臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第5號上訴人即附帶被上訴人 東盈地產股份有限公司
（原名東台地產股份有限公司）法定代理人 藍秀琪訴訟代理人 許嚴中律師
林政雄律師被上訴人即附帶上訴人 鄭建國訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院103年度訴字第102號中華民國103年11月18日第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人東盈地產股份有限公司給付超過新臺幣參拾貳萬肆仟壹佰壹拾捌元部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鄭建國在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴人鄭建國之附帶上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人東盈地產股份有限公司負擔百分之九十三，餘由被上訴人鄭建國負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人鄭建國負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件上訴人即附帶被上訴人東台地產股份有限公司於本院審理中之民國104年3月30日變更公司名稱為東盈地產股份有限公司（下稱東盈公司），有公司基本資料查詢及經濟部104年3月30日經授中字第00000000000號函、東盈公司變更登記表（本院卷第146-148頁）可按，惟其權利義務仍屬同一，具有法人格同一性，合先敘明。
貳、實體事項：
甲、被上訴人即附帶上訴人鄭建國（下稱被上訴人）方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與上訴人即附帶被上訴人東台地產股份有限公司（
原名稱二五地產股份有限公司、嗣更名為東盈地產股份有限公司，下稱上訴人）於102年5月1日簽訂「東管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約書」（下稱系爭契約），按照系爭契約第1條及第4條第3項約定，上訴人應提供花蓮縣○○鄉○○村○○000號二樓全部（下稱觀海樓或系爭房屋）之經營權及房屋管理使用權與被上訴人，被上訴人則支付每月新臺幣(下同)5萬元之權利金，契約期間自102年5月1日至107年3月31日止。系爭契約簽訂後，被上訴人即投入資金籌備開設餐廳，並按月繳付上訴人權利金，原以為可長期穩定經營，惟日前被上訴人遭東部海岸國家風景區管理處（以下稱東管處）人員前來詢問使用觀海樓房屋之權利，被上訴人遂提出系爭契約以證明使用權源，詎料不久後即收到上訴人轉交東管處函文，函中表示因上訴人違反與東管處所簽訂之「國有房地租賃契約書」(下稱國有房地租約)第11條不得轉租或變相供他人使用之約定，東管處已終止與上訴人之租約，並依照國有房地租約第10條要求上訴人於102年11月15日起7日內清空房屋。東管處除於函文中向上訴人要求搬遷外，東管處人員亦前來被上訴人之餐廳向被上訴人表示無權占用觀海樓繼續經營，應按照函文之要求於102年11月15日起7日內自行搬遷。上訴人與東管處既已約定不得將觀海樓轉租或變相供他人使用及欠缺移轉經營權及房屋使用管理權之權利，且東管處已終止與上訴人之租約，上訴人更無可能履行系爭契約而提供被上訴人經營權及房屋使用權。被上訴人既無經營權及房屋使用管理權，不僅無法對抗真正權利人東管處，如繼續使用即屬無權占有，依最高法院57年台上字第1915號民事判決意旨，甚至應對東管處負擔不當得利與損害賠償責任。又被上訴人既然已知無權占用他人房地之正當權源，且東管處人員亦向被上訴人表示應限期搬遷，如被上訴人仍繼續使用他人房屋營業即有不法獲利之處，恐涉及刑事之竊佔他人不動產罪，被上訴人為避免負擔不當得利及損害責任，更避免誤罹刑章，無奈之下只好搬遷。
㈡基於債之相對性，系爭契約僅能對抗上訴人，無法對抗真正
權利人，被上訴人占有系爭房屋隨時有被真正權利人追奪之可能。抑有進者，茲因東管處與上訴人之租約業已終止，上訴人也已經無權使用系爭房屋，則被上訴人用觀海樓房屋之權利更失所附麗，故上訴人已因可歸責於己之事由而陷於給付不能，依法及依系爭契約之法律關係，應對被上訴人負債務不履行損害賠償責任。
㈢藍秀琪為上訴人公司負責人，代表公司與被上訴人締結系爭
契約，渠等明知其就觀海樓無移轉處分經營權及房屋使用管理權之權利，卻為圖收取權利金故意欺騙或隱瞞此一重要事實，引被上訴人錯誤而與之簽訂無法實現之契約，導致被上訴人蒙受財產損失，其欺罔被上訴人之行為，已侵害被上訴人之權利，造成被上訴人必須對真正權利人返還房屋且恐生無權占用損害賠償責任，又若被上訴人繼續占用更恐怕有觸犯刑法竊佔罪之虞。被上訴人出於無奈被迫搬遷，則先前為開設餐廳所投入之資金因無法回收而受有財產損害，且被上訴人無法依原定計畫於觀海樓經營餐廳，為覓地另設餐廳至少需半年到一年時間重新籌備，期間被上訴人亦受有無法營業之損失。考量本件原因，乃出於上訴人及其負責人藍秀琪之欺罔被上訴人締結自己無法履行之契約，使被上訴人無法按既定之計畫經營餐廳並蒙受財產損失，則上訴人故意不法侵害被上訴人權利，依民法第184條之規定，對被上訴人應負連帶責任，並請為擇一勝訴判決。
㈣損害賠償金額之計算：
1.餐廳開辦成本：廣告費55,978元、廣告費33,340元、廣告費14,348元、保險費13,364元，已經在當時支出無法回收，扣除被上訴人搬遷時已取回之設備，尚有損害117,030元。
2.營業損失：被上訴人自102年6月15日至102年11月17日經營期間，合計營業額為2,240,990元，是故平均單日營業額為14,365.3元。又被上訴人請求不能營業之損失係自102年11月18日起至103年4月18日止共計151日，遂以上開平均單日營業額14,365.3元乘以不能營業之151日，得出該段不能營業期間之營業額應為2,169,160元；再以2,169,160元為基數，乘以財政部統計處102年度同業利潤標準關於餐館之淨利率16%，得出被上訴人若於102年11月18日起至103年4月18日止經營系爭餐廳，其淨利應為347,065元。本件因上訴人無權轉租之故，導致被上訴人於102年11月18日起至103年4月
18 日止無法營業，是以就此部分之所失利益既無現實營業，當無法鉅細靡遺計算該段時間之利潤；又被上訴人所援引之「同業利潤標準」，即被上訴人以餐館之淨利率16％推算被上訴人之營業損失，除依最高法院76年度台上字第1758號民事判決意旨外，是財政部每年調查並徵詢各該同業公會之意見所核定，乃依統計及經驗所定之標準，有其客觀、公正之處，自應得作為被上訴人所失利益之判斷基準。
㈤對上訴人抗辯之陳述：
1.被上訴人於租用系爭房地時，僅知系爭房地為上訴人向東管處承租，承租條件、租金等內容俱不知悉，當然也未見過其等間之租賃契約，故東管處與上訴人之租賃契約第11條禁止上訴人轉租或以其他變相方法供他人使用等約定，於被上訴人承租時，均因上訴人隱瞞未予告知，使被上訴人誤信上訴人之轉租係有正當權源，並進而投入建置成本，後因東管處發現後，明確表示被上訴人為無權占用而要求遷離，而導致受有損害。
2.兩造契約為租賃契約，惟契約內容也多處均避免使用「租賃」、「承租」等字眼，惟此對照發現原來上訴人與東管處間之租賃契約有第11條禁止轉租或以其他變相方法供他人使用等約定，即可知均為上訴人為脫免伊與東管處間租賃契約第11條限制之取巧方式，刻意變更契約用語，然此不影響也不因此改變兩造法律關係為租賃之事實。且細觀兩造契約第4條第3項之約定內容，細節上仍有「租金」、「租約」等用語出現，也均透露兩造為租賃契約無疑，故上訴人抗辯兩造關係係為委任契約，非租賃契約云云，皆屬無據。
3.上訴人提出之藍海餐廳營業額明細(如原審第177頁附件)，係自行製作之私文書且未有任何人或會計師簽名認證，被上訴人否認其真正性，是故關於102年6月15日至11月17日之營業總額，應以被上訴人提出之每日獨立之日報表較為可採。
4.上訴人認為恐有虧損之疑慮等語乃上訴人臆測之詞，無其他證據證明。再者9月份之營業額低於7、8月旅遊旺季自屬正常，而與未來是否獲利無關；兩造契約期間是自102年5月1日至107年3月31日，是故被上訴人於契約期間內請求102年11月18日起至103年4月18日不能營業之損失，自屬客觀並且得以確定之所失利益。
5.被上訴人之營業損失請求係以營業總額乘以淨利率計算之，因此被上訴人僅主張「淨利」而非「毛利」，是以關於進貨費用、營業費用、管銷等成本皆於計算淨利時已自營業總額中扣除，自無於扣除後，再予扣除之道理；從而，被上訴人請求之營業損失358,558元中既已扣除所有可能之營業成本，自無須再扣除上訴人所指租金50,000元之道理。
6.被上訴人請求廣告費、保險費等，係因上訴人違約導致被上訴人無法營業而使先前已支出之費用無法回收之故，屬積極的損害；又被上訴人請求營業損失，係指因上訴人違約導致被上訴人無法繼續營業使被上訴人無法獲得原預期可賺取之利潤，屬消極的損害，二者並無重複計算之問題，亦均屬民法第216條規定之損害賠償範圍。從而，因出租人違約導致之損害賠償範圍，按民法第216條第1項應包含所受損害及所失利益，亦即除了得以同業利潤標準推算承租期間未能經營之營業損失所失利益外，關於所受損害部份，亦應一併請求。
7.上訴人與東管處之租約，被上訴人既非當事人，對於契約內不得轉租之約定自無從得知；再者，上訴人亦未曾告知被上訴人其與東管處間有禁止轉租之相關約定，是以被上訴人當無法知悉系爭房地無法轉租予被上訴人自屬當然。
8.上訴人雖於兩造契約間盡量避免使用「租賃」、「承租」等字眼，惟細觀第四條第3項、第十五條規定中有「租金」、「租約」等之用語，仍透露出兩造契約應屬租賃契約；又在東管處發現上訴人違法轉租後，上訴人要求被上訴人補簽另一份內容與已簽署之租約明顯不同之協議書，更顯見上訴人確實有掩飾其「違法轉租」之意圖。再者，從觀海樓一、二樓之營業均以上訴人之名義開立統一發票，惟營業利潤卻由被上訴人享有等客觀情事，更可以得知上訴人旨在避免轉租之行為遭東管處發現，才會一方面以自己名義對外開立統一發票，一方面卻由被上訴人獲得營業所得及利潤等如此不合常理之情形發生。況且，上訴人泛稱兩造係商業合作關係，卻不問收益多寡而僅與被上訴人約定每月固定給付5萬元予上訴人，顯與經驗法則相違而不足採信，該每月固定給付5萬元之性質屬租金無疑。
㈥並聲明：上訴人與藍秀琪應連帶給付被上訴人464,095元暨
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、原審判決被上訴人一部勝訴一部敗訴，被上訴人就原審駁回請求部分（逾34萬7065元本息部分）提起附帶上訴，其於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
㈠被上訴人與上訴人確為租賃關係而非委託經營關係之合作關係：
1.依系爭契約內容，兩造為租賃關係：⑴被上訴人支付租金（權利金）方式：依系爭契約第4條規定
，被上訴人每個月固定支付5萬元，且於訂約時支付10萬元作為保證金。可見5萬元應為月租金，10萬元則係按業界押租金慣例以2個月租金計算。依上證三付款簽收簿及支票存根，可知被上訴人無論以現金或支票每月支付5萬元予上訴人，名義皆以「租金」為之，且花蓮二信CA0000000支票存根之受款人東台（11月租金），均由上訴人公司之職員吳玉珊等人於收款時簽名確認，可證被上訴人每月確係固定繳納租金5萬元予上訴人。
⑵被上訴人於約滿後應交還標的物：依系爭契約第4條第3項
規定「權利金每個月為新臺幣伍萬元整。乙方如逾期未兌現或遲延繳納權利金，則按當月欠繳租金總額加收百分之一之違約金，最高百分之二十為限…。」、第15條規定「乙方應於租約終止、解除、或合約期滿時將委託管理標的物騰空遷讓交還甲方，不得藉詞推託刁難佔用…」，細節上仍有「租金」、「租約」等用語，且被上訴人於契約終止或期滿後有返還標的物之義務，此與民法第455條租賃物返還之義務相同，且兩造若為合作經營關係，結算經營後應為結算。
⑶被上訴人自負盈虧：依系爭契約第5條規定，被上訴人就藍
海觀景餐廳之經營成果自負盈虧，是以，此約定與上訴人所謂合作經營容有差異，因為倘若是合作經營，應是利潤共享、虧損共同分擔，然而本件很明顯對上訴人而言就是每月5萬元之租金而已，對於被上訴人經營成效如何毫不影響，兩造確無利潤分配或給付報酬之規定，被上訴人亦否認實際上受有任何上訴人給付之報酬或紅利。
⑷上訴人有修繕標的物之義務：依系爭契約第8條規定，上
訴人有負責修繕標的物之義務，此與民法第429條出租人義務之規定相符；況且同條亦約定房子的改裝，需得上訴人同意，更由此可證上訴人係屬房東之角色，而被上訴人僅是房客。
⑸藍海餐廳雇用之員工，被上訴人就勞安部分負完全之責：
依系爭契約第17條定，被上訴人就勞工安全、傷亡、意外事故等，應自行負責。由此可見兩造不是屬於合作經營關係，否則不會約定由被上訴人自負勞安事故責任，上訴人卻無須負任何責任，被上訴人既然需要自負場地安全責任，自與上訴人所稱合作經營關係有間。
2.被上訴人承租二樓部分開設藍海觀景餐廳之開辦費用皆為被上訴人自行支付，上訴人並無任何投資：
⑴被上證六係被上訴人為承租二樓部分開設藍海餐廳支出之
開辦費用清單、支票及存款憑條等文件，因二樓部分為被上訴人所承租開設餐廳之用，故藍海觀景餐廳之開辦費用係被上訴人所支付，與上訴人無關。
⑵上訴人檢附被證九（見原審卷第148-165頁）支出明細及
請款單、出貨單等用以證明上訴人亦有出資，然而，細觀被證九之支出明細，皆係為觀海樓整體全部之整建、裝潢所設，蓋上訴人向東管處承租之標的係包括觀海樓一、二樓全部，當然也包括整體外觀及其他被上訴人所謂承租之部分，該等部分為上訴人自行經營管理，其等要如何整修、裝設，皆與被上訴人僅承租之觀海樓二樓餐廳部分無關，上訴人不應以為觀海樓整體所支出之費用，謊稱係與被上訴人合作經營之證據。
⑶此外，上訴人原本就與東管處簽訂國有房地租約，上訴人
支出必要費用讓觀海樓處於可經營之狀態本屬必然，然上訴人卻泛稱此必要費用係與被上訴人合作經營之付出，未舉證被證九之費用與被上訴人之關聯，以及兩造間有何合作經營、成本之分擔及紅利分配等之協議，再輔以被上訴人每月固定支付5萬元租金以及訂約時支出押租金10萬元以及兩造依系爭契約所負權利義務之客觀事實，應認兩造非屬合作經營而應僅係單純租賃關係無疑。
⑷由被上訴人為藍海觀景餐廳所支付之廣告費用可知，此部
分無論是名片、菜單、餐點拍照等皆係用於被上訴人經營之藍海觀景餐廳，費用也都是由被上訴人所支付，兩造確屬租賃關係至明。
3.藍海觀景餐廳之收益都是由被上訴人全數收執，並無上訴人收受後加以分配之情形：
⑴雖上訴人稱：「上訴人並於每月分次支付報酬與被上訴人
，由其配偶簽收。」並於104年5月4日當庭稱藍海觀景餐廳之收入係由上訴人收取並整理後，再行轉交給被上訴人云云。然查，上證一之付款簽收簿由上訴人給付予被上訴人之款項根本不是報酬，而僅因被上訴人無刷卡機，因刷卡機係以上訴人名義申請，兩造遂約定先由上訴人領取銀行存入之客人刷卡金額，再由上訴人將全數款項交由被上訴人，故上訴人代被上訴人領取藍海觀景餐廳內之刷卡款項再如數轉交給被上訴人而已，轉交過程沒有計算成數問題，或有少比例歸屬上訴人之情形。依上訴人之存摺影本，其中螢光筆部分即102年7月3日至102年7月25日由發卡銀行將持卡人於藍海餐廳消費刷卡金額存入上訴人帳戶，總數為85,979元，以「藍海刷卡」為由，全數提領交給被上訴人。從而，上訴人根本不是支付報酬或紅利給被上訴人，而只是將原本屬於被上訴人之客戶刷卡款項，全數且分文未動交還被上訴人，上證一之付款簽收簿中，第二欄載有「7/3-7/25」、「現金：85979」等字樣，與上證四之存摺影本比較，即可知被上訴人所言為真。
⑵次查，上訴人公司法定代理人亦自承上訴人僅代收受刷卡
款項，並全數轉交給被上訴人，現金部分則未經上訴人之手。由此可見，上訴人先前狀稱上證一之付款簽收簿係上訴人支付被上訴人之報酬云云，與客觀事實完全不符，更無可能係上訴人收取全部營業額後為分配。
⑶復參藍海觀景餐廳102年6月至11月之營業日報表清單，將
日報表之每日收入，分為「現金『刷卡』、『手續費』、『刷卡入帳』等項目」，可知藍海觀景餐廳之收入非只有刷卡款項，從而上訴人以收受刷卡款項作為兩造合作經營之證據，顯不可採。又從日報表下方合計之數額可知，藍海觀景餐廳收入來源現金遠多於刷卡，而現金皆由被上訴人收執，倘若兩造真如上訴人所稱係合作經營關係，上訴人不可能放著金額較多之現金不管，而僅收受刷卡之款項部分，基此，更可以證明上訴人所檢附上證一付款簽收簿所支付之款項，就只是因為被上訴人沒有刷卡機，上訴人將代收的刷卡款項全數轉交給被上訴人而已，絕非報酬，亦非紅利分配等與事實不符之款項。
4.上訴人自知違約在先，故將保證金10萬元歸還被上訴人：上訴人公司法定代理人於104年5月4日當庭自承已將被上訴人訂約之初支付之10萬元保證金歸還被上訴人。由此可見，上訴人當初即已明知自己違約在先，致被上訴人無法繼續營業受有損失，才會將保證金10萬元歸還被上訴人，否則，若依上訴人歷次書狀所稱，上訴人並無給付不能、被上訴人102年11月17日之後仍應給付租金云云，其又何必將保證金10萬元歸還與被上訴人？從而，由該保證金10萬元已歸還被上訴人之客觀事實可證，上訴人亦明知自己違約導致被上訴人無法繼續經營，才沒有扣留該筆保證金。上訴人雖主張「102年9、10月權利金，被上訴人當時未給付，是以保證金十萬元加抵扣」云云，惟當時保證金抵扣係因系爭營業場所無法使用了，所以就還沒有給付租金的部分直接以保證金抵扣，作為結清的動作。
5.上訴人並非對內負一切責任，被上訴人所僱之員工，與上訴人無涉：
⑴上訴人稱：「系爭餐廳服務人員均由上訴人投保勞、健保
…顯示該餐廳係由上訴人對外、對內統一負責。」云云，並以此證明兩造間非單純租賃契約。然查，被上訴人與上訴人簽訂租賃契約時，因僅有個人名義，在報稅部分有許多費用、成本無法扣除，故在申報勞健保部分，委請上訴人幫忙處理，是以，雖系爭餐廳服務人員形式上雖由上訴人投保勞、健保，然而費用皆是由被上訴人繳納，依102年6月之勞、健保資料及提撥勞動退休金之書面資料，上訴人將被上訴人之員工標示，並告知被上訴人應繳納多少勞保費用3,214元、健保費用6,225元、提撥勞退之費用2,342元，總計11,781元，被上訴人以支票號碼CA0000000如數支付予上訴人，並由上訴人簽收。
⑵由餐廳員工之勞、健保及勞退費用皆由被上訴人全部負擔
以觀，兩造間並非委託經營契約，論其性質應就如系爭契約所載「自負盈虧」等字樣，為租賃關係，被上訴人之經營與上訴人無涉。
6.在東管處發現上訴人有轉租情形後，上訴人曾私下與被上訴人協商，要求被上訴人再補簽協議書，惟協議書內容與之前已簽署之租賃契約內容不同，包括於第四條多列「乙方應誠實列帳，以乙方每個月經營收入之一定比例計付予甲方」、及權利金以比例方式分配88 %（乙方）、12%（甲方），上開約定與原本僅固定支付每月5萬元租金大相逕庭，被上訴人遂拒絕補簽。上訴人企圖以事後補簽協議書，將原本性質之租賃契約更改像是委託經營契約，均證明本件係上訴人違約，上訴人違反與東管處間禁止轉租之約定遭終止租約，且東管處亦表明此為無權處分，故上訴人顯已無法提供合於使用收益之租賃物，應以違約論處。除了該協議書外，從觀海樓一、二樓之營業均以上訴人之名義開立統一發票，惟營業利潤卻由被上訴人享有等客觀情事，更可得知上訴人旨在避免轉租之行為被東管處發現，才會對外以上訴人名義開立統一發票，卻由被上訴人獲得營業所得及利潤等不合常理之情形發生。上訴人與東管處間之契約第11條規定，系爭標的物除了禁止轉租外，也禁止以其他變相方式供他人使用，上訴人為了規避該條規定，才將原本的租約改為委託合作經營管理，系爭契約內容為租賃契約，性質沒有改變。
㈡上訴人明知自己就觀海樓之租賃權受到契約限制，且不得違
法轉租，導致東管處提前終止其與上訴人間之租約，使上訴人無法提供合於所約定使用、收益之租賃物，違反民法第423條規定，自屬可歸責：
1.東管處102年11月6日觀海管字第0000000000號函、受文者：東台公司，其上明確記載「貴公司違反轉租之規定，茲以本函向貴公司為終止租賃契約之意思表示，終止生效日102年11月15日起」、「貴公司自102年4月1日承租本處旨揭房屋，二樓部分自102年5月1日違規轉租鄭建國君(附契約書影本），貴公司已違反雙方簽訂租賃契約書第十一條規定，依規定本處提前終止租賃契約」、「另依租賃契約書第十條規定，請貴公司租賃契約終止生效7日內(102年11月22日內），依約騰空遷讓交還房屋」。所以被上訴人主張於102年11月15日起，上訴人就已經沒有辦法提供合於法律的使用權限給承租人，當初是東管處人員劉明基對被上訴人驅離，雖東管處沒有以直接正式發公文的方式送達，但有將已經終止租約的意思告知被上訴人，而上訴人與東管處之租約，被上訴人既非當事人，對於不得轉租之約定自無從得知，被上訴人並無可歸責之事由，被上訴人在事前並不知情東管處與上訴人間之內部租賃糾紛。是以，東管處於102年11月6日即已發函要求遷離，上訴人稱被上訴人還可以經營到103年3月，是被上訴人自己要遷離云云，實屬無稽。被上訴人非因上訴人所稱投資不如預期而退出觀海樓之經營，而係獲悉上開東管處函文後，才退出經營，依最高法院57年台上字第1915號判決要旨，次承租人即被上訴人不得對抗出租人即東管處。又上訴人謂被上訴人餐廳位於觀光景點，而旅遊本即有淡旺季之分，7、8月正值暑假乃旺季，9月屬淡季，從而9月份營業額低於7、8月自屬正常，而與未來是否獲利無關，上訴人既明知系爭餐廳位於觀光景點卻刻意擷取部分資訊片面指摘被上訴人102年11月因獲利不佳才退出經營等語，不足採信。
2.上訴人隨後也於102年11月22日張貼如被上證十之照片之公告，連上訴人都於102年11月22日自行於觀海樓二樓（即被上訴人承租部分之大門口）張貼公告，表示伊與東管處發生履約糾紛，所以停止營業，並禁止一切相關人員進入觀海樓，否則以擅自侵入論處等語，且還以鐵鍊鎖住大門，是上訴人稱被上訴人還可以經營到103年3月，是被上訴人自己要遷離云云，根本不是事實，由此可見，上訴人明知與東管處之租約業已遭東管處終止，繼續使用觀海樓會有損害賠償等問題，所以停止營業，並禁止所有人員進入觀海樓，被上訴人當然亦無可能繼續承租使用，也確認上訴人已處於無法提供適法之標的物所有權，此情已甚明顯為可歸責於上訴人之事由，從而，上訴人前稱仍得繼續提供場地與被上訴人使用云云，與客觀事實不符。上開照片可證明上訴人因違約導致無法使用系爭營業場所，與被上訴人遭東管處催趕遷離乙情無關。
3.復參東管處與上訴人之租約，第11條規定：「乙方（上訴人公司）不得將租賃房地之全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法供他人使用，如有違反不待租約期限屆滿，甲方（東管處）得提前止租約，並沒收乙方之履約保證金，充作其違約之懲罰性賠償，且不負賠償責任。」基此，東管處依上訴人明顯違約之事實（將觀海樓二樓部分轉租予被上訴人），依約終止東管處與上訴人間之租約，從而，上訴人即無法提供合法之場地與被上訴人繼續經營，自屬可歸責上訴人之債務不履行無誤。
㈢因上訴人違約，被上訴人原本投資開設二樓藍海景觀餐廳之
成本甚鉅（1,305,163元），但被上訴人於原審同意因被上訴人於103年5月23日重新向東管處投標，標得承租觀海樓一、二樓，故部分先前留置於二樓餐廳之設施裝潢，均得繼續援用，故願意減縮損害賠償金額，減縮後損害為464,095元，分述如下：
1.餐廳開辦成本部分受有117,030元之損害：⑴被上訴人已花費廣告費55,978元、33,340元、14,348元以
及保險費13,364元，總計117,030元。此部分費用在上訴人違約時起，即已無法再使用，因為在被上訴人離開觀海樓之當下(102年11月18日)，並無法預期將來還會在繼續經營，當然更不可能將該等傳單、名片等全數留存，是以，上訴人主張因被上訴人繼續經營所以未受有餐廳開辦成本損失云云，與客觀事實不符，因為任誰處於被上訴人之角色，都不可能預期將來還有機會繼續經營藍海觀景餐廳。此外，被上訴人103年5月23日自行向東管處承租觀海樓後，租金為每個月3萬6千元、租約租期103年6月1日至108年5月31日止，雖然藍海觀景餐廳的外觀與名稱並未改變，但因中華電信公司規定同一電話線短期內不可變更使用，被上訴人只好新設電話線，是以餐廳電話號碼自與上訴人經營觀海樓時之電話號碼有異，原先製作之名片、傳單等廣告圖，自無法繼續延續使用，另尚包括餐廳外牆看板更換(被上訴人肖像照片更換為菜色照片)，看板費用前後都由被上訴人支付，原外帶區撤除，改回公用廁所。因此，餐廳開辦成本117,030元，當屬無法回收之費用。
⑵原審判決雖以被上訴人為營業所投入之廣告費用、保險費
用等均屬營業費用之一部，自於計算淨利時已先行扣除，不得重複計算損害云云，惟查，所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極之損害，最高法院48 年台上字第1934號判例要旨可資參照，從而，上訴人因違約導致損害賠償之範圍，依民法第216條規定，除了得以同業利潤標準推算承租期間未能經營之營業損失作為所失利益外，關於所受損害之部分，亦應得一併請求。被上訴人所主張之上開損害117,030元，係上訴人債務不履行所造成之積極損害，即為「所受損害」；而因上訴人債務不履行導致被上訴人無法營業之損失，係消極損害，即「所失利益」，分屬民法第216條規定損害賠償各得請求之範圍，並無原審所謂重複扣除之問題。另參造臺灣花蓮地方法院101年度訴字第52號判決理由，被上訴人得同時請求廣告費用、保險費用及同業利潤標準計算之營業損失，不因已請求以淨利率推算之營業損失即喪失其他所受損害之賠償請求。
2.被上訴人102年11月18日至103年4月18日無法經營之期間，所失利益為347,065元：
⑴兩造係以被上訴人於102年6月15日至11月17日（約5個月
）間之每日平均營業額，計算102年11月18日至103年4月18日（5個月無法經營期間之所失利益），因被上訴人係於102年11月17日搬遷，故從翌日即102年11月18日起算，被上訴人另於103年5月23日向東管處承租該址，故以103年4月18日為末日，作為營業損失計算期間。
⑵上訴人稱：「而系爭餐廳之統一發票日期、號碼、金額等
，足見系爭餐廳102年6月15日至11月17日之營業額，合計應為2,079,058元。」云云，然查，上訴人所提出之被證十，係上訴人102年5月至12月之營業人銷售額與稅額申報書，於上開期間內銷售總額為2,266,195元。基此，被上訴人主張於102年6月15日至102年11月17日經營期間銷售總額為2,240,990元，並未超過上訴人公司申報之總額，上訴人於審理時泛稱被上訴人主張之銷售額超過上訴人公司申報額云云，與事實不符。
⑶從而，上訴人主張被上訴人於102年6月15日至102年11月
17 日營業額僅有2,079,058元之證據係自行製作且未有任何簽名認證之私文書，不足為信。反而是被上訴人於原證七檢附102年6月15日至102年11月17日每天所有之日報表，用以證明該段期間被上訴人營業額有2,240,990元，又日報表係被上訴人每日營業過程所需製作之紀錄文書，具有例行性質，比起上開附件一上訴人自行製作之私文書應更為可信。另依最高法院76年台上字第1758號判決、88年訴字第3830號判決、臺灣高等法院91年度上易字第167號判決意旨可知，財政部所為之同業利潤標準有其客觀、公正性，非上訴人所稱資料來源不明之文件，實務見解亦認同以同業利潤標準作為損害賠償計算之方法，是以淨利率16%推算被上訴人之營業損失，並無違誤。
3.被上訴人於103年5月23日與東管處簽立新「國有房地租賃契約」後，竟遭人檢舉東海樓二樓藍海餐廳內部廚房設置違反建築法規，必須將舊有廚房打掉重蓋，然而，除兩造以外，並無任何人能夠清楚了解觀海樓內部設施，包含廚房內部位置以及裝潢，是以被上訴人合理懷疑可能係上訴人檢舉，導致被上訴人必須花費更多的成本才能繼續經營，關於此部分之損失亦由被上訴人承受。
㈣並聲明：
1.答辯部分：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
2.附帶上訴部分：⑴原判決關於駁回附帶上訴對東盈公司之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人東盈公司應再給付附帶上訴人11萬7030元，及自102年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶第一審及第二審附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人東盈公司負擔。
乙、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、上訴人答辯以：㈠被上訴人係專門從事餐飲業之經營管理者，具有相當之能力
及資力，其經營餐廳地點「花蓮遊客中心觀海樓」二樓位於東部海岸國家風景區，係由上訴人向東管處所承租使用，為兩造締約當時所明知，被上訴人實難諉為不知，此可觀諸兩造簽訂之契約書名稱非一般「房屋租賃契約」，而訂為「東管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約書」，即可推知兩造之間具有相當程度之商業合作默契存在，雙方在訂立系爭委託經營契約書時，本有共同發展「觀海樓」觀光活動，以爭取各自最大利益之產業合作共識，被上訴人實難於事後推諉不知。然而，被上訴人僅因一時投資不如預期，竟不惜違背雙方委託經營契約之約定，反於事後起訴佯稱伊係受上訴人詐欺云云，其所述並無依據，亦違反商業道德及誠實信用。
㈡被上訴人因不願承受經營風險，在獲利不如預期之情況下，
擅自102年11月21日起退出「觀海樓」二樓之餐廳經營，造成「觀海樓」到訪遊客人數銳減，連帶影響上訴人在「觀海樓」一樓經營之紀念品販售，而被上訴人自此之後，即未依兩造間系爭契約約定按月給付上訴人50,000元，經上訴人數次催促被上訴人於相當期限內履行契約義務，被上訴人均置之不理，上訴人為此於103 年3月10日寄發存證信函予被上訴人，為終止兩造系爭關係之意思表示，準此，兩造系爭契約關係既經上訴人於103年3月10日合法終止，則上訴人自此不負有提供「觀海樓」二樓予被上訴人經營餐廳之契約義務，即無債務不履行損害賠償可言。
㈢上訴人與東管處訂立租賃契約後，在契約約定之使用範圍內
，將「觀海樓」二樓部分設立為飲食餐廳，並委請專業餐飲業者即被上訴人協助提供飲食服務，允為東管處與上訴人締約當時之真意，絕非一般轉租行為可相比擬，上訴人誠未違反「觀海樓」之使用約定，東管處片面稱已終止租約云云，究於法不合，故兩造系爭契約有效期間內，上訴人均能依契約債務本旨提供「觀海樓」二樓予被上訴人使用，並無債務不能履行之情事，仍被上訴人自行退出「觀海樓」二樓之餐廳經營，自無要求上訴人負擔損害賠償之理。況且，被上訴人迄今未舉證證明上訴人有何債務不能履行之情事，逕行請求損害賠償云云，實屬無據。
㈣被上訴人自102年11月起逕自停止「觀海樓」餐廳經營，且
自102 年12月起即未依約按月給付上訴人50,000元，屢經催告給付未果，上訴人已於103月3月10日發函表示終止兩造間委託經營及房屋管理使用契約關係，是上訴人自此不負有提供「觀海樓」二樓予被上訴人使用之契約義務，自無債務不履行損害賠償可言。另上訴人於103年3月24日與東管處合意終止「觀海樓」之租賃契約關係，此契約終止之時間點，以及「觀海樓」標的物交還東管處之時間點，皆在兩造系爭契約終止之後，亦不影響被上訴人之權益；而被上訴人稱受有損害云云，亦未見提出任何證明。
㈤就廣告費用之支出，目的係在推廣其商品或服務，增加商品
或服務之能見度，屬間接提高商品獲利之手段，並無「回收廣告費用」之問題，況，廣告無效之原因多端，被上訴人並無法證明廣告費用無法回收可歸責於上訴人或廣告費用支出是否全然無效，亦未見被上訴人舉證；而保險費用之支出，目的係在分擔被保險人之責任或損害，縱使保險期間內保險事故未發生，然保險人仍已承擔保險期間內被保險人責任或損害發生之可能，故被保險人仍應給付保險費用，並無「回收保險費用」之問題。再者，被上訴人在102年6月至9月間均有營業收益，其如何證明該段期間之獲利與其廣告效益無關。
㈥被上訴人提呈之營業日報表，可知悉被上訴人餐廳之營業收
入額，自102年9月份起，業已呈大幅下滑之現象，足見被上訴人餐廳未來之獲利情形極不樂觀，亦恐有虧損之疑慮，故被上訴人未說明理由，逕自以餐廳開辦初期之營收計算其將來營業損失，顯然欠缺客觀之確定性，自非屬可得預期之利益；兩造系爭契約有效期間內，被上訴人應按月給付上訴人50,000元，該50,000元費用係屬被上訴人經營餐廳之成本支出，惟被上訴人上開主張之營業收益損失部分，俱未予扣除該部分成本，故被上訴人請求金額計算上顯有錯誤；被上訴人泛稱其利潤為16％云云，惟均未舉證以實其說，且被上訴人既為餐廳之負責人，有控管餐廳成本支出之權限，在損益相抵後，被上訴人應得計算自身獲利情形，並據此判斷餐廳將來繼續經營之可能性，故被上訴人對自身餐廳營業利潤之比率為何，理應知之甚詳，應無全然不知餐廳利潤比率之理，且被上訴人完全未盡舉證責，僅僅提出乙紙102年度同業利潤標準，其請求實無理由。
㈦上訴人為此投入242萬元以上開發資金，惟被上訴人不顧商
業道德及合作誠信，逕自退出「觀海樓」二樓之餐廳營業，致使上訴人上開投入資金付諸流水，無法收回；且上開設備，目前均由「觀海樓」之餐廳經營者承受繼續使用，在兩造間利益權衡下，被上訴人實已節省鉅額之開發成本，事後卻反向上訴人要求賠償云云，顯然毫無誠信可謂，不足採信。㈧依據兩造間系爭契約第12條約定內容，被上訴人受託經營系
爭餐廳期間內，其營業銷售係以上訴人公司名義據實開立統一發票，並交由會計師核實計算，被上訴人應將系爭餐廳之營業稅及營利事業綜所稅交付上訴人，再由上訴人負責向稅捐稽徵機關繳納之。是以，該統一發票之開立，既為被上訴人系爭餐廳營業銷售額之對外公示結果，自應有較高之憑信性，至於被上訴人所提出之營業月報表所憑為何，未見被上訴人說明，且屬被上訴人自行製作之私文書，上訴人否認其真正性，應由被上訴人舉證以實其說；被上訴人餐廳於102年6月15日至11月17日之營業額，應以上訴人名義所開立之統一發票金額計算，該系爭餐廳102年6月15日至11月17日之營業額，合計應為2,079,058元。【計算式：224,240（6月份）＋502,966（7月份）＋585,872（8月份）＋330,272（9月份）＋284,598（10月份）+ 151,110( 11月份)】㈨被上訴人泛稱伊受有「六個月」營業損失云云，卻未見舉證
以實其說，亦未見其說明為何須「六個月」期間覓地設置餐廳，故被上訴人該部分主張，實難認可採；縱認被上訴人受有六個月之「營業利益損失」，惟該六個月期間內，被上訴人均毋庸付出任何經營勞動力，亦毋庸繳納營業相關稅捐，其因此節省之「勞動能力」及「稅賦」，亦屬被上訴人基於同一原因事實所受之「利益」，故被上訴人請求之賠償金額，亦應依民法第216條之1規定扣除該部分所受「利益」，方屬公允。衡諸兩造系爭契約之內容及文字用語，被上訴人對系爭餐廳地點位於東部海岸國家風景區「觀海樓」二樓，且係由上訴人向東管處承租使用，知之甚詳；且系爭餐廳之營業銷售非由被上訴人自行開立統一發票，而係約定以上訴人名義對外開立統一發票繳納稅捐，再交由會計師核算結清（即系爭契約第12條約定），此目的即在避免東管處誤認為上訴人有「轉租」行為，足見兩造間有相當密切之商業合作關係存在，雙方本應共同承擔「觀海樓」之使用權益風險，故被上訴人事後一概推諉伊不知不能承租云云，顯與上開客觀事證不相符合，屬推諉卸責之詞，更與一般常情相悖，允不可取，遑論被上訴人起訴要求賠償其損害云云，並無理由。㈩並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、上訴人於本院補充陳述略以：㈠兩造於102年5月1日所簽訂之系爭契約應屬企業與專業經理
人間之委託經營契約，類似於委任關係，並非一般租賃契約可比；且由被上訴人經營系爭餐廳，並不違反東管處與上訴人間契約之目的。故東管處以上訴人「違法轉租」為由，終止與上訴人間之租賃契約，其終止權之行使並不合法：
1.就締約目的而言：東管處為發展東部地方觀光產業，爰將花蓮遊客中心觀海樓出租予上訴人負責經營開發，租期自102年4月1日起至107年3月31日止，租金每個月固定3萬6千元，租金是招標文件已經列出，並約定租賃用途為：販售商品、紀念品、藝品、農漁特產品、餐飲等項目，此有雙方簽訂之「交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處國有房地租賃契約書」可憑（參原審卷被證二）。嗣上訴人承租觀海樓後，旋即著手經營紀念品、藝品、農漁特產品等商品販售服務，並開始尋找專業餐飲業者進駐，希望提供來訪遊客享有優質餐飲服務，並提高觀海樓之觀光人潮與觀光收益，嗣經兩造商談後，上訴人即借重被上訴人之「餐飲專業」，將較為顯眼之觀海樓二樓部分委請專業餐飲業者即被上訴人協提供餐飲服務，此應不違反東管處與上訴人間契約之目的（尤其自東管處事後尚將觀海樓交由被上訴人經營，更顯見由被上訴人經營系爭餐廳，並不違反東管處出租觀海樓之本旨），故上訴人將「餐飲」營業項目委由具專業能力的被上訴人經營，絕非一般轉租行為可相比擬。訴外人宋慈愛當時是上訴人公司的董事長助理，現仍於上訴人公司任職，被上訴人係由宋慈愛介紹，當初宋慈愛與被上訴人講好是要合作經營，上訴人當時已標到觀海樓，宋慈愛有將前後標租的文件、交給上訴人公司的簡報，親交給被上訴人閱覽過，所有合作細節都是由宋慈愛與被上訴人所洽談，所以被上訴人沒有理由不知道上訴人與東管處間之關係。當初合作經營之方式是被上訴人自己投資生財設備，其他則是上訴人投資，一樓由上訴人賣土產、藝品，供觀海，二樓則是餐廳，由被上訴人負責經營管理，主要是因為前期的投入、廣告及裝修，及非被上訴人所提供的設施、設備等，都是由上訴人所開支，共花了240餘萬元，上訴人所花之裝修費、廣告費等，被上訴人都不想攤提，因牽涉上訴人與被上訴人所談的合作經營模式，被上訴人希望自負盈虧，所以才約定被上訴人要分攤上訴人的投資和利潤，所以系爭契約才約定被上訴人每月支付5萬元。如果二樓餐廳是租給被上訴人，為何房東要幫被上訴人立案、負經營責任、開帳戶等，上訴人已告知被上訴人5萬元就是共同經營，被上訴人才有辦法自負盈虧，因被上訴人主張會很努力賺錢，所以用攤提的方式逐月攤提，被上訴人一定知道兩造係委託經營的方式，後來被上訴人與東管處又租了同樣場地，用了原來的設備、名字、裝修，可見其並未認為此地方不好。
2.就系爭餐廳對內、對外之一切責任而言：系爭餐廳之「營業登記」、「發票開立」、「收入存款帳戶」、「刷卡服務銀行」，均以「東台地產股份有限公司餐飲部」或「東台地產股份有限公司」之名義為之，且系爭餐廳之服務人員均由上訴人公司投保勞、健保，上開事實應為被上訴人所不爭執。顯示該餐廳係由上訴人公司對內、對外統一負責，包括申報稅捐等行政上責任、包括對顧客之場所主人責任、食安責任、消保法之企業經營者責任、包括依勞動法令對於員工應負之雇主責任等等，均係上訴人負全責，顯然與單純租賃契約之性質大相徑庭。
3.就給付報酬而言：為鼓勵被上訴人之經營成效，雙方約定就系爭餐廳之利潤，上訴人收取固定之每月5萬元，其餘均分配予被上訴人作為報酬，如被上訴人績效越高、使餐廳之營收增加，即可得到越多之報酬。上訴人並於每月分次支付報酬予被上訴人，由其配偶簽收（上證一：付款簽收簿），付款簽收簿係上訴人支付帳款給被上訴人的簽收簿，款項性質是被上訴人所經營管理的餐廳信用卡刷卡的收入，由上訴人領取後付給被上訴人，可證明當時被上訴人餐廳每日營業額收入均是存入上訴人公司帳戶後，再由上訴人給付予被上訴人，證明上訴人也有支付費用給被上訴人，倘若兩造為租賃關係，應為被上訴人按月給付租金予上訴人，而非由上訴人支付報酬予被上訴人方是，足徵兩造間並非租賃關係。殊不能僅因上訴人係固定收取5萬元，即當然推論兩造間為租賃關係，而忽略其他前開重要情事。另被上訴人所提之付款簽收簿其中一個摘要欄有記載「6月租金」（被上證三）係被上訴人自己所書寫。
4.又上訴人與東管處就系爭房屋之遷讓返還及相關不當得利等糾紛，雙方爭議已繫屬原審法院審理（案號：103年度訴字第83號），經雙方於103年8月4日於原審法院成立訴訟上和解（上證二），上訴人同意給付東管處305,882元，其中包含：上訴人就102年12月（東管處102年11月6日發函終止租約）起至103年3月24日點交返還系爭房屋為止，按月計付東管處每月租金36,000元（103年3月部分則按實際使用天數計算），其餘則為訴訟費用、電費、律師費等項目之負擔。東管處是政府單位，如果東管處認為上訴人違約，也會堅持其認定，和解表示東管處也體認到過程中它們有瑕疵，租金、電費上訴人都有給付予東管處。論此，上訴人與東管處之間已針對「是否轉租」一事進行數次溝通及協調，當時雙方亦有訴訟事件繫屬法院審理，乃原審判決謂上訴人未循法律途徑挽回終止租約之命運等語，此事實認定有違誤之處。且上訴人與東管處間之租約履約爭議係經雙方合意收場，並非認定上訴人違法轉租，被上訴人徒以上訴人因違法轉租而遭東管處終止租約為由主張上訴人陷於給付不能，自屬無據。
5.綜上，自兩造間契約之締約目的、系爭餐廳之對內及對外責任、給付報酬等角度觀之，均足見兩造間之契約性質，應屬企業與專業經理人間之委託經營契約，類似於委任關係，並非一般租賃契約可比；且由被上訴人經營系爭餐廳，並不違反東管處與上訴人間契約之目的。故東管處能否以上訴人「轉租」為由，片面終止其與上訴人間之租賃契約，實非無疑。
㈡被上訴人主張因東管處終止與上訴人之租賃契約至被上訴人
受有損害，依給付不能、侵權行為之法律關係，請求上訴人損害賠償，並無理由：
1.查自102年11月間東管處片面表示終止租約時起，直至103年3月24日上訴人與東管處合意終止「觀海樓」租賃契約，並於同日(即103年3月24日)將「觀海樓」騰空交還東管處時止，該五個月協調期間內，「觀海樓」仍在上訴人之管領使用範圍內，上訴人實質上仍可提供「觀海樓」二樓交由被上訴人使用經營餐廳，上訴人並無任何不能給付之事由，被上訴人在上訴人103年3月10日發函解約的翌日之前仍然可以繼續使用系爭租賃標的，並無不能營業之情形。而被上訴人係於102年11月17日停止營業，並於102年11月21日搬走，上訴人不爭執被上訴人打包搬遷的時間為102年11月17日。
2.再查，被上訴人使用系爭餐廳並未遭遇任何阻礙，遍觀本案之事證資料，亦未見東管處或任何單位命被上訴人遷離之通知，被上訴人係自己因獲益不如預期，乃找到機會順勢退出觀海樓之經營，爾後再與東管處另行簽約、繼續經營，顯然係出於商業利益之考量（即被上訴人評估後認為直接付給東管處租金對其較有利），而非上訴人有何給付不能之事由。且被上訴人與東管處簽約後之系爭餐廳之名稱及餐廳外觀與先前和上訴人訂約時均是相同的。
3.被上訴人提出被上證十照片，稱上訴人因為違約無法使用觀海樓二樓，故張貼公告並將其上鎖，故被上訴人亦無法進入使用云云。惟查，此係因被上訴人於102年11月17日無預警自行退場後，上訴人為避免閒雜人等或遊民擅自進入觀海樓二樓，為維護安全、防止設備遭竊等管理上之必要，方不得已將二樓上鎖，且一樓還有許多值錢的東西，觀海樓有兩個營業項目，其中有一個大師的雕塑品於一樓處，被上訴人於經營時，還有借一樓雕塑作為其裝飾，被上訴人將裝飾擺在該處而取走其當取走之物，所以上訴人就將尚留在一樓之雕塑品等上鎖，防免其他人取走，當時並無阻止或妨礙被上訴人繼續經營。倘非被上訴人片面退場，上訴人根本無須上鎖及張貼公告，如今被上訴人竟反稱此係上訴人禁止被上訴人進場云云，誠為顛倒是非之說詞。
4.從而，被上訴人主張上訴人給付不能，但並未舉證上訴人違反兩造間契約之何項規定而構成給付不能，其主張自非可採。
㈢另102年9、10月之權利金，被上訴人當時並未給付，後來經
雙方協商，是以保證金10萬元加以抵扣，依照系爭契約，102年9、10月之權利金應於月初就給付，被上訴人積欠該兩個月權利金之原因，是因該兩月為觀光旅遊淡季，被上訴人之經營實有困難，因此才與上訴人協議自保證金中加以扣抵，且102年9、10月間均未發生東管處質疑上訴人違法轉租之情事，可見被上訴人主張上訴人以此自知理虧而同意扣抵應無理由。
㈣如上訴人應負損害賠償責任，損害金額之計算主張如下：
1.系爭餐廳於被上訴人經營期間（102年6月15日至11月17日）之營業額應為2,079,058元，而非被上訴人片面所主張之2,240,990元：
⑴被上訴人係以其自行製作之「營業日報表」為計算營業收
入之依據，惟上訴人於原審即已爭執該私文書之真正，自應由被上訴人舉證證明其內容為真。
⑵況上訴人業提出確切之反證，足以證明被上訴人所製作之
「營業日報表」之金額過高。蓋本件「觀海樓」一、二樓之營業銷售額，係由上訴人開立發票申報，是以，該統一發票之開立，既為被上訴人系爭餐廳營業銷售額之對外公示結果，自應有較高之憑信性。而系爭餐廳之統一發票日期、號碼、金額等（詳如被證十及附件一所示，原審卷第173-183頁)，足見系爭餐廳102年6月15日至11月17日之營業額，合計應為2,079,058元【計算式：224,240元(6月份)＋502,966元(7月份)＋585,872元（8月份）＋330,272元(9月份)＋284,598元(10月份)＋151,110元(11月份）】。
⑶另參諸上訴人102年5月至12月「營業人銷售額與稅額申報
書」（被證十），「觀海樓」一、二樓在該期間之營業銷售總額為2,266,195元【計算式：288,118元(5、6月)＋1,209,307元(7、8月)＋613,323元(9、10月)＋155,447元(11、12月)】，其中包括被上訴人在「觀海樓」二樓經營餐廳之營業額，以及上訴人在「觀海樓」一樓經營紀念品、藝品銷售之營業額，故被上訴人稱其102年6月15日至11月17日之餐廳營業額為2,240,990元，幾已等同「觀海樓」一、二樓之營業銷售總額2,266,195元，顯不合理。
⑷準此，系爭餐廳於102年6月15日至11月17日之營業額，應
以上訴人所開立之統一發票金額計算，合計應為2,079,058元。原審判決未說明理由，逕採信被上訴人之主張，應有判決理由不備之違誤。
2.就被上訴人「不能營業期間」之計算，至多應不超過2個月（一般餐飲業之合理準備營業期間），被上訴人請求151日實非合理。蓋倘若被上訴人一年後或二年後才與東管處簽約，豈能認為被上訴人得因此請求一或二年之營業損失，如此等同變相鼓勵被上訴人乾脆無須工作，直接請求坐享至107年契約期間數百萬元之報酬。合理之請求範圍應限於被上訴人於搬遷初期，必須另於他處籌備營業，暫時無法賺取收入之期間，方為其合理之損害範圍。
㈤並聲明：
1.上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
2.附帶上訴部分：⑴附帶上訴駁回。⑵附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
丙、兩造不爭執之事項：
1.兩造於102年5月1日簽訂東管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約書即系爭契約，約定契約期間自102年5月1日至107年3月31日止，被上訴人每月需支付權利金5萬元予上訴人。
2.上訴人與東管處在102年3月14日有簽立國有房地租約即原審被證二之租賃契約書。
3.兩造對於上開一、二、所載之契約書及在本院所提出之付款簽收簿形式上之真正均不爭執。
4.東管處在102年11月6日發函給上訴人終止前開二、之租賃契約。
5.財政部於102年頒訂之同業利潤標準表，關於餐館的淨利率為16%。
6.被上訴人另於103年5月23日與東管處訂立國有房地租賃契約書，租賃標的為花蓮縣○○鄉○○村○○000號1樓及2樓。
丁、本院之判斷：被上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，因上訴人與訴外人東管處所簽訂之國有房地租約訂有不得轉租之約定，致訴外人東管處以上訴人違約為由，終止與上訴人間之國有房地租約，上訴人應負給付不能或侵權行為之損害賠償責任等語；上訴人則以系爭契約為類似委任之委託經營契約(非典型契約)，訴外人東管處終止國有房地租約為不合法，被上訴人仍可繼續營業，上訴人並無給付不能或侵權行為等語置辯。是以本件爭執之重點，應在於：1.系爭契約為被上訴人主張之租賃契約或上訴人主張之類似委任之委託經營契約(非典型契約)？2.被上訴人主張因東管處終止與上訴人之租賃契約致被上訴人受有損害，依給付不能、侵權行為的法律關係請求上訴人賠償損害(上訴人於本院不再主張民法第113條規定請求損害賠償)，有無理由？3.如上訴人公司應負損害賠償責任，被上訴人的損害金額應如何計算？茲就上開爭點敘述如下：
一、系爭契約性質上是否為被上訴人主張之租賃契約或上訴人主張之類似委任之非典型契約？㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之
種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束(最高法院103年度台上字第560號民事判決意旨參照)。
㈡被上訴人主張兩造簽訂系爭契約為租賃契約，因上訴人與訴
外人東管處所簽訂之國有房地租約訂有不得轉租之約定，致訴外人東管處以上訴人違約為由，終止與上訴人間之國有房地租約，上訴人因此無法繼續提供合法之租賃標的物而陷於給付不能，應負損害賠償責任等語；上訴人則以系爭契約為類似委任之委託經營契約(非典型契約)，訴外人東管處終止國有房地租約為不合法，上訴人並積極與東管處處理契約糾紛，被上訴人仍可繼續營業，上訴人並無給付不能之情形等語置辯。是以兩造間所簽訂之系爭契約性質上是否為租賃契約？訴外人東管處以上訴人違反轉租之約定對上訴人終止國有房地租約是否有據？被上訴人是否因此不能合法使用之系爭房屋？自應先加以審究。
㈢查上訴人與東管處在102年3月14日有簽立國有房地租約(見
原審卷第75頁租賃契約書)，依該契約第11條：「乙方(即上訴人)不得將租賃房地之全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法供他人使用，如有違反不待租約期限屆滿，甲方得提前終止租約。」嗣兩造於102年5月1日簽訂名稱為「東管處觀海樓委託經營暨房屋管理使用契約書」即系爭契約，約定契約期間自102年5月1日至107年3月31日止，契約第2條並約定：「於合約訂定日起由乙方(即被上訴人)負責籌備經營管理，經營之營業項目與時間由乙方自行訂定，依法令範圍內經甲方書面通知東管處核備為之，裝修及籌備費用由乙方負擔。」，並就被上訴人須支付保證金10萬元、每月需支付權利金5萬元予上訴人及相關房屋使用、修繕等事項，委託經營管理契約期間，營業盈虧皆由被上訴人自負、營業稅及營利事業綜所稅由被上訴人負責繳交等事項加以約定，有國有房地租約、系爭租約在卷可按，且為兩造所不爭執。又兩造簽立系爭契約後，被上訴人經營觀海樓餐廳應負之營業稅、營利事業所得稅、員工勞健保、發票、信用卡刷卡契約等均以上訴人名義為之，而上訴人除依系爭契約約定每月收取5萬元外，並未額外收取其他報酬或費用，上訴人所收取銀行給付之觀海樓餐廳刷卡金額亦均轉付予被上訴人等情，除為兩造所不爭執外，並有營業人銷售額與稅額申報書、被保險人基本資料及應繳保險費等資料在卷可按。觀諸兩造簽訂之系爭契約內容，除契約名稱及條文中屢有「委託經營」等字樣外，就「委託經營」之具體內容實際上僅泛稱：由被上訴人負責籌備經營管理、經營之營業項目與時間由被上訴人自行訂定(第2條)、盈虧皆由被上訴人自負(第5條)、營業稅及營利事業綜所稅由被上訴人負責繳交( 第12條)、委託被上訴人經營管理之營業項目以營業登記項目為限(第14條)等語，換言之，兩造系爭契約雖謂上訴人委託被上訴人經營云云，然委託經營之核心即營業具體內容悉由被上訴人自行決定、盈虧自負，上訴人除提供系爭房屋並按月收取每月5萬元之權利金外，實際上僅有在被上訴人營業後，須處理以上訴人名義辦理信用卡特約商店所取得銀行款項之轉交、辦理員工勞健保、營業稅捐等費用結算之勞務給付義務，則被上訴人經營餐廳除須按月支付固定5萬元予上訴人外，其餘業務核心內容均與上訴人無涉；而上訴人實際上既未介入被上訴人所營餐廳業務，所得利益固定，其又何須同意被上訴人使用其名義，致對外須承擔被上訴人經營餐廳之權利義務等不特定風險？參照上訴人與訴外人東管處簽訂之上開國有房地租約中訂有不得將租賃房地之全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法供他人使用之約定，可以推知上訴人應係礙於上開國有房地租約禁止轉租之約定，故名義上為委託經營，實際上是將系爭房地租予被上訴人而收取固定租金，名義上仍擔任經營者，以規避上開國有房地租約之約定，故於租賃契約外，對於上訴人因掛名而產生之被上訴人營業上應收、付之款項或勞健保等，負有代為處理之勞務義務，以致系爭契約除一般租賃契約之內容外，尚包含有勞務給付之相關內容。基上，本院認兩造間系爭契約應評價為具有租賃及委任二種契約性質之聯立契約，二者間有相互依存之關係，其中一契約有債務不履行而影響契約效力之情形時，另一契約亦應同為認定，較符合兩造系爭契約之真實情狀。
二、上訴人依系爭契約有提供得合法使用之系爭房屋之義務，而東管處終止與上訴人間之租賃契約，致被上訴人無法在系爭房屋合法經營，上訴人應負給付不能之責任：
㈠依兩造間系爭契約第1條規定，上訴人有提供系爭房屋供被
上訴人使用以經營事業之給付義務，而上訴人明知就系爭房地之使用受到國有房地租約第11條約定之限制，不得交由被上訴人營業使用，而訴外人東管處已於102年11月6日發函以上訴人違約轉租予被上訴人為由，終止國有房地租約，並要求上訴人於102年11月22日前，依約騰空系爭房地遷讓交還房屋，有東管處102年11月6日觀海管字第0000000000號函可考(原審卷第12頁)，足認被上訴人主張因東管處終止與上訴人間國有房地租約，上訴人或被上訴人均無繼續占有系爭房屋之合法權源，致被上訴人無法在系爭房屋繼續合法營業，上訴人有給付不能之事實，洵屬有據，可以採信。
㈡上訴人雖辯以其與東管處間有積極處理、訴訟、和解，被上
訴人仍得繼續使用系爭房屋云云，經本院調閱上訴人與訴外人東管處於原審法院103年度訴字第83號返還土地等案件，訴外人東管處於103年1月24日以上訴人違約將系爭房地轉租予被上訴人為由，訴請上訴人返還土地等，嗣上訴人與東管處於103年8月4日達成訴訟上和解，有上開案卷及和解筆錄可考，而被上訴人於102年11月17日搬遷並通知上訴人，上訴人並於102年11月22日在系爭房屋張貼公告，以：「本營業場所因承租方式與東海岸管理處產生履約糾紛，正循司法途逕訴訟處理中，故停止營業。相關人員未經本公司允許請勿進入。違者以擅自侵入論處，並應自負賠償責任，特此公告周知。」等語，並將系爭房屋大門以鍊條上鎖等事實，為上訴人所不爭執，並有照片2幀在卷可按(本院卷第123頁)，足認被上訴人所以於102年11月17日搬遷與上訴人將系爭房屋轉租予被上訴人而遭東管處終止契約有關；復參酌系爭契約第2條、第16條有關被上訴人營業項目或廣告物等須經東管處核備或同意等約定，在東管處已經發函終止系爭契約之情形下，自難期待日後東管處仍會同意核備有關被上訴人營業所須之事項，堪認被上訴人因上訴人已無法繼續提供可供合法經營餐廳業務之系爭房屋予被上訴人而停止營業，上訴人有給付不能之情形，且應可歸責於上訴人。
㈢上訴人另主張被上訴人明知系爭房地係向東管處承租使用，
故契約名稱非一般房屋租賃契約，兩造有共同發展之共識云云，然系爭契約名稱雖與一般房屋租賃契約有異，但單憑系爭契約名稱仍無法得出被上訴人必然知悉上訴人與訴外人東管處間契約之約定如何，以及被上訴人明知東管處禁止轉租仍無視於此加以承租等事實，而上訴人雖請求傳喚證人宋慈愛以證明被上訴人知悉不能轉租且兩造為共同經營關係之事實；另請求傳喚證人即東管處人員劉明基以證明被上訴人有無遭到驅趕之事實等語，然證人宋慈愛於系爭契約簽訂時，為上訴人公司董事長助理，並擔任上訴人與東管處間國有房地租約之連帶保證人，現則為上訴人公司監察人，業據上訴人公司法定代理人藍秀琪於本院陳述明確，並有國有房地租約、上訴人公司變更登記表在卷可考，其與上訴人間有密切之利害關係，客觀上難期能為公正持平之證詞，無傳喚其作證之必要；另東管處前開102年11月6日觀海管字第0000000000號函文已明確表示上訴人違約及請求遷讓交還房屋之事實，上訴人客觀上已有給付不能之事實，上訴人請求再傳喚證人劉明基以查明前開事項，亦非必要，均併此敘明。
三、被上訴人請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，其請求之項目及金額是否有理：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第227條、第216條分別定有明文。被上訴人依系爭契約有於4年11月之契約期間內使用標的物即系爭房屋營業，客觀上自享有一定可預期之利益，而上訴人未能依約履行給付義務，使被上訴人無法正常繼續營業，被上訴人自得依上開規定請求上訴人賠償所受損害及所失利益。
㈡被上訴人請求損害賠償之項目及金額有無理由：
1.餐廳開辦成本：被上訴人主張因開辦餐廳花費廣告費55,978元、33,340元、14,348元以及保險費13,364元，總計117,030元，並提出藍海觀景餐廳開辦費清單1紙、蘋果廣告報價單及請款單共3紙為證(原審卷第13、110-112頁)。惟被上訴人主張支付保險費13,364元一節，其保險內容不詳，此部分請求已屬無據。另被上訴人提出之上開蘋果廣告報價單及請款單所載廣告費55,978元、33,340元為102年5月、6月所為；另廣告費14,348元則為102年9月間所為，所載項目為名片、布條、大圖、DM等，項目多有重覆，且其中多數為消耗品，而被上訴人自102年5月至102年11月17日遷移時，已經準備及營業近7個月，則上開費用中支出之廣告項目於被上訴人停止營業時是否仍在繼續使用中，被上訴人並未舉證以實其說；況且被上訴人另於103年5月23日與東管處訂立國有房地租賃契約書，承租花蓮縣○○鄉○○村○○000號1樓及2樓(含系爭房屋)，簽約後餐廳名稱及外觀與兩造訂立系爭契約時相同，則被上訴人前開廣告所推廣被上訴人餐廳之能見度及廣告效益，能否認為未繼續由被上訴人加以利用，亦非無疑。從而被上訴人此部分既未能證明確實受有損害，其請求上訴人賠償即非有據。
2.營業損失：兩造簽訂系爭契約後，被上訴人投入資金經營餐廳，並提出自102年6月15日至102年11月17日經營期間，合計營業額為2,240,990元之營業日報表為據；上訴人則主張該段期間之營業額應為被上訴人以上訴人名義開立之發票金額共2,079,058元計算等語，足認被上訴人於系爭契約期間，享有使用系爭房屋營業之預期利益，而上訴人未能依約履行給付義務，使被上訴人無法正常繼續營業，則被上訴人主張受有營業損失之所失利益一節，應屬可信。上訴人雖以被上訴人於上開期間仍可繼續營業云云，然上訴人既無法依系爭契約本旨，提供有合法占用權源之系爭房屋供被上訴人使用，則上訴人此部分主張自非可採。另被上訴人主張其自102年6月15日至102年11月17日(共156日)經營期間，合計營業額為2,240,990元，依財政部頒佈之同業利潤標準以餐館之淨利率16%計算被上訴人之營業損失等語，並舉營業日報表為據；上訴人則以該段期間之營業額應為被上訴人以上訴人名義開立之發票金額共2,079,058元計算等語置辯。查被上訴人雖提出營業日報表以證明102年6月15日至102年11月17日之營業額，然上開日報表為被上訴人自行製作之私文書，且未提出足以證明為餐廳營業收入之相關憑證供參，上訴人亦加以否認，本院審酌被上訴人以上訴人名義經營餐廳、報稅等，理應保留相關憑證以資結算，而營業日報表為被上訴人自行製作，其未能提出相關憑證以實其說，本院尚難遽採。被上訴人雖另以上訴人提出之102年5月至12月之營業人銷售額與稅額申報書，於上開期間內銷售總額為2,266,195元，亦可認被上訴人之營業額有2,266,195元云云。然上開銷售總額顯與被上訴人主張之營業額有異，且其內容為何不詳，參照上訴人另於系爭房屋一樓販售農漁特產品等(見原審卷第66頁上訴人民事答辯狀)，則上開營業稅申報書上所載銷售金額自難認為全屬被上訴人之營業收入。惟上訴人既認該段期間被上訴人之營業額應為2,079,058元等語，則被上訴人主張該段期間之營業額在2,079,058元之範圍內，應屬可信。「另財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定(參見所得稅法第八十條規定)，可謂依統計及經驗所定之標準。原審採為依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當。」最高法院76年度台上字第1758號判決意旨可資參照。而財政部頒之102年度同業利潤標準中，餐館之淨利率為16%(原審卷第134頁同業利潤標準表)，被上訴人主張依上開金額之16%計算其所失利益，應屬可採。基上，被上訴人自102年6月15日至102年11月17日(共156日)，營業額共2,079,058元，平均單日營業額為13,327.2元(2,079,058元156=13,327.2元)，被上訴人請求不能營業之損失係自102年11月18日起至103年4月18日止共計152日(被上訴人誤算為151日)，以上開平均單日營業額13,327.2元乘以不能營業之152日，該段不能營業期間之營業額應為 2,025,734.4元 ( 13,327.2元X152=2,025,734.4元)。再依財政部上開102年度同業利潤標準關於餐館之淨利率16%計算，被上訴人於102年11月18日起至103年4月18日止，其經營餐廳可得淨利應為324,118元(元以下四捨五入)。
㈢上訴人雖辯以被上訴人於上開不能營業期間無須支出經營勞
力及費用等，依損益相抵原則，應扣除該部分所受利益等語。然上開同業利潤標準所謂淨利，係指扣除一切營業成本及費用後之純利而言，因此上訴人主張被上訴人應扣除未實際支付每月權利金5萬元之利益或勞力、費用等項，因亦屬營業成本或費用之性質，於計算淨利時應已扣除，故上訴人此部分主張自非有據。
四、被上訴人依侵權行為之法律關係請求損害賠償為無理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。系爭契約成立時，上訴人有無出示其自己與東管處間之國有房地租賃契約書予被上訴人閱覽，或以其他方式使被上訴人明瞭上訴人雖承租取得系爭房屋之使用權，但仍受到上開國有房地租賃契約約定之拘束，不可將使用權移供被上訴人經營餐飲業用，易言之，上訴人有無故意以背於善良風俗之方法欺罔被上訴人之事實，涉及被上訴人主張侵權行為成立要件事實，此事項應由被上訴人負舉證責任。本件被上訴人未舉證證明其有無及如何向上訴人詢問系爭房屋得否交由被上訴人經營使用，以及未說明上訴人如何以積極欺罔之方法向被上訴人行使詐術而違背善良風俗，自無從僅憑事後國有房地租約遭東管處終止之間接事實，推論上訴人必有民法第184條第1項前段或後段之侵權行為事實。從而，被上訴人主張上訴人應侵權行為損害賠償責任云云，亦無理由。
五、綜上，被上訴人依債務不履行給付不能之法律關係，請求上訴人給付324,118元及自起訴狀繕本送達翌日即102年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；逾此範圍，其請求均屬無據，應予駁回。原審命上訴人給付347,065元及其法定遲延利息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，以及原審駁回被上訴人其餘請求，理由與本院雖有不同，結論則無二致，應予維持，上訴及附帶上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 許志豪