臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第44號上 訴 人 臺東縣○○鎮公所法定代理人 黃博昌訴訟代理人 林榮漢
王治華被 上訴人 林森男訴訟代理人 傅爾洵律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國104年5月7日臺灣臺東地方法院103年度訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於民國105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查本件被上訴人起訴後，上訴人之法定代理人由「顏志光」變更為「黃博昌」，黃博昌具狀向原審聲明承受本件訴訟（見原審卷第134頁），依民事訴訟法第175、176條規定，應予准許。
二、上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下分別稱000、000、000地號土地，合稱系爭土地）為被上訴人所有，詎上訴人未徵得被上訴人之同意，擅自在系爭土地上如附圖(A) (B) (C) 部分鋪設柏油路面並劃設道路標線（下稱系爭道路），使不特定人車均得以使用被上訴人所有之私有土地，又000、000地號土地之使用分區係○住○區○○○○道路用地，而000 地號土地之○○○區○○○道路」用地，惟迄今未見需地機關協議價購或徵收，任何人均不應任意私自鋪設柏油道路復劃設道路標線。倘被上訴人所有系爭土地早經臺東縣政府核定為道路指定建築線，則何以被上訴人於103年5月22日委託林容聖建築師事務所欲申請與000地號土地相鄰之同段000地號土地建築線指示一案，經臺東縣政府函覆稱：「所附圖說與規定不符，敬請依臺東縣建築管理自治條例第3、4、5 條等規定補正後，再行申辦」，顯見上訴人所稱系爭土地上早存有臺東縣政府核定之合法建築線一詞，無可採信。爰依民法第767 條第1項之規定提起本訴，並聲明：上訴人應將被上訴人所有000地號土地上，如附圖所示編號(A)部分、面積78.26平方公尺；000地號土地上，如附圖所示編號(B)部分、面積78.26平方公尺；000地號土地上，如附圖所示編號(C)部分、面積
93.11 平方公尺之柏油路面除去，並將占用之土地返還被上訴人。
二、上訴人於原審抗辯略以：訴外人馬金生所有坐落同段000 地號土地上門牌號碼臺東縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋（下稱00號房屋）與訴外人馬美妹所有坐落同段000 地號土地上門牌號碼臺東縣○○鎮○○路○○巷○○○○號房屋（下稱00之0號房屋），位於系爭土地之西北方，上開建物早於69年興建，並於70年7 月18日取得使用執照辦理建築物保存登記，即經臺東縣政府核定之道路指定建築線，該指定建築線除通過被上訴人所有之系爭土地外，尚經過訴外人李玉妹所有門牌號碼臺東縣○○鎮○○路○○巷○○號房屋（下稱00號房屋）及訴外人馬玉妹所有門牌號碼臺東縣○○鎮○○路○○巷○○○○ 號房屋（下稱00之0 號房屋）而通往主要道路吉林路，上開00號、00之0號、00號、00之0號房屋之建造執照及使用執照之核發，均係臺東縣政府於69年起陸續依法所為之行政處分，該行政處分經撤銷、廢止或因其他之事由而失效前，依該建造執照及使用執照核發時所憑之指定道路線之劃定效力亦繼續存在，從而取得系爭土地所有權在後之被上訴人，即應尊重前揭行政處分效力之認定；普通法院並無審查行政處分合法之權限，行政處分之存續力而產生構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束效果，若行政處分有無效或違法之情形，當事人應先依行政爭訟程序加以確定，本件被上訴人如對建物之使用執照或道路指定線未提出行政爭訟，則即應尊重才是；況台灣自來水公司及台灣電力公司早年對00號房屋等多位住戶所施作輸送水電之管線，亦是由吉林路經系爭道路通往上述住戶家中，亦證系爭道路甚早即被認定為既成道路並依法指定建築線；再就都市計劃之土地，依94年6 月20日廢止之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條第1項第1款規定，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道為合於本規則之現有巷道，得申請指定建築線，依同規則第5條第1項第
5 款規定，建築線指定須以原指定建築線之現有巷道依法認定為前提，依臺東縣政府103年7月10日府建管字第0000000000號函覆法院之說明，被上訴人取得000、000地號土地所有權之時，系爭土地上之巷道已為既成道路無誤，復對照100年4 月間上訴人所辦理之「三民部落道路改善工程」施工前、後照片，益證上訴人並非新闢道路，而係依據原有之既成道路，將舊有路幅寬度加以改善，以維公眾行車安全等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人不服原審判決提起上訴，於本院補陳略以：
(一)原審漏未審酌臺東縣政府核定指定道線時，一定需赴現場實際勘察以現況及經驗法則作一劃定，是當時一定有通行道路之存在。
(二)臺東縣政府104年8月14日府建都字第0000000000號函認建築線係依臨街計畫道路邊界線而指定，惟上訴人認該函並無可採，臺東縣政府應是依據現有巷道指定建築線，理由如下：依都市計畫法第17條第2 項但書規定，需「主要計畫發布已逾二年以上」且「能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者」方得指定建築線，惟本件都市計畫於68年7月24日以府建都字第43212 號函公告施行，而訴外人馬金生、馬美妹所有之建物，於70年7 月18日取得使用執照辦理建築物保存登記，可知臺東縣政府於70年7 月18日前指定建築線在案，另本件都市計畫之富榮區自都市計劃發布迄今，均未開闢任何道路或依計畫興建公共設施，與上開規定不符，該函依都市計劃指定建築線之意見於法無據，並不可採。且臺東縣政府依據建築法第101 條授權訂定之臺灣省建築管理規則第48條第2 項規定，以「現有巷道」指定建築線後，民眾方得合法取得建築許可興建或修建房舍，另依據建築法第73條第1 項「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」之反面解釋，使臺灣電力公司及自來水公司得依上開規定於該巷道地下埋設輸送水電之管線，民眾對該現有巷道所指定之建築線已生合理信賴。
(三)依證人吳明光證述「我是民國39年就在本地出生，從小就知道那裡有路..，認得這條路，就是我剛才所述從小進出的那條道..，小時候就有路了，當時是混凝土，人可以通行，鐵牛車也可以過..」，另因系爭道路長久供不特定人民使用，從道路存在迄今，上訴人已多次進行鋪設混凝土路面及瀝青路面等修繕工程，故系爭道路之存在時間久遠，一般人無復記憶其確實之起始，且均未中斷使用，符合司法院大法官會議釋字第400 號認定之要件。另證人證述雖有其他較小的道路可通行至大馬路，然因該道路上坡段，坡度約40度，不好行走，且上了坡段後，再左轉約近150公尺、再行走約近400公尺，相較系爭道路僅須行走15公尺即可到達大馬路，可知人民長久均選擇系爭道路通行至大馬路。系爭土地雖有幾次所有權利移轉，然所有權人並無阻止之情事，道路下方也埋設自來水等管線輸送至各住家，符合前開釋字「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止」之要件。
(四)系爭土地前手未請求路面除去，顯見前手在主觀上並未認為所有權受損，而本件既經縣府指定建築線，且現有巷道經上訴人維護管理多年，希考量柏油路面對被上訴人土地所有權之土地價值未有損及，及站在公共利益與政府有責提供百姓安全道路等因素，撤銷原判決，駁回被上訴人於第一審之訴。
四、被上訴人對於本件上訴，於本院補充陳述及聲明略以：
(一)系爭土地如附圖所示(A) (B) (C) 部分不屬於既成道路，亦未成立公用地役關係：
系爭道路已屬巷弄中之小道，僅○○○鎮○○路○○號、00之0號、00號、00號、00之0號等特定之五戶住家通行，與公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要之要件不符，又上開住家得對外通行之聯絡道路，尚有○○路000 巷可供通行，且依證人吳明光證述，足徵○○路000 巷之道路係早於系爭土地道路而存在，且其地面鋪設混凝土，寬度足供車輛通行，益徵系爭道路非通行之必要。況且，前揭住戶僅圖通行之便利或省時而為之，亦無成立公用地役關係。再依上訴人原審所提出之施工照片及說明，系爭道路上之柏油路面係上訴人於100年4月間辦理「三民部落道路改善工程」時所舖設，顯屬新鋪設之道路。縱依證人吳明光證言係於「84年」間舖設，亦不符合「年代久遠」、「日時長久，一般人無復記憶」之要件，且原有寬度僅約「128公分」，非如現在通行之寬度，上訴人以公用地役關係主張應屬無據。
(二)系爭道路不屬於「臺東縣建築管理自治條例」所稱之現有巷道：
按該自治條例現有巷道包括下列情形：三、中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，臺東縣建築管理自治條例第4條第1項第3 款定有明文。
依上開條文可知私有土地是否屬現有巷道，認定之權責機關為臺東縣政府。經臺東縣政府104年1月5日府建都字第0000000000號函覆原審法院「標示A、B、C部分非屬現有巷道」（原審卷第132頁），可知附圖所示(A) (B) (C)部分之道路確未經臺東縣政府認定屬於現有巷道。
(三)並聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：被上訴人主張其為系爭土地所有權人，上訴人無權占用如附圖所示(A) (B) (C) 部分土地，鋪設柏油占有使用，自得請求將該柏油路面鏟除，並將上開土地歸還被上訴人；上訴人則以上開土地為既成巷道，被上訴人應容忍通行之用。是本件爭點厥為：系爭道路否為既成巷道？被上訴人依民法第767條第1 項規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖(A) (B)
(C)部分柏油道路路面刨除，並將土地返還予被上訴人，有無理由？茲論述如下：
(一)按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按既成巷道者，乃私人所有之土地成為公眾通行之道路而具公用地役關係之存在。所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，始能成立公用地役關係。至年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。惟因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院103 年度台上字第1974號、85年度台上字第1120號、89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號、88年度台上字第250號判決及司法院大法官釋字第400號解釋理由參照），故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之。本件被上訴人主張系爭道路之土地為上訴人無權占有，上訴人抗辯系爭道路長久供不特定人民通行之既成道路，年代久遠而未曾中斷，因而有公用地役關係存在，其非無權管領維護云云，則上訴人自應就系爭道路為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠而未曾中斷」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」，以及舊有既成道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等事實，負舉證責任。
(二)經查，系爭土地均為被上訴人所有，且其上鋪有柏油作為道路使用，業經原審法院勘驗現場明確，掣有勘驗筆錄、囑託臺東縣成功地政事務所繪製土地複丈成果圖（即附圖）、現場照片存卷足稽（見原審卷第35至42頁），復有土地登記謄本附卷為憑（見原審卷第6至8頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又系爭土地遭鋪設柏油作為通行之道路係位於臺東縣○○鎮○○路○○巷（舊為吉林路00巷），其東側○○○鎮○○路，其西側由北至南依序有門牌號碼○○路00巷00○0號、00號、00號、00之0號、00號等5 戶住家（由北至南），及道路南北兩側（即000、000地號土地上）有6 戶住家，上開住戶習以通行系爭道路對外聯絡，固據證人即三民里里長吳明光證述在卷（見本院卷第70頁），惟系爭道路並非現有巷道，應不具有公用地役關係，敘述如後：
⒈系爭道路非建築線指定之範圍，難謂有因公眾繼續通行所必要：
⑴查建築線指定業務之權責機關係臺東縣政府乙情，有上訴人
103年8月12日東成地測量字第0000000000號函可參（見原審卷第86頁），而依臺東縣政府105年1月5日府建管字第0000000000號函載：「本案經○○○鎮○○段000、000地號等2筆土地領有70年5 月26日東建都管字第1805-2號建造執照變更設計、70年7月18日東建都管字第0000-0號使用執照、77年9月29日東建都管字第992 號增建建造執照及78年5月2日東建管字第000-0 號增建使用執照在案，上開建物係○○○鎮○○段000、000地號等2 筆土地（重測○○○鎮○○段○○小段000-00、000-00、000-00地號）作為私設道路通行○○○鎮○○段○○○ ○號之現有道路」及附件上開執照申請書影本（見本院卷第92至124頁），可知上○○○鎮○○段000、000地號土地上之建物即門牌號碼為○○路00巷00○0號、00號、00號、00之0 號、00號等五戶住家，並非以系爭道路作為建築線指定之範圍。
⑵次依臺東縣政府104年1月5日府建都字第0000000000 號函稱
「上開標示（即本案複丈成果圖上標示）A、B、C 部分之土地均非屬現有巷道，但標示B 部分土地為都市○○道路用地」；及臺東縣政府103年7月10日府建管字第0000000000號函稱「基地（○○段000、000地號）面臨接6 公尺寬計算道路；經指示6公尺寬道路以0000、000道路中心樁連線各退3 公尺為建築線」；及臺東縣政府104年8月14日府建都字第0000000000號函稱「○○段000 地號土地之建築執照，其建築基地指定建築線為何乙案，查依建築執照內附本府80年12月19日東建管字第722號建築指示圖係指定申請基地（○○段000及000地號）臨接6公尺計畫道路邊界線為建築線」；以及臺東縣政府105年1月5日府建管字第0000000000 號函稱「○○○鎮○○段○○○○號1筆土地領有81年1 月25日東建管字第43號建造執照及81年8月24日東建管字第43-6 號使用執照在案，並臨接6 公尺寬之計劃道路○○○鎮○○街○○巷）通行」，有上開函文及附件執照申請書影本在卷可參（見原審卷第132頁、第80頁、本院卷第35至36頁、第92頁、第125至132頁），足徵臺東縣政府於核發建築（使用）執照時，系爭道路鄰近之○○路00巷00號房屋係因臨「計畫道路」而得指示建築線，足堪認定。再依84年8月2日修法前建築法第48條第
1 項規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。」及第49條規定「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。」，佐以上開三民段712地號土地所臨街之都市○○道路，係於68年7月24日以府建都字第43212 號函公告施行（見本院卷第83頁），則依上開規定，該○○段000 地號土地所有權人申請建築（使用）執照時，都市○○道路既經公布，僅尚未開闢完成，仍然必須以公布的計畫道路界線為建築線，退縮建築，是臺東縣政府應以都市○○道路作為建築線指定之標準。復依79年3月8日修正公布之臺灣省建築管理規則（現已廢止適用）第2條第1項規定「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」及第4條第1項規定「本規則所稱現有巷道包括左列情形：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」，可知倘道路符合「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」雖得作為申請指定建築線之認定標準，惟依84年8月2日修正前建築法第48條第1 項但書之規定，以主管建築機關認有「必要」時，「得」另定建築線，此本為權責機關即臺東縣政府之裁量權限，況系爭道路與計畫道路重疊部分，迄未經認定為現有巷道，業經臺東縣政府函示如前述，上訴人主張臺東縣政府以「計畫道路」作為建築線之指定有誤，實質上應係供通行之系爭道路指定建築線云云，洵屬無據。
⑶又本件並無上訴人所一再指稱系爭道路作為指定建築線之情
事，而系爭道路既非建築線指定之範圍，則上訴人援引臺東縣建築管理自治條例第4 條規定，主張系爭道路指定線早在73年11月7 日該條例頒布前即存在，而當然視為現有巷道，及依系爭道路指定建築線而取得使用執照，於道路地下埋設輸送水電之管線，民眾對該現有巷道所指定之建築線已生合理信賴云云，均屬無據。綜上，系爭道路非建築線指定之範圍，難謂有因公眾繼續通行所必要而存在公用地役權。
⒉系爭道路僅為通行之便利或省時，亦不能認有因公眾繼續通行所必要：
依臺東縣政府105年1月5日府建管字第0000000000 號函載○○○鎮○○段000、000地號等2筆土地領有70年5月26日東建都管字第0000-0號建造執照變更設計、70年7 月18日東建都管字第0000-0號使用執照、77年9月29日東建都管字第992號增建建造執照及78年5月2日東建管字第000-0 號增建使用執照在案，上開建物係○○○鎮○○段000、000地號等2 筆土地（重測○○○鎮○○段○○小段000-00、000-00、000-00地號）作為私設道路通行○○○鎮○○段○○○ ○號之現有道路」及所附上開執照申請書影本（見本院卷第92至124 頁），可知系爭道路附近另有其他通路可聯絡至公路。而上訴人實地勘察該通路亦確定可供上訴人勘察之車輛通行（本院卷第144至145頁現場照片），並有航照圖、現場照片可稽（見本院卷第56、78、171至178頁），顯見上開○○路00巷00○0號、00號、00號、00之0號、00號等五戶住家及系爭道路南北兩側（即000、000地號土地上）之六戶住家，尚可通○○○鎮○○段000、000地號等2 筆土地上之私設道路，銜○○○鎮○○段○○○ ○號之現有道路，連結至大馬路，且上開道路之寬度足供車輛通行，堪以認定。○○○鎮○○段000 地號之現有道路為農路，該路路口有約40度之上坡路段，左轉後約150公尺，尚須行走約400公尺才連接至大馬路，通行實不便利，不若系爭道路為筆直柏油道路且僅15公尺即連接大馬路乙情，及上開11戶住家習慣從富榮路28巷通行之事實，固分別據證人吳明光及上訴人陳明在卷（見本院卷第142 頁反面至第143 頁正面、第69至73頁），惟上開住戶係基於通行之便利或省時考量，選擇通行系爭道路，而非必須利用系爭道路始得以達到通行之目的，自不具有交通上之重要性與不可替代性，尚難逕認系爭道路乃繼續通行所必要之道路。是上訴人辯稱系爭道路非僅為通行之便利或省時，符合釋字第400號之要件，自無可採。
⒊另上訴人雖辯稱系爭道路存在時間久遠，且一般人無從記憶
其確定之起始云云，惟依證人吳明光證述：「我是民國39年就在本地出生，從小就知道那裡有路，從小好幾家就在那邊，我阿公的地有好幾家住在那邊，有人不小心賣出幾塊地，從小就是從那邊那塊地進進出出。（< 提示原審卷第95頁航照圖及施工前後照片 >是否知道○○鎮100年4月間辦理「三民部落道路改善工程」所舖設的這條道路？）認得這條路，就是我剛才所述從小進出的那條路。（是否知道這條道路係在何時闢建？）小時候就有路了，當時是鋪設混凝土路，人可以通行，鐵牛車也可以過，路寬大約是應訊台的寬度< 經當庭丈量為128公分>。..（何時改成柏油路面？）大約84年。（84年才拓寬？）對。..我53年搬離後，回去看阿公時有經過這條路，所以我知道這個之後改成柏油路面。..（混凝土路之前的路況為何？）是泥土路。（泥土路當時是否可通行人及鐵牛車？）剛好是鐵牛車可以過的寬度。」（見本院卷第69至73頁），參以80年4 月16日林務局農林航空測量所所拍攝之航照圖（參圖面上訴人標註綠色紙箭頭處），與104年4月17日林務局農林航空測量所所拍攝之航照圖（參圖面箭頭貼紙所指），相互比對發現，系爭道路之舊有道路雖存在已久，但為泥土或混凝土路，其路面狹窄僅供鐵牛車通行，與現有之柏油路面、路面寬尚可供一般車輛通行不同，足見系爭道路與舊有道路之坐落「路型」、「範圍」、「寬度」未盡相符。至系爭道路現行之柏油路面為上訴人於100年4月所舖設並管理，經上訴人自陳在卷並有施工前、後照片為證（見原審卷第92頁反面、第95頁、本院卷第58頁反面），僅能證明系爭道路於100年4月施工前、後之通行情況，仍不足以據為證明上訴人所管理系爭道路土地供公眾通行，其形成經歷之年代久遠，且迄被上訴人提起本件訴訟時均未曾中斷之事實。況且，上訴人因資料銷燬而無從提出系爭道路之維護記錄（見本院卷第21頁），無從遽認系爭道路與舊有路幅寬度一致，非新闢道路之證據，則上訴人據其於100年4月之維護照片即遽謂系爭道路供公眾通行之道路使用，存在時間久遠云云，尚難遽為憑信。此外，上訴人復未能提出其他積極事證證明其管領維護系爭道路之初已符合公用地役權要件，自不能為有利上訴人之認定。
⒋末查，臺灣電力公司及自來水公司於系爭道路地下埋設管線
，係公用地役關係成立後之反射利益，即因既成巷道所獲有利用系爭道路舖設管線之便利，僅為單純事實上之利益及反射利益之結果，並非得據此為既成巷道之成立要件。上訴人謂對既成巷道之合理信賴而為管線埋設云云，洵非足採。
⒌綜上，系爭道路並未經主管機關臺東縣政府依法認定為現有
巷道，亦未符合首揭司法院大法官釋字第400 號既成道路之要件，而非屬既成道路或現有巷道，並無公用地役關係存在，則上訴人辯稱系爭道路土地係長年供不特定公眾使用，已有公用地役權存在云云，並無足採。
(三)次按，土地所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條亦定有明文。查000地號土地如附圖所示(B)部分，雖經編定為計畫道路用地，有使用分區證明書可稽（原審卷第10頁），惟依土地法第93條、都市計劃法第42條、第50條、第51條規定，經編定為道路之公共設施保留地，固不得為妨礙其指定目的之使用，但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並得申請為雜項建築（臨時建築物）使用，足認道路用地之所有權人，對其所有土地在上開規定限制範圍內，仍具有使用、收益之權利。至於被上訴人所有000 地號土地，並非供不特定之公眾通行之用，業如前述，而被上訴人亦於本院準備程序中陳明「基本上不會將000 地號土地變更其使用方式不作道路使用」等語（見本院卷第73頁背面），倘其事後實欲收回系爭土地作為建築規劃之用，然其得否申請建築執照，自應由主管機關依相關法令為審核，亦非上訴人得以過去係供附近居民通行之事實，即執為占用之理由。從而被上訴人為土地所有權人，其基於上開規定而為本件請求，尚難謂被上訴人為無權利保護必要，或以損害上訴人為主要目的而為權利濫用。
(四)綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人應將被上訴人所有714地號土地上，如附圖所示編號(A)部分、面積78.26平方公尺；684地號土地上，如附圖所示編號(B)部分、面積78.26平方公尺；719 地號土地上，如附圖所示編號(C)部分、面積93.11平方公尺之柏油路面除去，並將占用之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，本院經核，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨仍執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄，改判決如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 游小玲