臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第21號上 訴 人 行政院農業委員會林務局臺東林區管理處法定代理人 劉瓊蓮訴訟代理人 吳漢成律師複 代理人 葉仲原律師被上訴人 黃清江訴訟代理人 黃贊中訴訟代理人 傅爾洵律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國104年1月28日臺灣臺東地方法院103年度訴字第73號第一審判決提起上訴，經本院於104年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○號上，如附表所示複丈成果圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣21,285元，及自民國103年5月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國103年5月15日起至交還土地之日止按月給付上訴人新台幣355元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔18分之17，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人法定代理人原為張鐵柱，於原審判決後變更為劉瓊蓮，已據劉瓊蓮向本院具狀聲明承受訴訟（本院卷第43頁），繕本已由本院送達予被上訴人，核與民事訴訟法第175條、第176條之規定相合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人即原告行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（以下簡稱上訴人）起訴主張：臺東縣○○鄉○○○段○○○○號(下稱系爭土地)土地為伊所管理之國有土地，然長期遭被上訴人即被告（以下簡稱被上訴人）以種植果樹之方式無權占用，爰依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除占用系爭土地之地上物，並將占用土地返還原告。又被上訴人另應就其無權占用系爭土地，依民法第179條之規定，給付原告最近5年內相當於租金之不當得利等語。並聲明：（一）被上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A部分、面積3,
547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還上訴人。（二）被上訴人應給付原告新台幣42,570元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達後至交還土地之日止，按月給付上訴人710元。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人黃清江則以：坐落臺東縣○○鄉○○○000地號土地（下稱000地號土地）與系爭土地為相鄰之未登記國有地，早期均為國有財產局（後改制為國有財產署）所管理，並委託臺灣土地銀行臺東分行（下稱土地銀行）代管，於民國85年3月1日始為第一次登記，系爭土地嗣於96年1月26日變更管理者為行政院農業委員會林務局。又被上訴人及父親於編列地號前之41、42年起即在系爭土地及000地號土地上耕作，並曾先後向代管土地之土地銀行及現管理機關國有財產署合法承租000地號土地迄今，而000地號土地於85年間實施土地第一次測量時，即係按照土地銀行出租土地之草圖及伊之子黃贊中就伊實際耕作使用範圍於現場指界而為測量，是伊於85年間實際耕作使用之範圍即應為000地號土地之坐落位置，且因伊實際耕作使用之範圍係位於天然之山凹谷地處，四周均為陡峭、不適宜種植作物之山坡地，000地號土地之使用地類別因而編定為「農牧用地」，相鄰之系爭土地則編定為「林業用地」，是伊受限於地形、地勢，殊無變更使用範圍之虞，從而伊實際耕作範圍迄今均大致相同。詎現行地籍圖所示地形輪廓與伊實際使用耕作之地形輪廓（即伊之子黃贊中當初指界之範圍）雖相符，然坐落位置卻有所偏移，致現行地籍圖所示000地號土地竟有部分係位於平坦之土地、有部分則係位於陡峭之山坡地，然二者之地勢、坡度顯不相同，殊不可能劃歸為同一地號，是現行地籍圖所示000地號土地之坐落位置應係錯誤，並因而造成上訴人誤認伊有占用系爭土地之情形等語置辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，其於本院補充陳述略以：
㈠依103年9月16日臺東縣臺東地政事務所複丈成果圖（見原審卷
第68頁）所示，被上訴人所耕作之A部分範圍，已逾越至上訴人所管理之臺東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，被上訴人並無合法權源占用之，上訴人自得依照民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人交還土地。
㈡就原審所函囑內政部國土測繪中心提供系爭土地及臺東縣○○
鄉○○○段○○○○號土地於84年間第一次實施測量之過程、記錄等相關資料（見原審卷第96頁至116頁），系爭土地及000地號土地之國有未登記土地地籍實地調查表（見原審卷第115頁、第116頁）所示，略圖之地形及鄰地周邊位置與103年9月16日複丈成果圖相合，被上訴人所稱現行的地籍圖與84年第一次測量時指界的範圍有誤差，殊非屬實。
㈢又經上訴人函請國有財產署提供被上訴人承租其管轄000地號
土地之承租圖，並協助查證被上訴人目前使用範圍與承租地範圍有無相符一節，國有財產署臺東辦事處函復略以：000地號土地係於該署委託臺灣土地銀行代營期間即已出租被上訴人耕作使用，最初訂約日期為65年9月23日，時屬未登記土地，惟臺灣土地銀行暫編○○段000地號，迄於85年間完成測量及登記作業，嗣於88年間因該署中止與臺灣土地銀行間委託代營關係，經臺灣土地銀行將原代營土地全數移回臺東辦事處接管，並繼受原訂之租賃關係及辦理換約作業，暨依移交之對照清冊所示（見上証一），將原○○段000地號土地全筆辦理換約手續出租予被上訴人。原臺灣土地銀行代營期間繪製有暫編地籍圖，因本案土地屬全筆出租，無另行製作出租位置圖，即臺東辦事處接管後仍「係以新登記後地籍圖位置（000地號土地）辦理出租」。依前開函覆內容，國有財產署對於被上訴人目前使用範圍與其承租國有財產署土地範圍是否相符雖未明確回覆，惟證實以新登記後地籍圖位置（000地號土地）辦理出租，由此可以得知，被上訴人確實有占用系爭土地之情事，與臺東地政事務所測量結果相符，否則國有財產署何以函覆「係以新登記後地籍圖位置（000地號土地）辦理出租」?且土地測量係利用科學方法（本案採即時動態測量PTK施測），更新測量技術和儀器，使地籍測量登記趨於正確，故依現行儀器，應可認為臺東地政事務所測量結果並無違誤，因此被上訴人占用系爭土地，已臻明確。
㈣末依最高法院89年台上字第949號判例意旨，被上訴人雖無權
占用系爭土地，惟被上訴人並無時效取得規定之適用，因此被上訴人無取得所有權或地上權之可能，綜上所述，被上訴人應返還系爭土地，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○號上，如附表所示複丈成果圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人42,570元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自起訴狀送達後迄交還土地日為止，按月給付上訴人710元。⑷第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補充陳述略以：㈠本件000地號土地即土銀暫編○○段000地號於85年間第一次測
量登記前，即由管理機關國有財產局委託臺灣土地銀行臺東分行代管期間，被上訴人及其父於41、42年間於該土地上耕作迄今，原係向代管單位臺灣土地銀行臺東分行承租使用，現向管理機關「國有財產署」合法承租，承租範圍即實施占用耕作之範圍。承租使用期間之85年間，該地區之土地實施第一次測量，當時由被上訴人之子黃贊中指界定樁，由於000地號土地恰巧位於凹處，地形及坐落位置清晰可辨，故當時係按實地耕作使用之範圍測量，故85年間實際耕作之使用範圍即為000地號土地之坐落位置，且因該地四周陡峭不適合種植農作物之山坡，故被上訴人受限於地形、地勢，殊無變更使用範圍之虞，此有現場照片4張可稽（見原審卷第33頁），並有林務局農林航空測量所在地政機關於85年間實施第一次測量及第一次登記前之82年4月13日之航照圖（見原審卷第34頁）及測量登記後之96年6月15日之航照圖（見原審卷第35頁）可資比對，足證被上訴人實際耕作之範圍即承租範圍，自土銀代管期間至國有財產署接管後，迄至移交上訴人管理期間，其範圍大致相符。
㈡又依照司法院大法官會議釋字第374號解釋，地籍調查及測量
結果所繪製之地籍圖並非為土地所有人權利範圍之絕對基準，，當事人得就地籍重測結果而為爭執，經查：
⒈本件000地號土地係屬宜農牧地，於臺灣土地銀行代管期間由
被上訴人所承租使用；系爭土地則為未放租之宜林地，上開土地嗣於85年間辦理土地清理測量後始為所有權第一次登記等情，有上開土地測量紀錄及成果資料在卷可稽（見原審卷第96頁至第116頁），而000地號土地於上開清理測量時，係由被上訴人之子黃贊中「按被上訴人承租耕作土地之範圍」為指界乙節，亦有上開資料可資佐證，並為兩造所不爭執（見原審卷第90頁反面），據此，000地號土地第一次實施測量時，既係由被上訴人之子黃贊中「按被上訴人承租耕作上地之範圍」為指界，則依其指界所測得000地號土地坐落之位置，即係被上訴人當時承租耕作土地之範圍。
⒉觀之82年間及96年間所拍攝航照圖所示被上訴人實際耕作之土
地範圍（見原審卷第34、35頁），其地形輪廓與如附圖編號A、B、C部分（見原審卷第68頁）所示被上訴人目前耕作使用之土地均大致相同，足認被上訴人耕作範圍確實未有顯著變動之情形；且依附圖編號A、B、C部分所示被上訴人目前耕作使用之土地，其地形輪廓與土地銀行於83年間出租土地之租賃契約書所附草圖（見原審卷第49頁）、84年間第一次實施測量之地籍實地調查表所附略圖（見原審卷第115頁）及現行地籍圖所表彰之000地號土地亦大致相符，亦足認上開圖稿所表徵之土地均為相同之土地範圍。
⒊又如附圖編號A、B、C部分（見原審卷第68頁）所示被上訴人
目前耕作使用之土地，部分坐落於現行地籍圖所示000地號土地之右側即現行地籍圖所示之系爭土地上（見原審卷第68頁），顯見現行地籍圖所示000地號上地之坐落位置有所偏移，而被上訴人目前耕作使用之土地係位於緩坡谷地處，其四周均為無法供農耕使用之陡峭山壁所環繞等情，業經原審法院會同地政機關至現場勘測無訛，有前揭勘驗筆錄及現場照片可資參照。而000地號土地第一次實施測量時，則依其指界所測得000地號土地坐落之位置，應即反映被上訴人當時承租耕作土地之範圍，然依現行地籍圖所示000地號土地之位置，卻有相當部分係位於上開緩坡谷地西側、無法供農用之山壁上，有前揭複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執（見原審卷第91頁），則衡諸常情，被上訴人之子黃贊中於指界時，豈有將不能耕作之山壁（且依前揭航照圖所示，該谷地西側之山壁處實際上亦未經耕作使用）指為係被上訴人承租耕作之土地；而將可供農作使用（且依前揭空照圖所示，亦確實有經耕作使用）之緩坡谷地北側土地（即如附圖編號A所示土地，見原審卷第68頁）指為非被上訴人承租之系爭土地之理，是現行地籍圖所示000地號土地之坐落位置（部份位於無法耕作之山壁處、部分位於可耕作之谷地處）顯與常情有違，亦足證現行地籍圖所示000地號土地之坐落位置顯非被上訴人之子黃贊中於85年第一次實施測量時所指界之位置。
⒋綜上，被上訴人所耕作之範圍既未有明顯變動，而000地號土
地復係以其耕作範圍為界而據以實施第一次測量並繪製地籍圖，足認被上訴人目前耕作之位置即如附圖編號A、B、C所示（見原審卷第68頁），土地均位於其所承租之000地號土地內，而現行地籍圖所示000地號土地之位置有所偏移等情屬實。從而現行地籍圖所示000地號土地即與之相鄰之系爭土地坐落位置，顯不能正確表彰上開土地實際座落位置甚明。
㈢末查，系爭土地之地目係「林」、使用分區為「山坡地保育區
」、使用地類別為「林業用地」；而000地號土地之地目係「旱」、使用分區雖同為「山坡地保育區」，使用地類別則為「農牧用地」，該二筆地號之土地於用地編定時，即因土地之地勢、坡度不同而編定為不同之使用類別（見被證2及本院卷第5頁），惟觀之現行地籍圖及現場地形，該000地號土地部分係地勢趨於平坦之土地，部分顯係陡峭山坡地，政府機關豈有可能將此二種地勢坡度顯不相同之土地劃歸為同一地號，而將一部份歸為「林業用地」，另一部分歸為「農牧用地」？顯見現行地籍圖就000地號土地之坐落範圍應係錯誤。又依一般生活經驗法則及經濟價值而言，於陡峭山坡地種植農作成本代價過鉅，經濟上之利用價值甚低，被上訴人實無占用該陡峭山坡地種植農作物之可能。綜上所述，被上訴人並無占用系爭土地，並聲明：⑴上訴駁回（因本件上訴人並未聲請假執行，被上訴人聲明假執行之聲請駁回部分應係誤載）。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由
（一）本件系爭臺東縣○○鄉○○○段○○○○號土地為上訴人所管理之國有土地，與坐落臺東縣○○鄉○○○000地號土地相鄰，早期均為國有財產局（後改制為國有財產署）所管理，並委託臺灣土地銀行臺東分行（下稱土地銀行）代管，於85年3月1日始為第一次登記，系爭土地嗣於96年1月26日變更管理者為行政院農業委員會林務局。又被上訴人及其父親於000地號土地編列地號前之41、42年起即在000地號土地上耕作，被上訴人曾先後向代管土地之土地銀行及現管理機關國有財產署合法承租000地號土地迄今，並未租用系爭000地號等情，為兩造所不爭執，且有上訴人於原審提出之土地建物查詢資料、臺東縣臺東地政事務所土地複丈成果圖、現場照片3幀為證，並有財政部國有財產署北區分署臺東辦事處函及其所附之臺東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地於委託臺灣土地銀行臺東分行代營期間之租賃契約書及草圖可證（原審卷第47頁至第49頁），又上開占用系爭土地之範圍經原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片7幀、複丈成果圖附於原審卷第57頁至68頁可資參酌，堪信為真。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，則自應認原告之請求為有理由（最高法院92年度臺上字第312號判決意旨參照）。本件被上訴人經測量後確實占用系爭000地號土地如複丈成果圖所示編號A部分、面積3547.55平方公尺之土地，已如前述，又本件上訴人主張依原審所函囑內政部國土測繪中心提供系爭土地及臺東縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）於84年間第一次實施測量之過程、記錄等相關資料（見原審卷第96頁至116頁），系爭土地及000地號土地之國有未登記土地地籍實地調查表（見原審卷第115頁、第116頁）所示，略圖之地形及鄰地周邊位置與103年9月16日複丈成果圖相合，經本院將原審卷第115、116頁及複丈成果圖就系爭土地與000地號土地之形狀進行交互比對，認上訴人之主張應為屬實，被上訴人並未提出任何證據證明複丈成果圖之測量結果有誤，亦或土地位移以致85年間之複丈成果與此次複丈成果確有不符之狀況，自難僅因被上訴人單方主張之『85年間實施土地第一次測量時，乃經被上訴人之子黃贊忠之指界，依據被上訴人所實際使用之範圍，繪製測量為被上訴人目前所租用之000地號土地之範圍』之詞，遽行推翻土地測量之結果，故上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，為有理由。至於被上訴人提出空照圖證明其占用之範圍均無變動（原審卷第34、35頁），並不足以證明前開之複丈成果圖之測量範圍有誤之事實，另關於被上訴人辯稱，現行地籍圖所示000地號土地，複丈果圖內1-2之位置為山壁，被上訴人所租用之000地號土地確有相當部分係位於上開緩坡谷地西側、無法供農用之山壁上，有前揭複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執（見原審卷第91頁），因而被上訴人抗辯被上訴人之子黃贊中於指界時，不可能將不能耕作之山壁指為被上訴人耕種部分等辯解，亦建立於毫無證據證明之『上訴人使用之範圍即為租用之000地號之範圍』之事實，而無足取。司法院大法官會議釋字第374號解釋乃基於測量結果確實不符之狀況，本件並無任何證據證明測量結果確實不符，與上開司法院大法官會議解釋之情況有別，被上訴人引用上開大法官會議解釋為法律依據，應屬誤會。
至於被上訴人請求本院至現場履勘，證明000地號土地位於山凹處之事實，業經原審履勘屬實，且本院並未為不同之認定，已如前述，應無必要，附此說明。
(三)上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，為有理由：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此觀民法第179條前段規定自明。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨可參。而此一因無權占有所生之利益，係因占有土地之事實而發生，且因土地占有行為之持續而繼續發生，同時土地所有權人之使用收益權能因無權占有人之占有行為而受到妨害，土地所有權人此一損害與土地無權占有人之占有，係因同一原因事實而生，自有因果關係。經查，本件上訴人無權占有系爭土地，得以使用收益而獲得利益，被上訴人則因無法使用收益而受有損害，被上訴人請求上訴人返還自起訴之日回溯5年內（98年5月13日起至103年5月14日止）之相當於租金之利益，及自起訴之日103年12月10日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之利益，洵無不合。
2.次按，耕地租用，地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價，土地法第110條定有明文；法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故同法第97條第1項所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。且土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報地價年息最高額百分之8計算之。經查，系爭土地為林業用地，有土地建物查詢資料可稽（原審卷第5頁），地處偏遠，四周圍山壁、目前種植釋迦樹，有原審勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖可考（原審卷第56頁至第58頁），本院認就本件租金之核定，上訴人請求以百分之10計算，顯然過高，應以系爭土地申報地價每平方公尺24元之年息百分之5計算為適當，是每年之不當得利應為4,257元，每月之不當得利為355元（計算式：3547.55平方公尺240.05＝4,257，每月之不當得利為4,257÷12=355小數點以下四捨五入），五年之不當得利應為21,285元（計算式為4,257×5=21,285），被上訴人請求上訴人返還起訴前往前回溯5年內（即98年5月15起至103年5月14日止）相當於租金之不當得利計21,285元；並自103年5月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利為355元為有理由，逾此部分之請求，即非允當，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及第179條規定，請求被上訴人應將坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○號上，如附圖所示複丈成果圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地上之釋迦果樹拆除，將土地交還上訴人並請求被上訴人應給付上訴人21,285元整，及自103年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨至返還如原審判決附圖所示臺東縣○○鄉○○○段○○○○號上，如附表所示複丈成果圖編號A部分、面積3547.55平方公尺土地之日止，按月給付上訴人355元，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示，超過部分為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
書記官 吳璧娟