臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第41號上 訴 人 黃雪靜被上訴人 田逢源訴訟代理人 林國泰律師複代理人 劉彥廷律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年4月23日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第223號第一審判決不服提起上訴，本院於104年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）於原審起訴主張略以：
(一)緣系爭土地為原告所有，而被告（即被上訴人）與訴外人林麗華為夫妻，林麗華於93年間經法院拍賣取得花蓮縣○○段0000000地號土地及其上系爭建物，詎被告未經原告同意，擅自在系爭土地設置花園、樹木、砂石地、鐵絲網、水泥地、圍牆，作為住家人員日常生活使用，經原告發現一再催討返還土地，被告均置之不理，原告不得已只得提出竊佔告訴，案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以101年度調偵字第245號提起公訴，嗣經臺灣花蓮地方法院以102年度易字第80號、臺灣高等法院花蓮分院以102年度上易字第127號刑事判決有期徒刑6月，緩刑2年確定。又系爭建物增建部分亦屬無權占有系爭土地，面積約24.34平方公尺。
(二)被告雖曾於102年7月14日將無權占有系爭土地之花園、鐵絲網拆除，然尚有水泥地及圍牆等地上物尚未拆除，且被告嗣後又再度搭建花園。被告增設之花園、水泥地、圍牆，暨系爭建物增建部分，均無權占有系爭土地，侵奪原告財產，致原告所有權行使因而受有損害，原告自得依民法第767條及第184條規定，訴請被告拆除還地。另無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，則為社會通常之觀念，被告因占有使用系爭土地而受有利益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，原告自得請求被告給付相當於租金之利益。被告曾於刑事庭表示願以每月新臺幣(下同) 6,000元承租竊佔之土地，且花蓮農地之出租行情，更不止於此，故就系爭建物增建部分，及如附圖㈠編號A、B、C地上物部分，原告所得請求被告給付之相當於租金之不當得利，各以每月6,000元計算。則系爭建物增建部分無權占有系爭土地近5年相當於租金之不當得利，共為360,000元（計算式：6,000元×12月×5年＝360,000元），被告無權占有附圖㈠編號A、B、C部分近5年相當於租金之不當得利，亦為360,000元（計算式：6,000元×12月×5年＝360,000元）。因此，被告應給付原告之相當於租金之不當得利共計720,000元，及自103年1月1日起至拆除上開房屋增建部分返還占用土地止，按月給付原告相當於租金之不當得利6,000元等語。
(三)被告所有系爭建物於原審法院民事執行處92年度執字第6998號清償債務強制執行事件拍賣公告附表系爭建物備考欄內已註明「本棟建物佔用鄰地五二八地號，未辦建物所有權第一次登記增建部份」，備註欄更載「…五、本件增建物佔用他人土地，使用權源不明，應買人請自行查明注意。…」，而87年度執字第1553號拍賣抵押物或質物強制執行事件，拍賣公告附表系爭建物備考欄亦註明「本建物佔用鄰地五二八地號，所有權人為葉福全」，附記欄七則註明「本件B標增建物有部份占用他人土地，使用權源不明，應買人請自行查明注意。」是系爭建物增建部分，歷次拍賣公告均已註明占用系爭土地，使用權源不明，應買人請自行查明，被告明知其事，仍向法院標購系爭建物，自不能免除系爭建物增建部分無權占有系爭土地，必須拆屋還地之責任。另系爭建物增建部分之拍賣價金，為「增建」部分之買賣價金，並非系爭建物增建部分無權占有系爭土地之「對價」，被告抗辯其依法拍定取得系爭建物增建部分，原告訴請拆屋還地，有違誠信原則云云，於法不合，亦無可取。
(四)並聲明：⒈被告應將（原審）附圖㈡應將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路
○段○○○巷○○號建物，坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積約24.34平方公尺之增建部分拆除，返還土地予原告。
⒉被告應將（原審）附圖㈠編號A所示約41.02平方公尺之花園
、編號B所示約57.95平方公尺水泥地及圍牆等地上物拆除，連同編號C所示面積約144.27平方公尺之砂石地，返還原告。
⒊被告應給付原告720,000元，暨自準備書狀(一)繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋被告應自103年1月1日起，迄至返還前開訴之聲明第一項所示土地為止，按月給付原告6,000元。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人（即被告）於原審答辯略以：
(一)系爭建物增建部分雖占用系爭土地，然系爭建物、增建部分及建物坐落之花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，乃被告之妻林麗華經由原審法院民事執行處拍賣程序拍定取得，當時拍賣公告上早已明確載明系爭建物增建部分占用系爭土地，是系爭建物增建部分縱有占用系爭土地，亦屬有正當法律權源，刑事判決之犯罪事實亦不及於系爭建物增建部分，嗣後被告之妻林麗華再於93年8月2日以買賣為原因將系爭建物包括增建部分移轉予被告所有，則原告請求被告拆除系爭土地上坐落之系爭建物增建部分，並無理由。
(二)依刑事判決認定之犯罪事實，被告乃在系爭土地放置花盆、果樹及鐵絲網，並無在系爭土地興建水泥地及圍牆之行為，亦即僅附圖㈠編號A、C部分有竊佔之事實，編號B部分之水泥地、圍牆是被告之配偶林麗華向法院拍定當時就已存在，被告並無占用編號B部分。刑事案件審理時，被告業已於102年7月14日依原告同意將鐵絲網拆除且取走磚頭及固定式花盆，回復原狀給原告，原告也稱砂石地（卵石）、果樹留著沒關係，且原告後來也用鐵絲圍籬圍起來，雙方業已達成和解，原告當已無任何損害，被告何有繼續占用的事實。
(三)根據原審法院民事執行處87年度執字第1553號執行案卷所附戶籍謄本記載，系爭建物所有權人廖英欽及廖清江均為原告之子，可證明系爭建物及增建部分原本即由原告、廖英欽及廖清江興建在原地主葉福全所有之系爭土地上，原告母子三人當時負債，系爭建物及增建部分即由法院以拍賣方式而由訴外人吳凡拍定取得，原告就該增建部分也有取得拍賣價金，且被告配偶林麗華事後透過法院拍賣，亦付出增建部分之價金，且93年3月29日的不動產權利移轉證明書記載非常清楚，增建部分在拍賣當時已經合法占有系爭土地，且增建部分原來就是原告當時自有系爭建物所增建，今原告再主張被告應拆除經拍賣付出價金而取得之增建部分，亦顯有違民法第148條之權利濫用及誠信原則。
(四)原告請求被告應按月給付相當於租金之損害6,000元，其計算標準及計算公式為何，依舉證責任分配原則，原告應舉證證明之，若原告不能舉證，自難認其請求為有理由；況原告主張以每月6,000元賠償部分，依102年6月28日之刑事審判筆錄，明白記載該金額是原告向法官表示「我願意以複丈成果圖A、B、C部分土地1個月6,000元租給被告」等語，並未經被告同意，故原告主張被告同意以6,000元承租，顯與事實不符等語。
(五)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、本件經原審判決上訴人部分敗訴，上訴人就敗訴部分，其中關於上訴聲明⒉部分，不服提起上訴，上訴人上訴主張、陳述，除與原審主張相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人前於民國（下同）81年間向訴外人葉福全購買花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地（其中528地號土地下稱系爭土地）及花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭建物），其中526及527地號土地過戶至上訴人名下，系爭建物則贈與其子女廖英欽、廖清江，上訴人雖於刑事竊佔案件審理時陳稱：系爭建物為我購買所有，但是用兒子的名義登記云云，然此為父母贈與財產予子女之後，主觀上仍認財產為父母所有之說法，非謂上訴人為系爭建物之所有權人，至若系爭土地部份，則因土地法第30條規定之限制，無法辦理所有權移轉登記，其後始於96年8月15日移轉登記至上訴人名下。
(二)且上訴人購買系爭建物後，約於85年間於系爭建物後方增建廚房，當時系爭建物所有權人為『廖英欽、廖清江』至若系爭土地之所有權人仍為『葉福全』，此有卷附之土地、建物異動索引可稽，故系爭建物增建時，上訴人並非系爭土地或系爭建物之所有權人，原審判決未遑詳究，未依民法第758條及土地法第43條規定認定系爭土地即系爭建物之所有權人，甚且以系爭土地及系爭建物為上訴人所購買及使用，認定均未『登記』為所有權人之上訴人，為系爭土地及系爭建物之所有權人，乃將使用權與所有權混為一談，難謂無判決不適用法則之違誤。
(三)綜上，系爭建物增建時，上訴人既非系爭建物或系爭土地之所有權人，尚與民法第425條之1「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之規定有間，系爭建物增建部份既無權占有系爭土地，上訴人自得依民法第767條及第184條規定訴請被上訴人拆屋還地，另原審判決以申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利，尚屬過低，不符上訴人實際所受損害云云。
(四)並聲明：⒈原判決下開部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，改判：
⑴被上訴人應將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號
建物，坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，如原審判決附圖㈡所示位置，面積約24.34平方公尺之本國式磚造蓋鐵皮住家用增建部分拆除，返還土地予上訴人。
⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣709,139元整，暨民國103年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶上訴人應自民國103年1月1日起，按月給付上訴人新臺幣
6,000元整，迄至返還花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物之本國式磚造蓋鐵皮住家用增建部分，占有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號約24.34平方公尺土地為止。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保宣告假執行。
四、被上訴人答辯之主張、陳述，除與原審答辯主張相同者予以引用外，補充略以：
(一)經查，被上訴人所有系爭建物增建部分雖占用上訴人所有之系爭土地，然根據臺灣花蓮地方法院87年度執字第1553號執行案卷所附戶籍謄本記載，當時系爭建物所有權人廖英欽、廖清江均為上訴人之子，且上訴人於刑事竊佔案件審理時均陳稱：系爭建物為我購買所有，但是用兒子的名義登記，○○段00000000000地號土地也是當時一起購買的，而528地號土地是農地，所以當時沒有辦過戶等語（詳臺灣花蓮地方法院102年度易字第80號刑事竊佔案卷第114至115頁、鈞院102年度上易字第127號刑事竊佔案卷第131頁反面），可認上訴人實際上係以廖英欽及廖清江為登記名義人而去購買系爭土地，且日期與同地段526、527地號土地之購買日期均相同，亦即自82年1月4日起上訴人即取得系爭土地所有權；又系爭土地原所有人為訴外人葉福全，其出售予上訴人後，因系爭土地為農地，上訴人無自耕農身分，故葉福全與上訴人訂約，約定上訴人乃以葉福全之名義登記為系爭土地所有人，嗣土地法第30條修正後，上訴人乃提起訴訟請求葉福全移轉系爭土地予上訴人確定（詳臺灣桃園地方法院中壢簡易庭93年6月10日以93年度壢簡字第241號判決），更可確定系爭土地所有人自購買時起為上訴人；再者，系爭建物之增建部分於歷次拍賣時均有註明，並隨同系爭建物併同拍賣，可知系爭建物之增建部分至遲於87年間即已存在，鈞院102年度上易字第127號判決亦同此看法。
(二)可知，自82年1月4日起至88年12月29日止此段期間，系爭土地及系爭建物包括增建部分，實際上均同屬上訴人所有，且上訴人當時不僅有管理、使用、收益、處分等權能，亦容認增建部分存在於其所有之系爭土地上，嗣後系爭建物含未辦保存登記之增建部分之所有人雖屢有更易，然依最高法院48年臺上字第1457號判例意旨與民法第425條之1規定，系爭土地及系爭建物包括增建部分既曾同屬上訴人所有，縱使事後系爭建物包括增建部分移轉為他人所有，使系爭土地與系爭建物包括增建部分各屬不同人，然仍應認系爭建物包括增建部分之受讓人即被上訴人與系爭土地之所有人即上訴人間，於系爭建物增建部分得使用期限內，有法定租賃關係存在，從而，上訴人請求被上訴人拆除系爭建物增建部分而返還占用之系爭土地，為無理由。甚者，因上訴人母子三人當時負債，是系爭建物及增建部分即由法院以拍賣方式而由訴外人吳凡於88年12月29日拍定取得，上訴人就該增建部分也有取得拍賣價金，之後被上訴人配偶林麗華亦係透過法院拍賣程序，同樣付出增建部分之價金，故增建部分原來就是上訴人當時自系爭建物所增建，今上訴人再主張被上訴人應拆除經拍賣付出價金而取得之增建部分，顯有違民法第148條之權利濫用及誠信原則。
(三)依前述原審及鈞院刑事判決認定之犯罪事實，被上訴人乃在系爭土地放置花盆、果樹及鐵絲網，並無在系爭土地興建水泥地及圍牆之行為，亦即僅原審附圖㈠編號A、C部分有竊佔之事實，惟103年1月花蓮地方法院檢察署檢察官對於上開行為作不出起訴處分確定，顯見並無上訴人所稱再為占用情形。至於編號B部分之水泥地、圍牆是被上訴人之配偶林麗華向法院拍定當時就已存在，被上訴人並無占用編號B部分。況刑事案件審理時，被上訴人業已於102年7月14日依上訴人同意將鐵絲網拆除且取走磚頭及固定式花盆，回復原狀給上訴人，上訴人也稱砂石地（卵石）、果樹留著沒關係，且上訴人後來也用鐵絲圍籬圍起來，雙方業已達成和解，上訴人當已無任何損害，被上訴人並無有繼續占用的事實。
(四)退步言，即令上訴人因此受有損害，然上訴人請求被上訴人應按月給付相當於租金之損害6,000元，其計算標準及計算公式為何，依舉證責任分配原則，上訴人應舉證證明之，若上訴人不能舉證，自難認其請求為有理由；又上訴人主張以每月6,000元賠償部分，依102年6月28日之刑事審判筆錄，明白記載該金額是上訴人向法官表示「我願意以複丈成果圖
A、B、C部分土地1個月6,000元租給被告」等語，並未經被上訴人同意，故上訴人主張被上訴人同意以6,000元承租，顯與事實不符等語；況系爭土地依土地法第97條及第105條之規定，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限，故上訴人所請求之金額亦有過高之嫌。
(五)綜上所述，上訴人固主張原審有判決不適用法則之違誤，惟原審係依照最高法院見解就本件判決所有爭點於判決理由中詳為說明，並無上訴人所稱有判決不適用法則之違誤，故上訴人提起本件上訴，並無理由，懇祈鈞院依法判決如被上訴人答辯聲明所示，始符法治。
(六)並聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
五、本件爭點及原審判決後本院應審理範圍說明：
(一)就上訴人主張原審卷內附圖㈠A、B、C部分請求相當租金之不當得利部分，經原審命被上訴人應給付上訴人10,816元，及自民國103年1月21日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息，上訴人依其訴之聲明，僅就於原審駁回相當租金之不當得利709,139元部分上訴，且被上訴人就此敗訴部分，未提起上訴，亦未於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴，因之該10,816元及利息部分已確定。
(二)又上訴人於原審主張被上訴人應拆除附圖㈠花園、水泥地、圍牆，連同砂石地（卵石）一併返還系爭土地部分，經原審為上訴人敗訴判決，依上訴人上訴之聲明內容，顯示然上訴人並未就此部分聲明不服，此部分亦已確定。
(三)因此，本件審理範圍仍應以上訴人於上訴時以迄辯論終結時之主張、聲明為準，而依上訴人所為「上訴聲明」可見上訴人請求上訴之範圍有三：
⒈被上訴人應將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建
物，坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，如原審判決附圖㈡所示位置，面積約24.34平方公尺之本國式磚造蓋鐵皮住家用增建部分拆除，返還土地予上訴人。
⒉被上訴人應給付上訴人新臺幣709,139元整，暨民國103年1
月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（即上訴人於原審請求72萬元，經原審判決被上訴人應給付10,861元以外之上訴人敗訴部分）。
⒊被上訴人應自民國103年1月1日起，按月給付上訴人新臺幣
6,000元整，迄至返還花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物之本國式磚造蓋鐵皮住家用增建部分，占有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號約24.34平方公尺土地為止。（即請求關於原審判決附圖㈡所示面積約24.34平方公尺於返還上訴人前，相當於租金之不當得利。）
六、本院得心證之理由：
(一)上訴人主張其所有系爭土地，如原審判決附圖㈠編號A、C部分為被上訴人所有之花園占用、連同砂石地乙情，上訴人主張系爭土地為其所有，而花蓮縣○○段0000000地號土地及其上系爭建物乃被上訴人之妻林麗華於93年間經法院拍賣程序拍定取得，拍賣公告載明增建之系爭建物部分有占用系爭土地，情形如原審判決附圖㈡，面積為24.34平方公尺，嗣被上訴人於93年8月2日由林麗華轉讓而取得526、527地號土地，竟於95年底，逕自以磚頭、水泥砌成固定式花盆，並以磚頭圈地後種植果樹，將如原審判決附圖㈠編號A、C部分圈建為自有花園，並設置鐵絲網，無權占有面積為185.29平方公尺等情，有上訴人提出現場照片、土地暨建物登記第二類謄本等件在卷可稽，並為被上訴人所不否認，且經原審調取本案刑事全部卷宗確認無誤，堪信上訴人此部分之主張為真實。
(二)被上訴人所有之系爭建物增建部分是否無權占用系爭土地，而應拆屋還地部分：
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例要旨參照）。又民法於88年4月21日修正時，增訂第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制。」旨趣亦係本於上開判例之精神，以維護房屋受讓人及社會之經濟利益，除有特別約定外，應推斷土地所有人默許房屋所有人繼續使用土地，並兼顧土地所有人之權益，而以房屋使用人支付代價，即藉由法定租賃之法律關係，由房屋使用人或受讓人給付地租之方式以資解決。又民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度臺上字第2344號民事裁判意旨參照）。又未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度臺上字第1723號民事裁判意旨參照）。
⒉經查，系爭建物所坐落之土地即○○段0000000地號土地於
82年1月3日前為葉福全所有，82年1月4日至88年12月29日為上訴人所有，88年12月30日至89年4月10日由訴外人吳凡拍賣取得所有權，89年4月11日至93年4月5日由訴外人彭湘羚買受取得，93年4月6日由被上訴人之配偶林麗華拍賣取得後，嗣被上訴人於93年8月2日以買賣為由取得；又系爭土地原所有人為訴外人葉福全，其於80年11月2日出售予上訴人，然系爭土地為農地，上訴人無自耕農身分，故葉福全與上訴人訂約，上訴人以葉福全之名義登記為系爭土地所有人，嗣土地法第30條修正後，臺灣桃園地方法院中壢簡易庭於93年6月10日以93年度壢簡字第241號判決移轉予上訴人確定；又系爭建物於82年1月3日前為葉福全所有，82年1月4日至88年12月29日之登記名義人為上訴人之子廖英欽、廖清江，88年12月30日至89年4月10日之所有權人為吳凡，89年4月11日至93年4月5日之所有權人為彭湘羚，93年4月6日由上訴人之配偶林麗華拍定取得，拍賣公告載明增建之系爭建物有占用系爭土地，情形如原審判決附圖㈡，面積為24.34平方公尺，嗣於93年8月2日被上訴人一方則以買賣為由取得等情，有土地暨建物登記第二類謄本、花蓮縣地籍異動索引、臺灣桃園地方法院中壢簡易庭93年度壢簡字第241號判決書在卷可稽，並業經原審調取該院87年度執字第1553號及92年度執字第6998號執行卷，又系爭建物之增建部分於歷次拍賣時均有註明，並隨同系爭建物併同拍賣，確認無誤，此為兩造所不爭。並參酌上訴人於刑事案件審理時陳述：「系爭建物為我購買所有，但是用兒子的名義登記，○○段00000000000地號土地也是當時一起購買的，而528地號土地是農地，所以當時沒有辦過戶等語（參臺灣花蓮地方院102年度易字第80號刑事卷第114至115頁、本院102年度上易字第127號刑事卷第131頁反面）。可知系爭建物之增建部分至遲於87年間即已存在。原審認事用法，核法無違，且業已理由中勾稽詳實，故上訴人主張系爭建物增建時，其並非系爭土地或系爭建物之所有權人，原審判決未依民法第758條及土地法第43條規定認定系爭土地即系爭建物之所有權人，復將使用權與所有權混為一談，指摘原判決有不適用法則之違誤云云，為無理由，應予駁回。
⒊由上可知，自82年1月4日起至88年12月29日止此段期間，○
○段0000000地號土地、系爭土地、系爭建物包括增建部分，實際上均同屬上訴人所有，縱使嗣後系爭建物含未辦保存登記之增建部分之所有人雖屢有更易，仍容認增建部分存在於系爭土地上，然依前開判例意旨與民法第425條之1規定，然仍應認系爭建物包括增建部分之受讓人即被上訴人與系爭土地之所有人即上訴人間，於系爭建物增建部分得使用期限內，有法定租賃關係存在，從而，上訴人請求被上訴人拆除系爭建物增建部分而返還占用之系爭土地，難認有據。
(三)關於被上訴人應否自民國103年1月1日起，按月給付上訴人新臺幣6,000元整，迄至返還花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號建物之本國式磚造蓋鐵皮住家用增建部分，占有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號約24.34平方公尺土地為止。（即請求關於原審判決附圖㈡所示面積約24.34平方公尺於返還上訴人前，相當於租金之不當得利。）部分：
⒈被上訴人所有之系爭建物增建部分占用系爭土地，既有法律
上法定租賃權之原因，且亦不具違法性，則上訴人依民法第179條不當得利或民法第184侵權行為之法律關係，訴請被上訴人給付相當於租金之不當得利360,000元，及自103年1月1日起至拆除上開房屋增建部分，返還占用土地止，按月給付上訴人相當於租金之不當得利6,000元，自屬無據，應予駁回。
⒉至於兩造間法定租賃關係之租金數額，應先由當事人協議，
不能協議或協議不成時，再另訴請求法院定之。而被上訴人之複代理人於本院言詞辯論時亦表明願依法定租賃權規定給付法定租金，有104年9月3日言詞辯論筆錄在卷可稽。可知，被上訴人就兩造解決紛爭途徑，顯欲與上訴人先為協議程序，是以，兩造未為協議先行前，法院自不應僅當事人一方聲請，即逕為審理，故上訴人直接訴請本院酌定不當得利之之相當租金數額，尚欠缺協議先行程序，上訴人所請自不應准許。
(四)關於上訴人請求被上訴人應再給付上訴人新臺幣709,139元整，暨民國103年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即於原審請求72萬元，經原審判決被上訴人應給付10,861元以外，其餘部分上訴人敗訴）部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。第按租用基地，其租金以不超過土地申報總價額年息10%為限，土地法第105條、第97條可資參照。此所謂年息10%為限，應斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定（最高法院88年度台臺上字第3331號判決意旨參照）。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價120%時，以公告地價120%為其申報地價；申報之地價未滿公告地價80%時，得照價收買或以公告地價80%為其申報地價，亦為平均地權條例第16條所明定。
⒉關於如原審判決附圖㈠編號A、C部分「已到期」之不當得利：
⑴被上訴人自95年底起至102年7月14日止，無權占有系爭土地
如附圖㈠編號A、C所示花園、鐵絲網、樹木等地上物部分，占用系爭土地之面積共計為185.29平方公尺（41.02＋144.27＝185.29），有複丈成果圖附卷可稽，已如前述，則上訴人請求被上訴人返還上開期間最近5年內（即97年7月13日起至102年7月13日止）相當於租金之不當得利，應予准許。本院審酌系爭土地位置、利用狀況、交通情形、繁榮程度、使用經濟效益等情，本院認以年息8%計算為適當。
⑵準此，上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利10
,861元【見原審院卷第115頁，系爭土地於96年1月間至98年12月間之申報地價為144元/平方公尺、99年1月間至101年12月間之申報地價為144元/平方公尺、102年1月間迄今之申報地價為168元/平方公尺，又參原審卷第104至106頁，系爭土地於96年1月間至98年12月間之公告地價為180元/平方公尺，99年1月間至101年12月間之公告地價為180元/平方公尺，102年1月間迄今之公告地價為210元/平方公尺，申報地價未超過公告地價120%，亦非未滿公告地價80%；計算式：144元×185.29平方公尺×8%×1.47年＋144元×185.29平方公尺×8%×3年＋168元×185.29平方公尺×8%×0.53年＝3137.77498元＋6403.6224元＋1319.85773元＝10861.2551元，角以下不計入】，暨自民事準備書狀(一)送達被上訴人翌日即103年1月21日起（見原審卷第60頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之上訴人上訴聲明部分，要屬無據，應予駁回。
⒊關於如原審判決附圖㈠編號B部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。因之，關於上訴人主張被告鋪設如原審判決附圖㈠編號B部分所示約57.95平方公尺之水泥地及興建圍牆而占用系爭土地乙節，既經被上訴人辯稱其配偶林麗華向法院拍定取得系爭建物前，水泥地、圍牆即已存在於系爭土地，非其所鋪設水泥地及興建圍牆而予否認等語，依舉證責任分配，自應由上訴人負上開事實之舉證責任。
⑵上訴人於刑事案件自承系爭圍牆左側部分(前半段塗白色部
分)係伊當初左邊圍牆是我蓋的，至於後半部沒有塗油漆部分及右側圍牆，我不清楚當時是否存在，也不知道是誰蓋的、何時蓋的等語（見臺灣花蓮地方法院102年度易字第80號刑事卷第51至52頁、第116頁)。經原審調取臺灣花蓮地方法院92年度執字第6998號執行卷宗，可知，被上訴人之配偶林麗華係拍定取得系爭建物及增建部分，並未包括系爭土地上之水泥地及圍牆，可知，不能逕以被上訴人與訴外人林麗華為夫妻關係，遽認被上訴人可從無權限之林麗華處受讓而取得水泥地及圍牆之處分權。
⑶承上，上訴人既未能另舉其他證據以證明系爭圍牆及水泥地
為被上訴人所興建、鋪設，故除其請求上訴人將水泥地及圍牆拆除而返還占用系爭土地之部分，誠屬無據外（此部分業據原審判決駁回確定），自不能進而推認被上訴人就上開興建、鋪設部分受有占有系爭土地之相當於租金利益，則上訴人請求被上訴人給付此部分相當於租金之不當得利，亦不可採。
⒋上訴人主張請求關於原審判決附圖㈡所示面積約24.34平方公尺「已到期」相當於租金之不當得利部分：
⑴上訴人主張上開部分應以每月6,000元計算不當得利云云，
然該金額乃上訴人單方面表示之數額，並未經被上訴人同意，一如前述，且兩造間法定租賃關係之租金數額，應先由當事人協議，不能協議或協議不成時，再另訴請求法院定之。而被上訴人方面之複代理人於本院言詞辯論時亦表明願依法定租賃權規定給付法定租金，有104年9月3日言詞辯論筆錄在卷可稽。
⑵承上，被上訴人就兩造解決紛爭途徑，顯欲與上訴人先為協
議程序，是以，兩造未為協議先行前，法院自不應僅當事人一方聲請，即逕為審理，故上訴人直接訴請本院酌定不當得利之相當租金數額，尚欠缺協議先行程序，上訴人所請自不應准許，亦應予駁回。
⒌又上訴人於上訴理由狀，主張原審以周年利率5%計算利息顯
屬過低，應以周年利率8%為計算利息部分云云，顯係將原計算「相當於租金之不當得利」部分，與關於不當得利「於清償前所應給付之遲延利息」兩相混淆，亦無可採，併此敘明。
⒍由上分析，上訴人主張「已到期」相當於租金之不當得利，
合計72萬元，於10,861元範圍內應予准許，逾此部分，並無依據。則上訴意旨請求被上訴人應再給付709,139元，暨103年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云，應屬無據。
七、綜上所述，本院認為被上訴人未經上訴人同意而占用上訴人所有系爭土地如附圖㈠編號A、C部分土地，則上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利10,861元，及自103年1月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人逾上開應准許範圍之其餘請求，均屬無據，應予駁回；又上訴人勝訴部分未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行，原審並依聲請酌定相之擔保金，乃分別准予供擔保准予假執行及供擔保准免予假執行，上訴人不應准許之請求部分，其假執行之聲請，則失所附麗；因之，原審所為上訴人敗訴之判決部分，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 林明智