臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第49號上 訴 人 行政院農業委員會○○○臺東林區管理處法定代理人 劉瓊蓮訴訟代理人 邱聰安律師被上訴人 廖國興上列當事人間請求返還占有物事件，上訴人對於中華民國104年5月29日第一審判決（案號：臺灣花蓮地方法院104年度訴字第58號）提起上訴，本院於民國104年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾壹萬參仟伍佰元及自104年6月13日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為張鐵柱，於原審判決後變更為劉瓊蓮，已據劉瓊蓮提起上訴時同時向本院具狀聲明承受訴訟（本院卷第4頁至第9頁），繕本已由本院送達予上訴人，核與民事訴訟法第175條、第176條之規定相合，應予准許。
二、關於訴之變更部分：按訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2至6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者不在此限。民事訴訟法第446條第1項、255條第1項第2、3、4款定有明文。查本件上訴人即原告（以下均簡稱上訴人）主張於原審起訴請求被上訴人即被告（以下均簡稱被上訴人）「應將附表之牛樟木案每木調查明細表及照片所示之牛樟木返還上訴人，如無實物時，應給付上訴人新台幣（下同）97萬5,000元即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年年利率百分之5計算之利息」並未表明訴訟標的為何，嗣經原審判決，上訴人不服提起上訴後，本院發函上訴人，上訴人始行主張本件係依據民法第767條所有物返還請求權請求（本院卷第28頁），之後因上訴人依據原審判決之意旨，向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官請求發還拋光之牛樟木26塊及牛樟養菌殘材26桶，經臺東縣警察局臺東分局會同保七總隊至被上訴人位於臺東市○○街○巷○○號處所查獲拋光之牛樟殘材26塊，惟臺灣臺東地方法院檢察署檢察官命被上訴人保管之牛樟養菌殘材26桶，均遭被上訴人調換而無法發還，而情勢變更，因而上訴人乃改依民法第184條第1項前段侵權行為及同法第197條第2項之規定請求，因牛樟殘材26塊業已取回，故減縮聲明為「被上訴人應給付上訴人新台幣91萬3,500元即自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」（本院卷第61、61頁）變更訴訟標的並減縮應受判決事項之聲明，經核請求之事實同一，與上揭規定並無不合，程序上應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人於原審起訴略以：臺灣高等法院花蓮分院103年度上易字第58號刑事判決案件中（下稱刑事案件，其一審為臺灣臺東地方法院101年度易字第304號刑事判決），所扣押之26塊牛樟木塊及26桶牛樟木殘材（下稱系爭扣押木材）為上訴人所有。經他人竊取後，由被上訴人依買受贓物之方式取得，已由刑事案件判決收買贓物罪確定，依據臺東林區管理處知本工作站出具之價格查定書，系爭牛樟26塊為0.41材積、牛樟養菌殘材26桶為6.09材積，目前市價為每材積150,000元，依此計算，牛樟木26塊之價值為61,500元（計算式0.41×150,000＝61,500），牛樟養菌殘材26桶之市價應為913,500元（計算式6.09×150,000＝913,500），合計價格為975,000元。而系爭扣押木材於刑事案件偵查中經司法警察扣押後，由檢察官依刑事訴訟法第140條規定，交被上訴人保管（原審卷第45頁反面），且現在仍由被上訴人保管中。刑事案件既已確定，被上訴人無占有系爭扣押木材之權源，上訴人以系爭扣押木材之所有人地位，請求被上訴人返還系爭扣押木材，若被上訴人無法返還系爭扣押木材實體，應償還其價值，即975,000元。
又上訴人乃請求被上訴人返還於偵查程序中所扣押之系爭扣押木材，或其相當之價值，被上訴人爭執該木材之材質為「樟樹」而非「牛樟」，不影響上訴人之請求。聲明：被上訴人應將系爭扣押木材返還上訴人，若無法返還，則給付上訴人975,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭扣押木材材質為「樟樹」而非「牛樟」，故上訴人之請求無理由。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審因系爭木材經檢察官扣押，被上訴人僅有保管義務，並無返還系爭木材之義務而駁回上訴人之請求，上訴人不服原判決，提起上訴，除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
（一）原判決指出上訴人行政疏失之處，上訴人業已補正，故已函請臺灣臺東地方法院檢察署發還系爭扣押物予上訴人，嗣經該署於民國104年6月12日以東檢和字乙104執4字第9403號函覆上訴人，該署104年度執字第4號違反森林法扣押之牛樟養菌殘材26桶及已拋光成藝品牛樟26塊，其中26桶已遭代為保管之被上訴人廖國興調換，無法發還，扣押已拋光藝品牛樟26塊，則准予發還上訴人，並請臺東縣警察局協助發還。
（二）已拋光之成藝品之牛樟殘材26塊，經臺東縣警察局臺東分局會同保七總隊在臺東市○○街○巷○○號處所查獲交由上訴人保管，其後已由上訴人領取，此部分之聲明應予減縮，依據原審請求之計算標準及提出之證據，原先請求牛樟木26塊之價值為61,500元（計算式0.41×150,000＝61,500）部分不再請求，而僅請求26桶牛樟養菌殘材，（計算式6.09×150,000＝913,500），惟上開牛樟養菌殘材26桶，因遭被上訴人調換，故上訴人依據民法第184條第1項前段規定及同法第197條第2項之規定，請求擇一為上訴人勝訴之判決，並減縮聲明，且由於請求權之基礎事實均屬同一並無礙於攻擊防禦方法，請求准予變更。
（三）上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應給付上訴人新台幣91萬3,500元及自起訴狀繕本送達翌日起即104年4月22日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，於本院補充陳述及聲明略以：
（一）本件被上訴人係於刑事案件偵查中，檢察官依據刑事訴訟法第140條第2項之規定命被上訴人保管系爭扣押木材，而對於系爭扣押木材本身，附有保管之義務而無處分之權利，上訴人自不得逕向被上訴人請求返還。
（二）上訴人請求返還牛樟木，惟被上訴人所代為保管之殘材並非牛樟木而係樟樹，此有花蓮林區管理處102年11月13日花作字第0000000000號函附於101年度易字第304號卷三第68頁可證，從而上訴人自不得請求返還牛樟木或是913,500元及法定利息。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於100年12月7日間在其臺東縣臺東市○○路○段○○○號住宅為警查獲牛樟殘材26桶6.09立方公尺。
（二）被上訴人同意保管牛樟殘材26桶。
（三）牛樟殘材經鑑定其價格為每立方公尺為15萬元。
（四）目前存於26桶內之木材為木樟（誤載為香樟）而非牛樟。
六、本案主要爭點：原先存放於桶內者為「樟木」或「牛樟」？經查：
(一)扣案物品為牛樟殘材26桶而非樟木
1、本件上訴人主張警方所查獲者為牛樟木，為被上訴人所否認，然本件係因司法警察得悉被上訴人於住處藏放大量牛樟木，且監聽另案毒品案件時，亦查悉被上訴人可能有違法收購牛樟木之情事，遂聲請核發搜索票，並於100年12月7日上午11時20分許，至被上訴人住處進行搜索，當場扣得殘材26桶及藝品26塊。而查獲之現場，除了放置在巨大黑色塑膠桶內，以蓋子密封之牛樟木之外，還有林林總總各式各樣切塊、長條型整條木塊。業經本院調閱本院103年度上易字第58號案全卷查明屬實，有搜索筆錄及現場照片附於刑案之警卷為證（刑事案警卷第14頁以下）。
2、被上訴人曾於100年3月間因2次向他人收買牛樟木殘材，經臺灣臺東地方法院以100年度訴字第291號論以收買贓物罪二罪，定應執行刑有期徒刑5月。該案所認定被上訴人向訴外人鍾秋順買受牛樟木殘材，被上訴人於該案審理中坦承所有犯行，承認購買的物品是牛樟木，顯見被上訴人對於牛樟木已經有所認識，而且被上訴人並非僅購買一次，則被上訴人對於牛樟木應無誤認之可能。更且被上訴人亦自承於100年12月刑事案件案發時，已從事漂流木經銷工作達兩年多（見刑事案第一審卷三第183頁背面），顯見其從事木材收購事業已久，應已具備辨識木材樹種、類型等專業才能，衡情應可辨識牛樟木與樟樹差別，並無受騙之可能。再者，被上訴人為警查獲後，向檢察官提出聲請狀，請求「被告在查扣牛樟木材上所培養之牛樟芝菌體，已屆進一步移植至專屬設施培養階段，若無法盡速移植，牛樟芝菌體恐將陸續死亡，則先前所投入之成本及無法依合作協議所生損失，總計約新台幣300餘萬元...可否惠予同意被告將該批查扣含菌體之牛樟木材移至距離原扣押處所僅200公尺遠之台東市○○街○巷○○號處所，並由被告開封桶以採取適當之培養處置」（核退卷第17、18頁），既然扣押之物品已長成牛樟菇菌體，更足以證明，扣案之殘材應屬牛樟木而非樟木。
3、被上訴人為警查獲而代為保管之物之贓物確實是牛樟木，此亦據證人即現場協助查緝之行政院農業委員會○○○臺東林區管理處人員高德昇於刑事案第一審審理時證述：「當時警方持搜索票前往查扣時，伊也有去現場協助…現場並未將26桶牛樟木殘材拆封…被告的牛樟已經長菇了…幾乎每一桶表面靠近透明塑膠袋處，橘色與綠色的痕跡就是木頭上長菇的情形，…當時伊有用手電筒直接照，看得很清楚，橘色的部分即為牛樟菇，綠色的部分也是牛樟菇，只是拍攝反光的不同而已」等語（刑事案第一審卷三第99頁背面至第100頁），核與刑事案搜索現場所拍得之照片（警卷第27頁以下）及被上訴人前開聲請狀之陳述相符。而證人高德昇自82年通過臺灣省山地行政及技術人員考試，擔任「林業技術」後，陸續擔任林業技術助理員、林業技術員、林業技士等職務，任職長達20餘年。任職○○○期間，自92年起，接受各種訓練，其中包含93年「林務人員生物多樣性研習班」、94年「漂流木處理及林產業務研習班」、95年「森林暨自然保育警察隊95年刑事專業訓練」、98年「國有林地濫墾地補辦清理教育訓練」、99年「繽紛的生命-淺談生物多樣性」等，有高德昇履歷資料以及重要學經歷資料附卷可參（刑事案本院卷第51頁以下）。以證人高德昇任職○○○之久以及所受各種訓練，當不至於誤認視為重要林材牛樟木之可能。更且證人高德昇並非只是觀察材積外觀而已，還觀察材積上所長菌類的顏色，佐以被上訴人於聲請狀之陳述，堪認證人高德昇之證詞可採，警方查獲之木材確屬牛樟木，而非被上訴人所指之樟木。
4、而刑事案第一審法院依照被上訴人之聲請於102年8月20日將被上訴人代保管之26桶殘材送請行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處鑑定，確認該26桶殘材之樹種為「樟樹」，而非「牛樟」，有花蓮林區管理處102年11月13日花作字第0000000000號函在卷可稽（刑事案第一審卷三第68頁），惟查刑事扣案殘材因係培植菌類所用，於扣案時已有真菌生長，有前述證人所述為證，殘材經扣案後，由檢警貼上封條後，交予被上訴人代為保管，被上訴人於偵查中聲請因牛樟芝菌「已屆進一步移植至專屬設施培養階段，若無法盡速移植，牛樟芝菌體恐將陸續死亡...並由被告開封桶以採取適當之培養處置」，已如前述，之後被上訴人果於101年6、7月間陳稱即有3桶牛樟木桶塑膠膜遭破壞（刑事案第一審卷一第63頁被告警詢筆錄參照）。嗣經於101年10月間，司法警察前往檢視證物，又發現有7桶之桶身封條及包覆桶口之塑膠膜有遭人破壞之情形，有警員職務報告附卷可參（見刑事案第一審卷一第59頁）。嗣被上訴人於102年6月5日再向法院陳稱僅餘1桶係完整的，其餘均已遭開封破壞（見刑事案第一審卷一第173頁背面）。則既然在被上訴人保管中之牛樟木木桶分三次遭到破壞，無論是封條或是包裝均已遭到損壞，而殘餘的物品，經確認屬於樟樹，而非牛樟，有前述覆函可證。顯然被上訴人代保管之26桶殘材經被上訴人移植調換，並非警方原本所查獲之牛樟木。
5、再者，證人高德昇於刑事案第一審審理時再證稱：「100年12月間前往被告位於臺東縣臺東市○○路○段○○○號址搜索時，伊是林政主辦的承辦人，有到現場去協助警方偵查…當時被告的牛樟已經有長菇了，但伊看鈞院所附拆封時拍攝的照片（即102年6月16日拍攝之照片）並沒有長菇…與原來查獲的相片比較…事後所拍攝之照片中的牛樟木鋸得非常工整且已經被切割成小小塊，可是伊於查獲當時持手電筒照桶子裡面的木材，木材都有一些凹洞，而且目視都蠻大塊的…伊認為同一性已經有變化（第一審卷三第99頁背面至第101頁）」、「如果已經成形然後牛樟菌乾掉，會留下白色或橘色的痕跡，不會完全消失，但鈞院卷二照片（即102年6月16日拍攝之照片）看到的木材上面完全沒有菌絲的跡象（刑事案第一審卷三第106頁）」。更足以證明目前被上訴人保管中之系爭殘材材積確實已經遭到調換，而非原被查獲之牛樟木。
(二)被上訴人應負損害賠償之責
1、本件上訴人主張本件扣案之牛樟木26桶，檢察官命被上訴人保管等情，為被上訴人所不爭執，且有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官辦案進行單、臺東縣警察局臺東分局函、被上訴人之切結書1紙附於刑事案卷內偵字卷第20至23頁可證，堪信為真。
2、又被上訴人抗辯本件經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官依法命被上訴人保管，被上訴人僅有保管之權利，並無處分之權利云云。惟查本件上訴人主張已函請臺灣臺東地方法院檢察署發還系爭扣押物予上訴人，嗣經該署於104年6月12日以東檢和字乙104執4字第9403號函覆上訴人（本院卷第22頁），依該函示意旨可認檢察官應同意發還，被上訴人抗辯，自無足取。
3、又上訴人主張扣押之牛樟養菌殘材26桶已遭代為保管之被上訴人廖國興調換，無法發還，業經上訴人提出上開函1紙為證（本院卷第22頁），且經本院認定如上述，上訴人此部分之主張，應為可採。
4、按故意或過失不法侵害他人權利，負損害賠償責任。民法第184條第1項定有明文。本件被上訴人利用保管牛樟養菌殘材26桶之機會予以調換，使上訴人無法追回，自應依前開規定請求被上訴人賠償。
七、按不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第215條定有明文。查本件牛樟養菌殘材26桶已經調換而無法回復原狀，均已如前述，上訴人請求以金錢賠償，自應准許，系爭牛樟養菌殘材26桶為6.09材積，目前市價為每材積150,000元，有廖國興案價格查定書一紙附於原審卷第16頁可資為憑，且為兩造所不爭執，依此計算，牛樟養菌殘材26桶之市價應為913,500元（計算式6.09×150,000＝913,500）。
八、按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第2項定有明文。本件上訴人應自臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於104年6月12日同意發還扣押物並同時表示扣押物經被上訴人調換而無從返還之翌日起，因無法回復原狀，依民法第215條之規定以金錢賠償其損害，損害始行發生，始得請求被上訴人給付利息，是上訴人請求被上訴人給付913500元及自104年6月13日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息洵屬有據，逾此部分之利息請求，難認有據，應予駁回。
九、綜上所述，本件上訴人於原審判決後請求臺灣臺東地方法院檢察署檢察官發還扣押物獲准，主張被上訴人調換上訴人管理之國有牛樟木，而依據民法第184條第1項前段之規定請求被上訴人賠償913500元及自104年6月13日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之利息請求（即104年4月22日起至104年6月12日止），難認有據，應予駁回。原審未及審酌前開被上訴人保管物品經檢察官發還之事實，而就上訴人此部分為敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於上訴人就相同聲明，同時主張民法第197條第2項不當得利請求權，請求法院擇一為勝訴判決，核屬選擇訴之合併，本院既准上訴人依侵權行為之法律關係請求而為上訴人勝訴判決，即無庸再就此部分為審酌。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 徐文彬