土地之狀況、經界線等，反於100年1月22日及同年3月2日，其等陪同馬麗雯至上開土地現場察看時，當馬麗雯向李春桃、陳月梅詢問系爭土地之經界線時，李春桃即向馬麗雯表示：經撥打陳秉洋行動電話，而陳秉洋於電話中向其告稱：系爭不動產之範圍包含大平臺面積約400至500坪，因李春桃之上開表示，而致使馬麗雯誤信較為平坦之地，均包含於系爭土地出售範圍之內（即系爭土地界線內）。由於馬麗雯誤會系爭土地之範圍包括上開所稱之大平臺全部範圍，因此有意向吳芳蘭購買系爭土地（由陳秉洋代理），於花蓮縣花蓮市○○路○○○號00代書聯合事務所000地政士處，簽訂不動產買賣合約書(下稱系爭買賣契約)，馬麗雯因而陸續支付上開不動買賣合約書所約定之系爭土地買賣價金。然馬麗雯於簽訂上開買賣合約書後於100年7月15日前往鑑界時，始發現其主觀所認定之「大平臺」，部分為當地村長所有，並非全為吳芳蘭所有，土地南側之界限則為坡地及山溝。馬麗雯主觀上誤會「系爭土地之界址包括大平臺面積約400至500坪」，為陳秉洋指使陳月梅及李春桃故意向馬麗雯所為之告知，因而使馬麗雯對陳秉洋提出刑事告訴，陳秉洋後經臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官以101年度偵字第1450號提出公訴。
上訴人於簽訂於系爭買賣契約時全然不知上開爭議，故吳芳蘭當即於100年6月30日依約支付東岸公司委託銷售服務費360,000元。而後因陳秉洋遭檢察官以詐欺罪提起公訴，陳秉洋為早日息訟止爭，迫不得已與馬麗雯於102年7月30日達成民事和解，由陳秉洋全數退還馬麗雯所支付買賣價金11,858,000元外，並另補償馬麗雯所支出之律師費、交通費、住宿費共計450,000元。上開刑事案件審理期間，李春桃曾表示：若上訴人願與馬麗雯達成和解共識，並退還馬麗雯所支付之買賣價金時，則其願退還其所受領由上訴人所支付之委託銷售服務費360,000元。然嗣後陳秉洋依李春桃所為約定，而與馬麗雯達成和解共識，並退還馬麗雯所支付之買賣價金後，經陳秉洋向李春桃表示，希望其能依其上開所述，依約退還本件委託銷售服務費時，竟遭其拒絕。東岸公司係受吳芳蘭之委託銷售系爭土地，自應遵守不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第24條、第24條之2、第26條與不動產說明書應記載及不得記載事項之相關規定，然東岸公司及該公司不動產營業員即陳月梅、李春桃竟違反上開規定，致使吳芳蘭因而支出服務費360,000元，陳秉洋因被上訴人之疏失，不得不與買方即馬麗雯解除契約並因而依馬麗雯之要求，額外補償馬麗雯450,000元之損失。依上開規定與民法第227條、第213條至216條規定，被上訴人應負「債務不履行」之連帶損害賠償責任。又系爭買賣契約既經陳秉洋與馬麗雯解除契約，而該解除買賣契約，係基於李春桃之邀約下所為，故上訴人當得另以書狀繕本之送達，解除陳秉洋與東岸公司間之系爭「專任委託銷售契約」，兩造間之契約既經解除，依據民法第179條、第259條、第260條之規定，吳芳蘭當亦得請求返還業已支出之服務費360,000元，及賠償陳秉洋因本件買賣爭議所賠償馬麗雯之450,000元。況，有關陳秉洋與馬麗雯解除系爭買賣契約而返還其所納之全部買賣價金，既亦係本於陳秉洋與李春桃之協議下所為，故基於陳秉洋與李春桃之協議內容，上訴人亦得基於民法第153條契約請求權之規定，訴請李春桃依約返還吳芳蘭原已支出之服務費360,000元。此外，陳月梅、李春桃為東岸公司之不動產銷售營業員，為達銷售目的，似未依上開不動產經紀管理條例規定製作「不動產說明書」向買方馬麗雯解說，亦未向陳秉洋確認系爭土地之確實界址所在，陳月梅、李春桃等二人顯係因故意或過失侵害上訴人之權益，致陳秉洋及吳芳蘭受有損害，且其過失與上訴人所受損害有相當因果關係，自應連帶負損害賠償責任，而東岸公司為陳月梅、李春桃之僱用人，依民法第188條之規定亦應連帶負責，上訴人併得依民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項之規定請求被上訴人如數賠償。綜上，吳芳蘭爰依不動產經紀業管理條例第22條、第23條、第24條之2及第26條之規定、消費者保護法第7條，另依據兩造間之契約(民法第153條、第535條、第567條、適用或類推適用第544條)，民法第227條、第226條、第213條至第216條、第259條、第260條，及第179條之不當得利規定，與第184條、第185條、第188條之侵權行為規定，請求擇一為吳芳蘭如訴之聲明第一項之勝訴判決；吳芳蘭與陳秉洋間既存有合法之代理、委任關係，陳秉洋於本件買賣因被上訴人疑有未盡調查之能事所生爭議而致45萬元費用之支出，陳秉洋本得爰依民法第546條第1項至第3項及吳芳蘭對被上訴人之上開之請求權基礎，依據民法第242條代位請求權，請求擇一為陳秉洋如訴之聲明第二項之勝訴判決。
(二)並聲明：1.被上訴人應連帶給付吳芳蘭360,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.被上訴人應連帶給付陳秉洋450,000元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)陳秉洋未曾向李春桃佯稱系爭不動產大平臺面積有400至500坪等語：
1.原審判決為不利於上訴人之認定，無非以「…陳秉洋基於上開意圖及犯意，於電話中告知李春桃前揭不實之界線標記，並透露地籍謄本所示之大平台面積約有400至500坪，該訊息由李春桃轉達馬麗雯，致使馬麗雯陷於錯誤，誤信範圍內地勢較為平坦之土地均屬出售標的…」，其內容係引自原審101年易字第290號刑事判決，原判決就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由似並未記明於判決內，僅泛言「上揭事實，業據陳秉洋於本院刑事庭101年度易字第290號詐欺案件(下稱本件刑事案件)中坦承不諱，有上開確定刑事判決及卷宗可查」等語，依最高法院103年度第2626號民事判決、92年度台上字第2604號判決、89年度台上字第430號、87年度台上字第1653號判決意旨，已難謂無判決不備理由之違法。
2.事實上陳秉洋於起訴狀中即陳明，當初並未於與李春桃之電話談話中向李春桃為「系爭不動產之範圍包含大平臺面積約400至500坪」等語之表示( 起訴狀第3頁)，且陳月梅於本件刑事偵查程序中亦證稱不知該柵欄係何人所設(100年度他字第635號卷第85頁 ）。另本件刑事案件中告訴人馬麗雯主張「白色柵欄經左邊土地所有權人村長將越界部分反折之實際情形」等語（100年度他字第635號卷第33頁），惟其所稱白色柵欄顯非不可移動，而陳秉洋當時未於現場指證，則該白色柵欄、繩索等是否確係上訴人或其所指示之人所設置，顯非無疑，故依民事訴訟法第277條本文規定，自應由被上訴人舉證以實。再觀諸刑事訴訟第455條之4第1項第5款規定及該條立法理由謂：「又第五款所謂法院認定之『事實』係指法院所認定之『犯罪事實』，至於雙方合意之『事實』係指賦予法律評價之法律概念事實而言，非指實際之具體犯罪事實亦可成為協商的對象」可知，認罪協商程序中所認定之犯罪事實，有時因協調或利害計算之因所為，未必與現實存在之「真相」相符，更應詳為調查，要不能遽以刑事判決所載，為事實之認定。
3.李春桃、陳月梅為土地仲介之專業人員，且工作多年，陳秉洋豈有可能僅以電話告知李春桃系爭土地界址之方式，即得欺瞞李春桃？蓋李春桃以地籍圖謄本、土地登記簿謄本等資料互相比對，即可輕易判斷系爭土地界址，是假設陳秉洋以電話告知之方式即可欺瞞李春桃，豈非自曝其短。陳秉洋當無於電話中欺瞞李春桃之必要。執此，李春桃、陳月梅或可認為係因其等主觀上誤會系爭土地之界址所致，而再經以該錯誤之界址告知買主馬麗雯而致生本件買賣糾紛，上訴人實係無辜之受害人。
4.綜上，被上訴人既主張有利於己之積極事實，自應就此事實之負舉證責任，且舉證責任不能純以認罪協商判決取代之。是被上訴人既從來未能舉證以實其說，即不能認為有此事實，不能據此謂上訴人有可歸責之事由。
5.再者，馬麗雯於原審100年度重訴字第37號案件對兩造提起訴訟，馬麗雯所提書狀中，亦有表示被上訴人似未提供不動產說明書，且已有違反不動產經紀業之規定，而該部分顯與被上訴人是否違反兩造間之契約有關。
(二)李春桃、陳月梅疑有違反不動產經紀業管理條例等之規定，吳芳蘭依法當得請求返還業已支出之服務費360,000元：
1.按不動產經紀業管理條例第26條規定「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。…」。又內政部公布之不動產說明書應記載及不得記載事項規定，「土地標示及權利範圍：坐落、基地面積、權利範圍」為應記載事項。再按最高法院102年度台上字第481號民事判決認「房地買賣仲介人係受有仲介報酬之仲介專業人員，應盡善良管理人注意義務」、最高法院84年度台上字第1064號判決認「仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之現金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責」、臺灣高等法院99年度上字第647號判決以「仲介業者就其所為之仲介行為既向消費者收取高額報酬，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查義務，始能就其所知，依民法第567條第1項規定，據實報告於委託人，否則難謂無過失，如致委託人受有損害，自應依不動產經紀業管理條例第26條第1項負損害賠償責任。…是仲介及其業務員未盡調查義務與買受人價金支出之損害，其間具有相當因果關係存在。」、臺灣高等法院99年度上字第516號判決以「…又居間契約為勞務給付契約之一種，居間人處理居間事務有過失者，相對人自得類推適用民法第544條規定，請求居間人負賠償之責。」、臺灣高等法院臺中分院102年度上字第196號判決以「以營業為目的之居間人，有據實報告義務外，尚有調查之義務。」可資參照。
2.經查，吳芳蘭既與東岸公司間有系爭銷售契約之簽訂，兩造間應成立民法上之居間法律關係，依民法第567條規定，以居間為營業者，關於訂約事項及當事人履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，則被上訴人就訂約事項本即負有調查義務，且應就其所知向委託人即上訴人為據實告知之義務。再者，依上開不動產經紀業管理條例暨民法等規定亦足證，被上訴人除有向買賣交易之委託人即買賣雙方當事人解說買賣標的不動產之義務外，並就訂約事項有調查義務，並應就其所知向委託人即吳芳蘭及馬麗雯為據實告知之義務。且依社會一般交易習慣，係經由房屋仲介業者買賣不動產者，可藉由仲介業者設計之履約過程及其對於不動產相關事務之專業知識以進行交易，故被上訴人既為不動產經紀業者，非僅為報告交易之資訊而為買賣雙方之媒介，更應有就訂約事項負有調查義務，並負有據實告知吳芳蘭與馬麗雯之義務。至於被上訴人辯稱係遭陳秉洋詐欺而陷於錯誤云云，被上訴人並未舉證以實，原判決亦未詳予調查，難認可採。復以被上訴人本即負有調查與據實報告之義務，縱陳秉洋所述非實（假設語 )，仍無解於被上訴人應履行此等義務，否則豈非謂不動產經紀業者之法定義務可轉嫁於委託人，其不合於「任何人只為自己行為負責」之法理自明。故被上訴人就系爭不動產訂約事項既未盡調查之義務，並未就其所知向委託人為據實告知之義務，被上訴人誠有未盡善良管理人之注意義務，而使吳芳蘭受有損害，根據民法第571條之規定自不得向上訴人請求給付報酬。
3.陳秉洋與東岸公司法定代理人李春桃，另存有民法第269條第1項第三人利益契約，故陳秉洋亦得本於上開規定，請求東岸公司及兼該公司法定代理人李春桃將本件吳芳蘭所支出之仲介服務費36萬元，返還予吳芳蘭。蓋李春桃於本件刑事案件開庭時，曾表示：若陳秉洋能與馬麗雯和解，李春桃願意將服務費退還予吳芳蘭。嗣陳秉洋確已依李春桃之邀約而與馬麗雯成立和解，則依民法第161條第1項意思實現之規定，應認陳秉洋與李春桃於陳秉洋與馬麗雯達成和解起，成立以吳芳蘭為服務費退還受領人之「第三人利益契約」，按諸民法第269條第1項規定，陳秉洋、吳芳蘭二人皆有向李春桃請求返還該筆服務費36萬元之請求權。
4.綜上，吳芳蘭當得本於兩造間之契約(民法第544條『適用或類推適用』、民法259至第260條 )、民法第269條第1項、不動產經紀業管理條例第26條之規定；民法第179條不當得利返還請求權；民法第184至185條及第188條之侵權行為損害賠償請求權，向被上訴人為本件之請求，請求擇一如上訴聲明第二項之請求。
(三)被上訴人應連帶給付陳秉洋45萬元，理由如下：
1.依不動產經紀業管理條例第26條暨民法等規定，被上訴人除有向買賣交易之委託人即買賣雙方當事人解說買賣標的不動產之義務外，並就訂約事項負有調查義務，並應就其所知向委託人即吳芳蘭及馬麗雯為據實告知之義務，業如上述。而上訴人因本件起訴狀所陳之原因，致遭馬麗雯提出告訴，吳芳蘭經花蓮地檢署為不起訴處分(證物7，原審卷第94-95頁)，而陳秉洋則遭起訴在案(證物5，原審卷第29-31頁)。被上訴人既有上開就系爭土地買賣訂約事項未盡調查義務，並應就其所知向委託人吳芳蘭及馬麗雯為據實告知之疑，最終致陳秉洋遭花蓮地檢署起訴，且遭本件刑事案件判決在案。嗣後上訴人又本於李春桃之邀約而與馬麗雯和解，除退還馬麗雯所交付之全部買賣價金外，尚須補償馬麗雯因本件買賣所支出之費用45萬元，故被上訴人未盡調查之能事所致45萬元之損害發生，陳秉洋與被上訴人間縱使無專任委託銷售契約之存在，然本於上開吳芳蘭不起訴處分書所載，系爭買賣事宜均由陳秉洋與被上訴人間接洽，故被上訴人當應依據其與吳芳蘭間之委託銷售契約書，詳為不動產之調查，及向陳秉洋及馬麗雯為不動產交易各項重要事項之說明，陳秉洋因被上訴人疏失所致支出上開45萬元費用之損害，陳秉洋當可本於民法第544條、第259、260條、第184、185、188條、不動產經紀業管理條例第26條規定為本件請求。
2.又吳芳蘭既與陳秉洋間既存有合法之代理、委任關係，本件買賣因被上訴人疑有未盡調查之能事所生爭議，致陳秉洋有45萬元費用之支出，陳秉洋亦得本於吳芳蘭對被上訴人之前揭所列請求權基礎（民法第544條、第259至260條、第184至185條、第188條、不動產經紀業管理條例第26條），依據民法第242條代位請求權而為請求。
(四)並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付吳芳蘭36萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起自清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3.被上訴人應連帶給付陳秉洋45萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。4.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人東岸公司、李春桃部分
一、東岸公司、李春桃於原審答辯略以：
(一)陳秉洋有在電話中向李春桃佯稱現場北、東、西各以白色柵欄為界，南側則以繩索為界，且大平臺之面積有400至500坪等語之事實，業經本件刑事案件查明屬實，因此陳秉洋確實有施用詐術使李春桃陷於錯誤，而向馬麗雯為錯誤之陳述。
(二)土地地界為何，從地籍圖或是權狀、謄本中看不出來，必須由地主向仲介人說明，仲介人才有辦法知道。陳秉洋故意在系爭土地以及緊鄰之土地較為平坦處，一併整地植木，並在北、東、西面各以白色柵欄為界，南面則於山溝處故設繩索，藉此架設不實之界限標記後，又於電話中向李春桃稱現場係以所設立之柵欄、繩索為界，故意告知錯誤地界資訊，李春桃聽信上訴人之陳述，配合在系爭土地上之相關地界，並如實告知馬麗雯，被上訴人並未違反任何不動產經紀業管理條例之相關規定。
(三)李春桃於100年7月15日系爭土地鑑界後，始發現陳秉洋於電話中口述之系爭土地界線範圍與事實不符，馬麗雯因覺遭陳秉洋詐欺，希望解除買賣合約，雙方回復原狀。李春桃因此認為陳秉洋之陳述與行為確實有詐欺之情形，而馬麗雯不願購買系爭土地也符合人情。因此立即主動扮演居中協調之角色，向陳秉洋口頭陳稱如果陳秉洋願意不要上法院，同意將價金返還馬麗雯，而馬麗雯也將土地返還登記予陳秉洋，則李春桃願意退回雙方之仲介費，讓事情回歸原點等語。李春桃是在100年7月間以口頭向陳秉洋陳稱，但經陳秉洋當場拒絕，並向李春桃稱就算上法院判他輸了，也只是還錢而已等語。因此李春桃所為上開陳述，縱使可認定是解除仲介契約之要約，但因是對話之要約，且陳秉洋已明確拒絕，因此該要求已失其效力。陳秉洋於嗣後二年半餘，始主張要求李春桃返還，顯無法律上之依據。
(四)李春桃在100年7月間所為之上揭陳述，係以陳秉洋當時（即100年7月間，雙方不要走法院之情形下）立即同意解除與馬麗雯之買賣合約為條件，並非只要陳秉洋在任何時間點與馬麗雯解除買賣合約均可。李春桃並未在本件刑事案件審理時再為上開陳述（未再為要約），在刑事案件中，李春桃只是以證人之身份，將100年7月間與陳秉洋協談的過程證述一遍，並未有任何另外要約之意思。
(五)退萬步言，若認李春桃於本件刑事案件審理證述，為向陳秉洋對話為要約。則對話之要求約，非立時承諾，即失其拘束力，民法第156條之規定定有明文。因此上訴人自不能在半年後才以書狀表示合意解除契約。而且從法理來說，系爭銷售契約本質即為居間契約，即當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。因此，被上訴人為吳芳蘭與馬麗雯之間互相報告訂約之機會，且為訂約之媒介，雙方因此在100年4月14日成立買賣契約，上訴人復於100年6月30日支付委託銷售服務費36萬元，系爭專任委託銷售契約業經履行完畢，自然無從再解除之。
(六)系爭買賣是因陳秉洋施用詐欺手段，經馬麗雯向花蓮地檢署提出告訴，檢察官以詐欺罪起訴陳秉洋後，陳秉洋見證據明確，而向檢察官為認罪協商之請求，並以馬麗雯達成解除買賣契約、返還價金、賠償45萬元為條件，以爭取緩刑之宣告。因此陳秉洋與馬麗雯合意解除買賣契約實與李春桃或陳月梅之不動產經紀行為無關，並非不動產經紀業管理條例第26條之情形。因此，陳秉洋主張因李春桃之經紀行為有過失，以致不履行委託契約即有誤會等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回及假執行之聲請駁回。
二、原審判決被上訴人勝訴，其於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人於上訴理由所引用之判決，均是不動產仲介業者對於「買受人」方面因為未盡調查之義務，以致買受人受有損害，而負損害賠償之責任。本件上訴人是「出賣人」，並無上訴人所引用判決之適用。
(二)次查，系爭土地買賣契約最終經買賣雙方合意解除，是因為陳秉洋故意先在系爭土地現場設置錯誤之界線，之後又在李春桃以電話向伊詢問系爭土地之界線時，佯稱現場北、東、西各以白色柵攔為界，南側則以繩索為界，且大平臺之面積有400至500坪等語，以致李春桃陷於錯誤，而向訴外人馬麗雯為錯誤之陳述，此一事實，業經本件刑事案件查明屬實。上訴人故意就系爭土地確實坐落之位置為錯誤之標界設置及錯誤陳述，是本件買賣糾紛唯一的原因，也是上訴人遭判刑確定的理由。李春桃聽信委託出賣人同時為大東不動產企業社負責人陳秉洋之陳述後，再觀察在系爭土地現場上之相關地界設置(白色柵欄、繩索等)，並如實告知馬麗雯，被上訴人並未違反任何不動產經紀業管理條例之相關規定，亦沒有任何對於委託出賣人方面的義務違反（申言之，委託出賣人方面要希望不動產經紀業者提供調查的事項，應該主要是買受人的支付價金的能力；出賣人自己的土地確實坐落的位置，應該不是出賣人須要不動產經紀業者調查後報告之事項）。而本件刑事案件的重點應在於經界位置的錯誤，依系爭不動產說明書上的記載，並不能夠確認經界位置在何處，不論被上訴人有無提供不動產說明書給馬麗雯，都不影響馬麗雯是因為聽信李春桃轉述陳秉洋所故意為錯誤訊息，才決定向上訴人購買系爭土地，縱使被上訴人對馬麗雯有提供錯誤的地點，其緣由也是因陳秉洋故意錯誤之陳述，此部分也都只是被上訴人對馬麗雯是否負損害賠償之問題，與上訴人是否得請求被上訴人損害賠償無關。
(三)綜上，被上訴人對於故意為欺騙行為之陳秉洋並無未盡之義務可言。因此，陳秉洋主張因李春桃之經紀行為有過失，致發生損害即有錯誤。又被上訴人並未再於100年7月間之和解契約，另為和解要約，上訴人與馬麗雯合意解除買賣契約，並非基於與被上訴人之三方約定（否則為何上訴人與馬麗雯和解時，被上訴人並未在場或參與），而是陳秉洋迫於刑事案件之壓力所為之決定，與被上訴人無關。
(四)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、被上訴人陳月梅部分
一、陳月梅於原審答辯略以：同東岸公司及李春桃所述。並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳月梅於本院之補充陳述均同東岸公司及李春桃所述。並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丁、本院之判斷：
一、上訴人主張被上訴人與吳芳蘭間簽訂系爭銷售契約，委託被上訴人銷售系爭土地，被上訴人應依不動產經紀業管理條例等規定，向訴外人馬麗雯解說系爭土地之狀況、經界，惟被上訴人疏未為之，致馬麗雯誤認系爭土地界線，以為系爭土地範圍包含系爭土地及鄰地他人所有之大平臺面積400至500坪，而與吳芳蘭簽訂系爭買賣契約，嗣鑑界後發現大平臺部分為他人所有，乃與吳芳蘭解除契約，吳芳蘭並返還馬麗雯系爭買賣契約價金，惟吳芳蘭已經支付東岸公司36萬元仲介費用；陳秉洋因馬麗雯對之提出詐欺告訴並經檢察官起訴，於刑事案件審理期間陳秉洋與馬麗雯達成和解，陳秉洋並另行給付馬麗雯45萬元，吳芳蘭爰請求被上訴人連帶賠償仲介費用36萬元；陳秉洋則請求被上訴人連帶賠償45萬元等事實，為被上訴人所否認，均辯稱：是陳秉洋在系爭土地上架設不實之界限標記，李春桃帶馬麗雯看系爭土地時並曾以電話向陳秉洋確認經界位置，以及系爭土地包含大平臺面積400至500坪部分，系爭買賣契約嗣後所以解除，係因陳秉洋之詐欺行為所致，與李春桃、陳月梅之經紀行為無關等語。是本件爭執之重點，應在於被上訴人仲介馬麗雯購買系爭土地，有無未依系爭銷售契約或不動產經紀業管理條例規定履行調查訂約事項之義務？陳秉洋是否有在系爭土地上架設不實之經界標誌，以及於電話中告知李春桃系爭土地不實之界限標記、系爭土地範圍包括大平台面積約400坪至500坪，李春桃因而轉告馬麗雯，致馬麗雯陷於錯誤，而簽訂系爭買賣契約？吳芳蘭請求被上訴人給付或返還仲介費用36萬元、陳秉洋請求被上訴人賠償其支付馬麗雯之45萬元損害，有無理由？茲就上開爭點敘述如下：
(一)上訴人主張被上訴人未依系爭銷售契約或不動產經紀業管理條例履行調查、解說訂約事項之義務一節，無可憑信：
按不動產經紀業管理條例第22條規定不動產之買賣如委由經紀業仲介或代銷者，經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；不動產說明書應記載及不得記載事項，由中央主管機關定之，不動產經紀業管理條例第22條第1項、第3項、第23條第1項定有明文。另依內政部訂頒、89年7月1日施行之不動產說明書應記載及不得記載事項規定土地之應記載事項：「土地標示及權利範圍：坐落、基地面積、權利範圍。(其餘略)」，依上開規定，可知不動產說明書應記載出售之土地坐落位置、基地面積、權利範圍等，此等事項通常依土地登記簿謄本或地籍圖即可得知，惟土地正確之經界位置一般均待地政機關測量鑑界後始得確定，並非不動產說明書中必須記載之事項，甚為顯然。另本院調閱原審法院101年度易字第290號陳秉洋詐欺一案(下稱本件刑事案件 )，證人即該案告訴人馬麗雯證稱：我多次由陳月梅、李春桃陪同前往系爭土地查看，並詢問現場土地經界，陳月梅、李春桃即在現場打陳秉洋電話詢問，經陳秉洋告知土地經界已在現場設置明顯的標記，東西面均以大東公司的白色木柵欄略知經界，南面則以繩索圍界，並告知如地籍謄本所示之大平台面積有4、500坪，當時電話中講的是陳董那這塊土地範圍，李春桃是用覆誦，鑑界時才知大平台有一半不是我的，系爭土地大平台小平台圍的這麼清楚，整個地是整過的，地形地貌整個跟地籍圖長得一模一樣，一個凸字形，我去看地的時候仲介有給我物調表等語，核與陳月梅、李春桃所辯有以電話向陳秉洋確認系爭土地經界位置等情相符；另比對馬麗雯於簽訂系爭買賣契約之前即100年3月間至系爭土地查看時所拍攝白色柵欄影片、鑑界後經土地所有權人將越界柵欄反折照片( 見100年度他字第635號卷第32頁照片)、陳秉洋託售系爭土地照片(100年度他字第635號卷第31頁 )，以及陳秉洋於原審坦承東岸公司登廣告的照片是其提供的，有三分之二是吳芳蘭的地，是凸顯海景的示意圖等語(本件刑事案件原審卷一第42頁)，可知陳秉洋所提供東岸公司之廣告照片中竟包含非吳芳蘭所有之土地，參以馬麗雯於簽約前在系爭土地上所見白色柵欄亦確實逾越吳芳蘭系爭土地界限，客觀上極易使人誤認照片上之土地或白色柵欄範圍內均為吳芳蘭所有之土地；加以系爭土地為山坡地，面積達7840.01平方公尺，範圍不小，經界更不易確定，有系爭土地謄本可考(見原審卷第15頁)，倘未經鑑界或由上訴人明確指出經界，確實極易使人相信系爭土地範圍包含非吳芳蘭所有之他人土地，是以被上訴人所辯有以電話向陳秉洋確認系爭土地界線等情，衡情應屬可信，且有前開證人馬麗雯之證詞及現場照片等可資佐證，被上訴人所辯尚堪採信。上訴人雖主張被上訴人依不動產經紀業管理條例規定有調查訂約事項之義務云云，然系爭土地經界位置既非不動產說明書所應記載之事項，倘非經地政機關測量鑑定界址或知悉界樁位置，實不易確認其經界，是以上訴人主張被上訴人有違反不動產經紀業管理條例或未盡調查義務云云，既未舉證以實其說，尚難採信。從而，上訴人雖主張被上訴人仲介系爭買賣契約有前揭疏失云云，惟被上訴人所辯既有前開事證可佐，上訴人未能進一步舉證證明被上訴人有何疏失，其此部分主張即難採信。
(二)吳芳蘭主張依民法第544、259、260、179條之規定，請求被上訴人連帶給付36萬元，為無理由：
按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224條定有明文。又民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」查吳芳蘭委託其子陳秉洋出售系爭土地，並與馬麗雯訂立系爭買賣契約，吳芳蘭依民法第224條之規定，應就陳秉洋之故意或過失行為負同一責任。而吳芳蘭與馬麗雯解除系爭買賣契約，既係可歸責於陳秉洋就系爭土地界址之說明有誤，已如前述，被上訴人處理委任事務難認有何過失或逾越權限之情事，則吳芳蘭自無從依民法第544條規定，請求被上訴人賠償所支付之36萬元仲介費用，且被上訴人既無可歸責之違約事由，吳芳蘭主張解除契約，依民法第25
9、260、179條規定，請求返還或賠償所支付之36萬元仲介費用云云，即屬無據。
(三)吳芳蘭主張依不動產經紀業管理條例第26條、民法第184、
185 、188條之規定，請求被上訴人連帶給付36萬元，為無理由：
按不動產經紀業管理條例第26條第1項、第2項規定：「因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」惟如前所述，本件既係可歸責於上訴人之事由以致系爭買賣契約解除，而被上訴人並未有何故意或過失之情事，吳芳蘭依不動產經紀業管理條例第26條或民法第184、185、188條侵權行為之規定，請求被上訴人連帶賠償吳芳蘭所支付36萬元仲介費用之損害，即非有理由。
(四)吳芳蘭依民法第269條利益第三人契約，請求被上訴人給付36萬元亦非有據：
1.上訴人以陳秉洋與東岸公司法定代理人李春桃於本件刑事案件開庭時，曾表示若陳秉洋能與馬麗雯和解，李春桃願意將服務費退還予吳芳蘭，嗣陳秉洋確已依李春桃之邀約而與馬麗雯成立和解，吳芳蘭與李春桃間有民法第269條第1項第三人利益契約之約定，爰請求被上訴人返還服務費36萬元等語。被上訴人則以：李春桃係以100年7月間陳秉洋同意與馬麗雯解除契約為條件，不要走法院之前提下，同意退回仲介費用，於審判中只是以證人身分將100年7月間協談過程為證述，並未有另外要約之意思等語置辯。
2.按要約經拒絕者，失其拘束力；對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力，民法第155、156條定有明文。查李春桃於本件刑事案件中以證人身分證稱：「那時候鑑界出來的結果，我們也有請代書一起跟陳秉洋說我們一起商量怎麼處理，或是說，我是很希望事情回歸到原點，價金還給人家，土地過還給他，那時候我也承諾仲介費也通通還給他，大家就做白工，通通回到原點，但陳秉洋不肯；魏代書說他沒有辦法說動陳秉洋，後來談了幾次以後都沒有辦法達到共識就只好走到法院」等語( 見本件刑事案件原審卷一第287頁)，已表明鑑界後，李春桃原本願意以退還居間報酬為條件，希望陳秉洋能返還價金予馬麗雯，回復原狀，但陳秉洋並未同意而作罷，參照陳秉洋於遭檢察官起訴後，於原審法院審理之初一再否認犯行，嗣經原審法院進行證據調查、傳喚相關證人作證後，陳秉洋始同意與檢察官為認罪協商，與馬麗雯達成和解，同意退還系爭買賣契約價金及賠償馬麗雯45萬元，然並未與被上訴人間簽訂任何返還仲介費用之約定等情，有本件刑事案件全部案卷可考，足見陳秉洋於偵查中並未接受李春桃之提議，難認雙方已經達成利益第三人契約之意思表示合致，被上訴人所辯應屬有據，則上訴人對於陳秉洋與李春桃間成立利益第三人契約之有利事實，既未能舉證以實其說，吳芳蘭主張依法第269條第1項規定，請求被上訴人返還居間報酬36萬元云云，亦屬無據。
(五)陳秉洋主張依民法第544、184、185、188、259、260條、不動產經紀業管理條例第26條之規定，請求被上訴人連帶給付45萬元，為無理由：
1.陳秉洋主張其因被上訴人就系爭土地買賣訂約事項未盡調查義務，致遭檢察官起訴，嗣陳秉洋與馬麗雯和解，退還馬麗雯支出之價金外，並補償馬麗雯45萬元之損害，陳秉洋與被上訴人間雖無委託銷售契約存在，然系爭買賣契約是由陳秉洋與被上訴人接洽，陳秉洋因被上訴人疏失而支出上開45萬元，陳秉洋自得本於民法第544、259、260、184、185、188條及不動產經紀業管理條例第26條規定，請求被上訴人連帶給付45萬元；又吳芳蘭與陳秉洋間既有合法之代理、委任關係，陳秉洋當得本於吳芳蘭對被上訴人之民法第544、259、
260、184、185、188條、不動產經紀業管理條例第26條之請求權，依民法第242條代位權之規定，請求被上訴人給付陳秉洋45萬元等語。查系爭銷售契約是由陳秉洋代理吳芳蘭與東岸公司訂定，有系爭銷售契約在卷可按(見原審卷第20頁)，基於債之關係相對性，陳秉洋自無從依民法第544、259、260條、不動產經紀業管理條例第26條規定，主張被上訴人違反系爭銷售契約或主張解除契約請求返還或賠償上開45萬元。另依前所述，被上訴人既無何因故意或過失致系爭買賣契約無法履行之情事，陳秉洋依民法第184、185、188條侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶給付上開45萬元，亦顯屬無據。
2.按民法第242條規定代位權之行使，係以債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利時，始得為之。本件陳秉洋主張與吳芳蘭間有代理、委任關係存在，固為兩造不爭之事實，然陳秉洋對吳芳蘭有如何之債權極須保全？吳芳蘭既於本件訴訟為共同原告，其又如何有怠於行使其權利而須由陳秉洋代位行使之情事？另依陳秉洋所述，其與馬麗雯達成和解而支付上開45萬元，且有民事和解書在卷可考(原審卷第32頁)，則上開45萬元既是由陳秉洋支付，吳芳蘭又豈有權利可以向被上訴人請求此45萬元之損害？以上各節，陳秉洋均無法舉證以實其說，其空言主張依民法第242條代位權之規定，行使吳芳蘭對被上訴人之民法第544、184、185、188、259、260條、不動產經紀業管理條例第26條之權利，請求被上訴人連帶給付陳秉洋45萬元云云，洵無理由。
(六)從而，吳芳蘭依民法第544、259、260、179、269、184、18
5、188條、不動產經紀業管理條例第26條規定、陳秉洋依第
544、259、260、184、185、188條、不動產經紀業管理條例第26條及民法第242條代位權之規定，請求被上訴人連帶給付360,000元予吳芳蘭、連帶給付450,000元予陳秉洋及請求法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由與本院雖有不同，結論則無二致，上訴人上訴請求廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
二、本件判決基礎已臻明確，上訴人請求傳喚證人馬麗雯證明簽立系爭買賣契約時被上訴人提供何項資料及買賣經過，以及兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 許志豪