臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第69號上 訴 人 莊士勳視同上訴人 莊金瀚上二人共同訴訟代理人 林士雄律師被上 訴人 莊美華
莊美惠上二人共同訴訟代理人 黃健弘律師被上 訴人 楊秀鑾上列當事人間確認土地共有權存在等事件，上訴人對於中華民國104年7月24日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第286號第一審判決提起上訴，本院於106年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、
（一）按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明定。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同共有關係所由之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第3項亦有明文。
（二）本件被上訴人莊美華、莊美惠起訴主張其等與楊秀鑾、視同上訴人莊金瀚均為被繼承人莊春生之繼承人，花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（重測後為○○段000地號；下稱系爭土地）為莊春生之遺產，由被上訴人莊美華、莊美惠與楊秀鑾、視同上訴人公同共有，然為辦理手續之便，協議暫先將系爭土地登記予視同上訴人，未料，視同上訴人竟未經被上訴人莊美華、莊美惠同意，擅自於民國89年1月26日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予上訴人，核上訴人及視同上訴人所為之移轉登記行為係無權處分，被上訴人莊美華、莊美惠拒絕承認，故屬無效，而依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第113條、第828條第3項等規定，暨被上訴人莊美華、莊美惠與楊秀鑾、視同上訴人間之契約法律關係，聲明確認被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾、視同上訴人就系爭土地之公同共有權存在，且上訴人應將上開視同上訴人移轉登記塗銷，回復登記為視同上訴人，又視同上訴人應再移轉登記予被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾、視同上訴人公同共有等語。惟楊秀鑾未共同起訴，故被上訴人莊美華、莊美惠依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請原審法院裁定命楊秀鑾追加為原告，而楊秀鑾表示因上訴人為其配偶莊春生之兄弟，故不願意追加同為原告。被上訴人莊美華、莊美惠起訴請求之訴訟標的對於莊春生之繼承人全部有合一確定之必要，而楊秀鑾拒絕為原告未見有正當之理由，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應視為楊秀鑾已一同起訴，而同為原告，核先敘明。
二、
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例、105年度臺上字第2142號、103年度臺上字第1546號判決意旨參照）。
（二）被上訴人莊美華、莊美惠主張其等與被上訴人楊秀鑾、視同上訴人為莊春生之繼承人，系爭土地為莊春生之遺產而為四人公同共有，僅暫先登記於視同上訴人名下，然視同上訴人未經被上訴人莊美華、莊美惠同意，竟將系爭土地以買賣為原因移轉登記予上訴人，則上訴人與視同上訴人兩人間之移轉登記行為屬無權處分，而被上訴人莊美華、莊美惠拒絕承認，故屬無效，系爭土地仍為被上訴人三人及視同上訴人公同共有等情，足見兩造間就系爭土地是否確屬被上訴人三人及視同上訴人公同共有乙事有所爭執，造成被上訴人三人法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態得以確認判決除去，揆諸上開說明，本件訴訟有關請求確認系爭土地為被上訴人三人及視同上訴人公同共有之部分，即有確認利益。
三、
（一）民事訴訟法採行適時提出主義：
1、按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196條定有明文。考諸該條89年2月9日修正理由，係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮流，避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二、本法就當事人提出攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項增訂『除別有規定外』，以資配合。三、當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複，爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二項後段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修正公布民事訴訟法第一百九十六條已改採適時提出主義，當事人應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度臺上字第2391號判決意旨參照）。
2、次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。
（二）民事訴訟法第447條法律要件分析：
1、法律依據：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。
2、立法目的及理由：
(1)57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款規定。又此所謂「事實」，係指攻擊防禦方法而言，此觀第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失，或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。」。
(2)該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕乎第一審程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度（最高法院93年度臺上字第642號判決意旨參照）。詳言之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度臺上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法之例外情形（最高法院103年度臺上字第491號判決意旨參照）。
3、民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析：所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」，係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。
4、民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析：按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法第447條第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼顧其訴訟權益，並維實質公平（最高法院105年度臺上字第823號判決意旨參照）。亦即民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院104年度臺上字第13號、101年度臺上字第281號判決意旨參照）。又民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能 於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100年度臺上字第716號判決意旨參照）。「本件第一審法院於受理本件訴訟後，並未行任何準備程序，即定於九十八年六月十八日行言詞辯論期日，上訴人於同月九日即以書狀表明因其法定代理人甲○○須照顧其病母，聲請另訂庭期。期日屆至，審判長准被上訴人之聲請而為一造辯論判決，於法固無不合，惟本件既未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法目的，使判決既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」（最高法院99年度臺上字第729號判決意旨參照）。另「本件上訴人於第一審係以伊並無違反民法第四百二十三條規定情事，被上訴人終止系爭 租約，顯無理由云云，為其主要之抗辯理由。而其於第二審所提出之上揭抵銷抗辯，係獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推翻第一審法院所為事實上、法律上及證據上之評價。又上訴人之抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者，亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果。」（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。
5、法律效果：按除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、第3項規定自明（最高法院98年度臺上字第1978號判決意旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。
6、民事訴訟法第447條第1項但書當事人有釋明義務：當事人除能「釋明」有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形之一者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院104年度臺抗字第321號、100年度臺抗字第904號裁定意旨參照）。亦即當事人主張有民事訴訟法第447條第1項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，違反者，第二審法院無庸命補正，應以裁定駁回或於判決理由中敘明，揆諸該同法條第2項、第3項規定及立法說明即悉（最高法院104年度臺上字第220號判決意旨參照）。從而屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出，而上訴人究係依該條第一項但書何款之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第3項之規定，應予駁回（最高法院103年度臺上字第1076號判決肯認此見解）。又「按當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項第一款至第六款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；上開第一款至第五款事由以不可歸責於當事人為限，第六款則規定限於如不許其提出顯失公平者。而依同法條第二項規定，上開各款事由應由當事人釋明之。查兩造已於第一審整理並協議簡化爭點，上訴人於第二審提出該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明何以未於第一審提出而可於第二審提出之事由，依民事訴訟法第四百四十七條第三項規定，應駁回該項攻擊、防禦方法而不予審酌。」（最高法院96年度臺上字第231號判決意旨參照）。
7、法院之闡明義務：另就當事人未依民事訴訟法第447條盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務（最高法院102年度臺上字第1442號、96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。
8、喪失責問權：當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度臺上字第1783號判決意旨參照）。詳言之，「當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列事由外，不得提出新攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之，同條第三項固定有明文。然當事人在第二審為訴之追加，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，既經本院以二十九年上字第三五九號著有判例，依舉重以明輕之法理，當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，如他造表示無異議，或無異議而就該攻擊或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應認無不許其提出之理。」（最高法院100年度臺上字第310號判決意旨參照）。
9、應由法院依具體個案裁量：當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（最高法院102年度臺上字第1245號判決意旨參照）。
（三）經查：
1、上訴人雖於本院準備程序進行中之105年3月8日以民事上訴理由（二）狀提出上訴人與莊添壽買賣契約書影本及與視同上訴人購買140坪契約書（見本院卷一第139至141頁），被上訴人二人就此旋於105年3月30日以民事答辯狀、民事更正訴之聲明暨答辯（三）狀對此有所陳述（見本院卷一第155、156、186頁），被上訴人二人就此自已喪失責問權。況此部分經核亦應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，應予准許。
2、至於上訴人雖於本院105年4月6日以民事上訴理由（三）狀提出贈與切結書（上證四）、不同土地分配之手稿影本四份（上證五）、印鑑證明影本（上證六）、花蓮縣稅捐稽徵處函（上證七）（見本院卷一第172至178頁）等證據，被上訴人二人對此認為違反民事訴訟法第447條，而不得主張。查上訴人於原審從未主張系爭土地於莊春生生前曾贈與（見本院卷一第163頁背面），距離103年10月2日起訴時，已距離相當久之時間，就原登記在莊春生名下之系爭四筆土地糾紛，自95年間起已多達4件訴訟，上訴人就前開證據顯逾時提出，依其主張經核亦尚難認已釋明有非可歸責於其事由，致未能於第一審提出者或如不許其提出顯失公平之情形，其於第二審訴訟程序始提出前開證據，揆諸前開說明，即無從准許。
四、被上訴人楊秀鑾經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，而為一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人莊美華、莊美惠部分：
1、被上訴人莊美華、莊美惠、視同上訴人為莊春生之子女，被上訴人楊秀鑾為莊春生之配偶，訴外人莊連枝、莊添壽、莊阿川及上訴人則為莊春生之兄弟。坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號四筆土地（重測後分別為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，下稱系爭四筆土地）原登記於莊春生名下，而花縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（重測後為花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地；下稱○○段000地號土地）則登記於莊連枝名下，然前揭土地均係莊春生、莊連枝、莊添壽、莊阿川與上訴人所有。莊春生於00年00月0日死亡後，莊春生之繼承人即被上訴人三人、視同上訴人與莊連枝、莊添壽、莊阿川、上訴人共同協議，為辦理手續方便，暫先將上開四筆土地由視同上訴人繼承，嗣連同○○段000地號土地，依莊春生與其他兄弟應得之面積，辦理移轉登記予莊春生之繼承人及其他兄弟，經計算結果，被上訴人三人與視同上訴人可分得約1,321.932坪之土地，即取得廣安段387地號土地之無房屋空地全部、廣安段886地號土地之全部，與系爭土地363.312坪【權利範圍為10,000分之2,262，計算式：363.312坪÷（5307.96平方公尺×0.3025）＝10,000分之2,262，小數點以下捨去】。
2、系爭土地應依上訴人親書之手稿（下稱系爭手稿）分配：
(1)原判決以莊添壽、莊夏順、莊阿川於原審之證詞及另案臺灣花蓮地方法院96年度訴字第216號中莊連枝之證詞，認定系爭手稿形式上及實質上均為真正，依系爭手稿上所載之內容，被上訴人莊美華及莊美惠與視同上訴人、被上訴人楊秀鑾之被繼承人莊春生及上訴人及莊阿川、莊連枝、莊添壽等共有之土地，應歸屬莊春生遺產之土地如下：坐落花蓮縣○○鄉○○段000、000、000、000等四筆土地面積共計16,909平方公尺（以重測前之面積計算：2,256平方公尺+5,370平方公尺+5,270平方公尺+4,013平方公尺），換算為坪數為5,114.97坪（計算式16,909平方公尺×0.3025，小數點第三位以下四捨五入），因上開000地號土地上分別有花蓮縣新城鄉○○村00、00-0、00-0等房屋（下稱系爭房屋）坐落於其上，前開房屋占用之土地面積共884平方公尺（換算為255.31坪），系爭房屋所占用之土地面積，於莊春生生前已先分配予各該房屋之所有權人（亦即上開土地面積現雖登記為視同上訴人、被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾所有，惟實際所有權係屬各該房屋之所有權人），故計算莊阿川等五兄弟應各自分得之土地面積時，應先扣除系爭房屋占用之土地面積，而以無房屋部分之土地面積加以計算，即5114.97坪－255.31坪＝4859.66坪，莊阿川等五兄弟各應分得4859.66÷5人＝971.932坪；另因莊添壽生前曾將其應有之土地持分出售予莊春生375坪，○○○鄉○○段○○○○號土地，亦係分配歸莊春生之繼承人所有（78平方公尺×0.3025＝23.59坪），故被上訴人莊美華、莊美惠及視同上訴人、楊秀鑾可分得之土地面積為971.932坪+375坪－25坪（886地號土地）＝1321.932坪，再扣除上開000地號土地其上無房屋屬於莊春生繼承人所有之土地面積，1321.932坪－958.62坪＝363.312坪，上開面積即為莊春生之繼承人於系爭土地上可分配取得之面積，上訴人於系爭土地可分配取得之面積則為99
2.062坪，其他兄弟莊阿川分配面積為42.637坪，莊連枝為9.622坪，莊添壽為186.542坪，全部加總為：363.312坪＋992.062坪＋42.637坪＋9.622坪＋186.542坪＝1594.175坪（即5270平方公尺），與系爭土地重測前之面積相符，足證系爭手稿確係莊春生之繼承人與莊連枝、莊添壽、莊阿川、上訴人有關系爭土地分配之協議至明。
(2)上訴人雖主張應依78年7月10日之「不動產共有契約書」（下稱系爭不動產共有契約書）為分配云云，惟系爭手稿係莊春生於00年00月0日死亡後，莊春生之繼承人與莊阿川、上訴人、莊連枝、莊添壽等人就其等兄弟所共有之土地重新所為分配之協議，而不再依系爭不動產共有契約書分配，此可自該契約書第肆點記載：「不動產座落○○○鄉○○段00-0、00-0號土地兩筆合計面積：伍零零肆平方公尺，共有人有莊添壽、莊春生、莊連枝、莊士勳、莊阿川等5人所有權各持分伍分之壹。」惟上開二筆土地嗣後係分配歸莊春生之繼承人所有，足證莊春生等五兄弟於莊春生死亡後，確已依系爭手稿重新分配土地，而不再依系爭不動產共有契約書而為分配至明。
3、系爭土地係於莊春生死亡後借名登記在視同上訴人名下：
(1)按臺灣花蓮地方法院96年度訴字第216號民事判決，原告係莊美華、莊美惠，被告係視同上訴人，該判決主文為「被告應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告、被告及楊秀鑾公同共有」，判決理由認定「莊連枝、莊添壽、莊阿川等人於討論被繼承人莊春生所遺留上開4筆土地（即○○段00-0、00-0、00、00-00地號土地）分配事宜時，確實明確告知兩造有關被告就上開4筆土地辦理繼承登記完竣後，被告須將其中○○段00-00、00地號土地分別移轉登記予莊士勳、莊夏順（即莊阿川之子），系爭土地（即○○段00-0、00-0地號土地）則由兩造與楊秀鑾共同繼承，僅暫時登記於被告名下，原告嗣後得按應繼分再向被告請求移轉登記所有權之協議內容，……，堪認被告就前開協議內容，已為承諾之默示意思表示，而對被告發生效力。是原告主張兩造達成被告應按原告就系爭土地應繼分移轉登記所有權予原告之協議，堪信屬實」，該案上訴後，經本院97年度上字第22號民事判決認定：「且系爭土地○○○鄉○○段00、00-00地號土地實際上為被繼承人莊春生及其兄弟莊連枝、莊添壽、莊阿川、莊士勳共有，亦為兩造所不爭執（見上述兩造不爭執事實一），且其中○○段00-00地號土地部分所有權另由莊士勳向上訴人（即莊金瀚）買受，業據證人莊阿川、莊連枝、莊添壽於原審證述明確，並有莊士勳簽屬之協議書在卷可按（見原審卷第118頁），則系爭土地與○○段00、00-00地號土地在未將莊春生之兄弟應分得部分辦理移轉前，均一同暫先登記在上訴人名下以便日後辦理過戶，並無不合理之處」，業已認定系爭土地之一部分及○○段000、000地號土地，於莊春生過世後，僅係暫先登記視同上訴人名下，實際係由被上訴人莊美華、莊美惠、視同上訴人、楊秀鑾共同繼承，視同上訴人應將上開土地移轉登記予被上訴人莊美華、莊美惠、視同上訴人、楊秀鑾共有，就上開事實於本案應有「爭點效」之適用。
(2)另觀被繼承人莊春生遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書）除第一點記載：「座落於○○鄉○○段00、00-
00、00-0、00-0地號土地肆筆，所有權全部由莊金瀚繼承」外，另於第四點約定：「土地徵收補償費現金新台幣壹佰陸拾陸萬壹仟陸佰陸拾元整由莊金瀚繼承；另有現金四萬元整由莊美華、莊美惠二人均分。」惟被上訴人莊美華、莊美惠並未分得現金4萬元，而上開記載所指土地徵收補償金亦係由莊連枝、莊添壽、莊阿川、上訴人、被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾與視同上訴人（繼承莊春生之持分）均分，益證莊春生之遺產中有關土地之部分（包括土地徵收補償金）實際係莊春生等五兄弟共有，而上開約定「所有權由莊金瀚繼承」，僅係暫時借名登記予視同上訴人名下，視同上訴人仍須再行分配予莊連枝等四兄弟及莊春生之繼承人。
4、視同上訴人於89年1月26日將系爭土地移轉登記予上訴人之行為係無權處分。系爭土地係被上訴人莊美華、莊美惠、視同上訴人、楊秀鑾公同共有，應繼分各為4分之1，視同上訴人若欲處分，依民法第828條第3項之規定，應得公同共有人全體之同意；或依土地法第34條之1第1項之規定，公同共有人過半數及其應繼分合計過半數之同意，或應有部分合計逾3分之2之同意。惟視同上訴人私自將系爭土地移轉登記予上訴人，自屬無權處分之行為。
5、被上訴人莊美華、莊美惠得依民法第242條，代位視同上訴人請求上訴人將系爭土地回復登記為視同上訴人名下後，再將系爭土地移轉登記10,000分之2,262予被上訴人三人及視同上訴人公同共有：
視同上訴人私自將系爭土地移轉登記予上訴人之行為係屬無權處分，已如前述，然上訴人並非不知視同上訴人係無權處分，則依民法第113條之規定，該無權處分行為不生效力，視同上訴人得請求上訴人回復原狀。惟視同上訴人拒絕向上訴人請求回復原狀，係屬怠於行使其權利，被上訴人莊美華、莊美惠為保全系爭手稿協議之權利，於終止與視同上訴人間借名登記契約之關係後，請求視同上訴人將系爭土地之10,000分之2,262移轉登記予莊春生之全體繼承人，並依民法第242條之規定代位視同上訴人向上訴人請求回復原狀，並於回復登記為視同上訴人名下後，將系爭土地移轉登記10,000分之2,262予被上訴人三人及視同上訴人公同共有。
6、95年1月14日上訴人與莊阿川所簽訂之協議書，並無拘束上訴人之效力。
(1)上訴人與莊阿川雖於95年1月14日簽訂協議書，上訴人同意於莊阿川將花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地移轉所有權5分之1予上訴人之同時，將系爭土地移轉登記10,000分之507予莊阿川，移轉登記10,000分之507予視同上訴人，移轉登記10,000分之507予莊添壽，移轉10,000分之507登記予莊連枝，上開約定經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號民事判決：「被告（即莊阿川）應於原告（即莊士勳）就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地的所有權，移轉登記萬分之436予被告、萬分之436予莊金瀚、萬分之436予莊添壽、萬分之436予莊連枝時，將花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權五分之一，移轉登記予原告」，莊阿川等人並依上開判決向花蓮縣花蓮地政事務所辦理移轉登記各10,000分之436，惟上開協定係發生在視同上訴人將莊春生之繼承人在系爭土地之10,000分之2,262無權處分移轉登記予上訴人（即89年1月26日）之後，故無礙於上開無權處分之事實，且上開協定僅係莊阿川與上訴人間之約定，被上訴人莊美華、莊美惠並不知情亦無同意，上開協議書自無拘束被上訴人之效力。
(2)另按本件被上訴人莊美華、莊美惠所訴請塗銷登記系爭土地，係登記在上訴人名下10,000分之8,256中之10,000分之2,262，應無影響莊阿川、莊連枝、莊添壽、視同上訴人在系爭土地上於96年6月25日因法院判決移轉登記之持分，上開花蓮縣花蓮地政事務所覆函所指「倘其他共有人之持分範圍非判決主文所判斷之標的，尚無生影響於其已登記之共有權利」，應無疑義。
7、視同上訴人於89年1月26日將莊春生之繼承人所擁有之持分面積移轉登記予上訴人為「一部分無效」，但就上訴人原本應得之面積部分則應有民法第111條但書規定「其他部分」仍為有效：
依系爭手稿內之協議，上訴人就系爭土地僅能分得992.062坪，莊春生之繼承人在系爭土地則擁有363.312坪之權利。然視同上訴人在89年1月26日將系爭土地以買賣為原因，「全部」移轉登記予上訴人，就上開上訴人應分得之部分，固係有權處分，惟就莊春生之繼承人在系爭土地上擁有之持分，則係無權處分，二者係屬可分。且上訴人在系爭土地上擁有992.062坪之權利，係自視同上訴人處受讓，本屬其應得之權利，要不因視同上訴人無權處分莊春生之繼承人應得之土地持分，而使上訴人本所應得之權利歸於無效。是以本件視同上訴人將莊春生之繼承人所擁有之持分面積移轉登記予上訴人之「一部分無效」，但就上訴人原本應得之面積部分應有民法第111條但書規定「其他部分」仍為有效之情形。再按本件經本院函詢花蓮縣花蓮地政事務所，經該所105年6月15日花地所登字第1050007060號函覆載明「『查判決主文所判斷之訴訟標的始有既判力…』、『依法院判決申辦土地登記，應僅就法院判決主文所判斷之標的為之』分別為內政部79年7月11日台內地字第816948號函及87年6月3日台（87）內地字第8705586號函所明示；是以，登記機關就法院判決確定移轉案件，除依相關土地登記法規審核外，應依法院判決主文為之，爰本案仍應請貴分院依職權實質審判，俾本所依法辦理」，亦無不能就系爭土地「部分」塗銷登記，回復登記為原所有權登記之表示，故而，本件被上訴人所請求，應屬有理。
8、上訴人主張系爭土地上之既有道路部分，不應計入莊春生等五兄弟所應分配之總土地面積內，為無理由，且本件亦不受臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號確定判決所拘束：
(1)上訴人主張系爭土地上之既有道路部分，不計入莊春生等五兄弟所應分配之總土地面積內，於系爭手稿之協議完全未記載。再按臺灣花蓮地方法院100年度訴字第264號民事判決主文為「兩造共有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（即系爭土地）准予變賣，所得價金由原告（即莊士勳）、被告（即莊阿川、莊連枝、莊添壽、莊金瀚）按其應有部分比例分配之」，並未依上訴人起訴所主張之分割方式將系爭土地「既有道路」之部分分割歸兩造按每人應有部分比例各5分之1維持共有，其餘部分由上訴人取得故而可知，莊春生之繼承人及其他共有人就系爭土地之持分係抽象存在於系爭土地之上，而非侷限於系爭土地之特定部分（即既有道路部分），上訴人指上開既有道路之面積係五兄弟應分擔之部分應予扣除，不計入莊春生等五兄弟所應分配之總土地面積內，實無足取。
(2)另按臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號之原告係上訴人，被告係莊阿川，其判決主文為：「被告應於原告就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地所有權，移轉登記萬分之四三六予被告、萬分之四三六予莊金瀚、萬分之四三六予莊添壽、萬分之四三六予莊連枝時，將花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權五分之一，移轉登記予原告。」而該判決係依據為上訴人與莊阿川於95年1月14日所簽立之協議書，且該案當事人與本件並非同一，且該協議書僅係上訴人與莊阿川間之債權契約，只在契約當事人間有效力，並不能拘束本件之被上訴人，被上訴人二人亦未參與該案訴訟，就判決之主要爭點極盡其攻擊、防禦之能事，該案之確定判決就本案自無「既判力」或「爭點效」可言。何況，依上開判決將系爭土地移轉登記予視同上訴人之10,000分之436，該持分亦未侷限於系爭土地之特定持分（即既有道路部份），被上訴人莊美華、莊美惠自無受該確定判決拘束，而扣除既有道路之面積不予分配之理。
9、上訴人於本院始提出其他手稿及贈與契約等訴訟資料，自屬新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447條第1項之規定：
(1)上訴人於原審除主張視同上訴人將系爭土地移轉登記予伊，係依莊春生之繼承人及其四兄弟協議之結果，並非無權處分之行為，並爭執系爭手稿協議並非最終之分配結果云云，從未於原審法院提出其他手稿及系爭不動產共有契約書，且亦未主張莊春生生前有將系爭土地贈與予伊之情，至上訴至本院始提出其他手稿及贈與契約書，自屬「新攻擊防禦方法」，有違民事訴訟法第447條第1項之規定。
(2)縱認上訴人可主張上開新攻擊防禦方法，惟上訴人於93年8月2日向莊添壽購買系爭土地150坪云云，此乃上訴人購買莊添壽在系爭土地上所有之持分，與莊春生之繼承人在系爭土地上可受分配之持分毫無關係。另上訴人雖提出94年12月16日及96年1月22日讓渡書二紙，其上記載伊向視同上訴人、楊秀鑾購買系爭土地109坪及31坪，計140坪云云，惟視同上訴人已於89年1月26日將系爭土地全部（包含莊春生之繼承人在系爭土地上所有之面積363.312坪）移轉登記予上訴人，若視同上訴人僅出賣予上訴人140坪，何以視同上訴人要將系爭土地全部移轉登記予上訴人。何況，依莊阿川與上訴人95年1月14日所簽立之協議書，其中第五點載明：「甲、乙方均同意，就莊美華、莊美惠就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地與莊金瀚、楊秀鑾出售土地糾紛，一起協助莊美華、莊美惠向莊金瀚、楊秀鑾協調爭取土地出售應得款二十七萬元」，雖被上訴人莊美華、莊美惠並不承認視同上訴人與上訴人間無權處分之行為，惟上開文字記載適足以證明視同上訴人已連同被上訴人莊美華、莊美惠之應繼分均出賣予上訴人，否則，上開協議何以要記載「出售土地糾紛」、「協助莊美華、莊美惠向視同上訴人、楊秀鑾協調爭取土地出售應得款二十七萬元」云云，上訴人嗣後另行與視同上訴人、楊秀鑾簽立之讓渡書二紙，其內容顯不實在。
(3)且觀上訴人所提之贈與切結書，其中地號、地目、面積、原因、時間、受贈人、立書人地址、身分證字號等處之筆跡，與立書人處之筆跡明顯不符，顯係他人所填載，故不能以該紙「贈與切結書」即率予認定莊春生有贈與系爭土地予上訴人之意思表示。再觀上訴人所提之花蓮縣稅捐稽徵處函上載贈與之土地係「花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地」，並非系爭土地，上訴人雖主張莊春生原本係贈與「二Ｏ之二地號土地」，嗣後改為贈與系爭土地云云，惟若上訴人上開主張屬實，何以莊春生與上訴人在88年9月23日撤銷就「二Ｏ之二地號土地」之贈與後，不隨即申辦系爭土地之贈與手續，故而可知，上訴人上開主張，顯不可採。至於，上訴人所提出莊春生之印鑑証明，係78年7月10日所申領，與伊主張系爭土地之贈與時間已相隔十年之久，益證上開「贈與切結書」上莊春生之簽名及印鑑章縱係莊春生所為，應係莊春生在辦理其他事項時所簽，不足以證明莊春生有贈與系爭土地予上訴人之情。
10、系爭土地應為被上訴人莊美華、莊美惠、視同上訴人、楊秀鑾所繼承，在分割遺產前為公同共有，系爭土地前係暫借名登記予視同上訴人名下，並非已分割歸視同上訴人所有，已如前述。被上訴人莊美華、莊美惠依最高法院98年度台上字第76號判決意旨及民法第550條、第549條第1項之規定，終止與視同上訴人間之借名登記契約之關係後，自得請求視同上訴人將系爭土地之10,000分之2,262移轉登記予被上訴人二人、楊秀鑾、視同上訴人公同共有。
11、答辯聲明：
(1)上訴駁回。
(2)原判決主文第一項應更正為：「確認花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍10,000分之2,262為被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾、視同上訴人莊金瀚公同共有。」
(3)原判決主文第二項應更正為：「上訴人莊士勳應將花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國89年1月26日以買賣為原因之所有權移轉登記其中權利範圍10,000分之2,262塗銷，回復登記為視同上訴人莊金翰。」
(4)原判決主文第三項應更正為：「上訴人莊士勳應將上開土地，權利範圍10,000分之2,262所有權移轉登記予被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾及視同上訴人莊金瀚公同共有。」
(5)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（二）被上訴人楊秀鑾部分：被上訴人楊秀鑾經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場陳述，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，據其105年1月27日準備程序陳述如下（見本院卷一第128頁背面）：
被上訴人主張系爭土地係其配偶莊春生過世後留半甲多給伊，伊生病開刀需要用錢，伊賣上開土地難道不行？
二、上訴人則以：
（一）系爭土地分配應依系爭不動產共有契約書，而非系爭手稿：
1、系爭土地係依系爭不動產共有契約書分配，並依據「五房共有五房均分」原則為分配，且依現行客觀狀況，確實有既有道路用地，各房皆有10,000分之436的既有道路持分（約70坪），倘依被上訴人主張並依據系爭手稿為分配，則無任何既有道路之持分，顯然與客觀情況不符，更與各房已有分得既有道路持分之情況不符。
2、查系爭手稿中有諸多更改，且未有任何人於其上簽名，至多僅能為試算表，況在89年辦理登記時亦未依系爭手稿辦理登記，否則何以95年1月14日協議書約定各房之道路用地，莊阿川及莊連枝於系爭土地上卻有較多於系爭手稿之持分？更顯見系爭土地分配並非依據系爭手稿。
3、系爭手稿係莊春生於生前時在討論之試算表，如依證人莊夏順於原審之證言，寫試算紙時當時有代書在場，如果當時有達成協議，為何於代書及各房皆在場時未簽署正式之協議？依一般經驗法則，顯然係當時未達成共識，故各房才未簽字確認，因此分配之準據為系爭不動產共有契約書。
4、倘若系爭手稿係在莊春生死後所為，依據94年12月16日及96年1月22日簽署之讓渡書，被上訴人楊秀鑾也承認有既有道路之存在。更足以知悉被上訴人莊美華、莊美惠及視同上訴人等人亦不承認系爭手稿之記載，豈謂該系爭手稿有共識。
5、至於被上訴人莊美華、莊美惠認為減少之部分，係因系爭房屋占土地面積共255.31坪，而在莊阿川於89年1月主導系爭四筆土地登記時，將該○○段000、000地號二筆土地登記於視同上訴人名下，因此視同上訴人在西邊沒有任何土地之持分。○○段000、000地號土地則分別登記在莊阿川之子莊夏順及上訴人之名下。則系爭不動產共有契約書即有5,004平方公尺皆已分配於二房名下時，況且房子皆已由二房取得，其實二房已經在78年分配家產時已有1513.71坪，如已扣除莊春生系爭房屋佔有之土地255.31坪，則二房係在廣安段387及886已占有1258.40坪，亦非被上訴人莊美華、莊美惠於原審所主張之983.62坪，實質上被上訴人莊美華、莊美惠已有西邊廣安段多得274.78坪，由此可知，為何被上訴人莊美華、莊美惠要主張系爭手稿，如此得以平白無故獲得274餘坪之土地，又可以再多主張
363.312坪，此已違反五房共有五房均分之原則。
（二）系爭土地雖係借名登記於視同上訴人名下，且經臺灣花蓮地方法院96年度訴字第216號判決認定，惟此部分因上訴人並未參與該訴訟，自不受該確定判決之爭點效及既判力所拘束：
1、莊春生前務農，其於88年10月9日過世後，為處理78年已分配於各房之系爭四筆土地，而將系爭四筆土地借名登記於視同上訴人名下，此部分雙方並無疑問。且按96年訴字第216號民事判決係認定「莊春生死後，二房內部成員簽立分配協議書將四筆土地部分係借名登記於莊金瀚名下」，此部分因上訴人未參與該訴訟，依既判力及爭點效而言，尚不得以之拘束上訴人。
2、又按於89年1月廣安段四筆土地之登記，係由莊阿川所主導，且莊阿川執意要將○○段000地號登記於自身名下，卻將有既有道路之系爭土地登記在上訴人名下，致上訴人與二房之諸多糾紛，甚至於刻意在原審時避重就輕。顯然只想保有自身利益，利用二房間成員之矛盾，由被上訴人莊美華、莊美惠對上訴人興訟，此豈有事理之平？
3、此外，上訴人係分別在94年12月16日及96年1月22日向楊秀鑾及視同上訴人出資購買系爭土地140坪之持分，就時間點而言，距莊春生死亡及89年1月由莊阿川主導將各土地具體辦理分配已有5年以上，在如此長的時間下，二房內部當已解決分配之事情，在上訴人係認為於莊春生死亡所簽定之分配協議書，被上訴人莊美華、莊美惠皆有蓋章之情況下，基於信賴該分配協議書故向楊秀鑾、視同上訴人購買，況且當時在89年系爭土地已登記在上訴人名下，如上訴人真有心要吞併其他房之持分，實無必要分別向莊添壽及視同上訴人為買賣行為。
（三）系爭土地於89年1月26日所為之買賣及所有權移轉登記係因莊春生死亡，其借名登記之法律關係消滅後，由莊阿川主導分配各共有人，並無任何買賣契約，亦無任何處分情事，故無所謂無權處分。再者，被上訴人莊美華、莊美惠既已簽章於分配協議書上，並交由莊阿川辦理具體土地之分配，而將系爭土地之全數登記於上訴人名下，豈能於嗣後主張89年1月26日登記於上訴人名下係為無權處分。縱使如認89年1月26日所為之買賣及所有權移轉登記為無權處分，則分配於莊阿川之○○段000地號土地，以及具體分配於其他房分之其他○○段之土地皆為無權處分，然此並不符合客觀之情事。
（四）查遍全卷及相關判決，均無系爭土地10,000分之2,2625之買賣登記，且被上訴人莊美華、莊美惠至今亦無法舉證系爭土地有任何10,000分之2,262部分之處分行為，從而無被上訴人得代位視同上訴人請求回復原狀塗銷被上訴人所主張之應有部分即權利範圍10,000分之2,2625之買賣登記。此外，系爭土地重測後為約1,594坪，如認上訴人僅有原有之971坪之情況下，加上既有道路面積不予分配者，依78年共有契約書所示為340坪，則所賸者只有283坪，根本無被上訴人所主張之363坪（即10,000分之2,262）。
（五）95年1月14日上訴人與莊阿川所簽訂之協議書，係就系爭不動產共有契約書中關於既有道路存在之再確認，且其持分已分配於各房，依誠信原則，被上訴人莊美華、莊美惠自應受其拘束。況按臺灣花蓮地方法院100年度訴字第264號分割共有物判決之當事人欄所示，被上訴人莊美華擔任莊連枝之訴訟代理人，自應知悉視同上訴人亦有既有道路持分之分配，不可諉為不知。
（六）視同上訴人於89年1月26日將系爭土地移轉登記予上訴人，係莊阿川所主導而為，並非無權處分，且當時亦有被上訴人莊美華、莊美惠在分配協議書上簽章同意交由莊阿川辦理，自無民法第111條所規定之一部無效全部皆無效之問題，至多在89年1月所登記於上訴人名下之部分，係屬不當得利部分，應由上訴人負責返還而已。況且上訴人亦已依95年1月14日之協議書將既有道路用地持分分配於各房，系爭手稿中亦有記載150坪由上訴人買受之情況下，莊添壽150坪確實係由上訴人所取得。則依系爭土地重測前之面積，扣除既有道路之持分及向莊添壽購買之150坪，則二房在系爭土地之面積僅賸133坪，而上訴人係向二房多購買了7坪。
（七）上訴人主張既有道路部分不分配，為有理由：
1、按本件系爭土地上之既有道路係屬客觀存在之事實，且對照系爭手稿，如依被上訴人莊美華、莊美惠主張沒有既有道路用地之分配，莊阿川豈會在95年1月14日之協議書要求上訴人將既有道路用地分配於其他各房？顯見大房自身亦不承認系爭手稿，因此謂系爭手稿各房皆有共識，顯係被上訴人及莊阿川臨訟編撰之詞。
2、再者，系爭土地既有道路之部分已分配予各房，二房已實得10,000分之436，而其他各房於系爭土地有多餘者，即應依系爭手稿將多餘之土地歸還於二房，而非一方面主張系爭手稿之效力，另一方面亦不願將多餘土地持分歸還，卻要全數由上訴人歸還。
（八）上訴人於原審中所提出之其他手稿，係在彈劾系爭手稿之憑信性，其性質當屬民事訴訟法第256條之補充陳述，至於贈與契約則係因於原審中無法找到正本，至本院審理時上訴人於拆除家父生前房間的櫃子始發現，因此尚不可歸責於上訴人於原審未主張，此係屬民事訴訟法第447條第1項第5款之規定。
（九）末按本件並無何文件涉及系爭土地有「10,000分之2,262」之買賣移轉之情事。且臺灣花蓮地方法院96年度訴字第216號判決已認定被上訴人莊美華、莊美惠及視同上訴人、楊秀鑾公同共有，被上訴人莊美華、莊美惠須受其拘束，即在系爭土地上之道路用地10,000分436持分當由被上訴人及上訴人、視同上訴人公同共有。
（十）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人於第一審之訴駁回。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原判決為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）確認系爭土地權利範圍10,000分之2,262為被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾及視同上訴人公同共有。（二）上訴人應將系爭土地於89年1月26日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為視同上訴人。（三）視同上訴人應將系爭土地權利範圍10,000分之2,262所有權移轉登記予被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾及視同上訴人公同共有。（四）訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（本院於106年1月11日準備程序，與兩造整理協商確認，見本院卷二第197頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）被上訴人莊美華、莊美惠、視同上訴人為莊春生之子女，楊秀鑾為莊春生之配偶，莊連枝、莊添壽、莊阿川及上訴人則為莊春生之兄弟。系爭四筆土地借名登記於莊春生名下，而廣安段476地號土地則借名登記於莊連枝名下，然前揭土地均係莊春生、莊連枝、莊添壽、莊阿川與上訴人所共有。莊春生於00年00月0日死亡後，上開系爭四筆土地於89年1月7日，以分割繼承為原因登記於視同上訴人名下，嗣視同上訴人將○○段000地號於89年1月25日以買賣為原因，移轉登記於莊阿川之子莊夏順名下，將系爭土地全部於89年1月26日以買賣為原因，移轉登記於上訴人名下。
（二）系爭土地於客觀上有既有道路用地存在，亦經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號判決所確定。
（三）被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾、視同上訴人於88年12月30日簽訂系爭遺產分割協議書。
（四）莊阿川與上訴人於95年1月14日曾簽立協議書一紙。
（五）系爭手稿係上訴人親自書寫。
（六）上訴人與莊阿川間，前經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號判決「被告（即莊阿川）應於原告（即莊士勳）就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地所有權，移轉登記萬分之四三六予被告、萬分之四三六予莊金瀚、萬分之四三六予莊添壽、萬分之四三六予莊連枝時，將花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權五分之一，移轉登記予原告。」系爭土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於96年6月25日以判決移轉為原因，移轉登記予莊阿川、莊添壽、視同上訴人各10,000分之436。
（七）被上訴人莊美華、莊美惠與視同上訴人間，前經臺灣花蓮地方法院96年度訴字第216號判決「被告（即莊金瀚）應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地所有權移轉登記予原告（即莊美華、莊美惠）、被告及楊秀鑾公同共有」確定，上開土地並經花蓮縣花蓮地政事務所於101年12月6日以判決移轉為原因，登記為被上訴人三人、視同上訴人公同共有。
（八）上訴人曾就系爭土地對莊阿川、莊連枝、莊添壽、視同上訴人訴請分割共有物，經臺灣花蓮地方法院100年度訴字第264號判決「兩造共有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地准予變賣，所得價金由原告（即莊士勳）、被告（即莊阿川、莊連枝、莊添壽、莊金瀚）按其應有部分比例分配之。」確定。
五、本件爭執事項（經本院於106年1月11日準備程序，與兩造<除被上訴人楊秀鑾外>整理協商確認，見本院卷二第198頁）：
（一）系爭土地應依據系爭手稿來分配？或係依系爭不動產共有契約書來分配？或其其他標準來分配？
（二）莊春生過世後系爭土地是否係借名登記在視同上訴人名下？此部分並非遺產分割部分，是否因原確定判決而有既判力或是爭點效？
（三）視同上訴人與上訴人間於89年1月26日所為之買賣及所有權移轉是否為無權處分？
（四）被上訴人莊美華、莊美惠得否依民法第242條之規定行使代位權，請求上訴人塗銷被上訴人莊美華、莊美惠所主張之應有部分即權利範圍10,000分之2,262之買賣登記？
（五）上訴人與莊阿川於95年1月14日簽訂之協議書是否有拘束被上訴人之效力？
（六）本件是否有一部無效，全部無效之問題？
（七）上訴人主張既有道路用地部分不分配，是否有理由？被上訴人莊美華、莊美惠是否受臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號之確定判決拘束？
（八）上訴人在原審提出之其他手稿、贈與契約等訴訟資料，是否為新攻擊防禦方法？是否逾時提出？
（九）系爭土地權利範圍10,000分之2,262是否為被上訴人三人、視同上訴人公同共有？被上訴人莊美華、莊美惠可否請求此部分移轉登記為被上訴人三人及視同上訴人公同共有？
六、經查：
（一）系爭土地現所有權人分別為上訴人（權利範圍10,000分之8,692）、視同上訴人（權利範圍10,000分之436）、莊阿川（權利範圍10,000分之436）、莊添壽（權利範圍10,000分之436），所有權權利範圍合計為1/1，則除非前開所有權部分不存在（然被上訴人就上訴聲明第3項、第4項並無理由，無從塗銷、回復登記及移轉登記；詳如後述），否則被上訴人莊美華、莊美惠（下稱被上訴人二人）上訴聲明第2項「確認花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍10,000分之2,262為被上訴人莊美華、莊美惠、楊秀鑾、視同上訴人莊金瀚公同共有」倘准許，將造成所有權權利範圍合計大於1之不合理狀態，顯無單獨或先行確認此部分所有權存在之可能。且系爭土地之所有權人有4人，依被上訴人二人主張之權利範圍將影響其他共有人之權利範圍，則被上訴人逕對上訴人一人提起前開確認之訴，是否適格，亦非無疑。縱使被上訴人二人訴訟代理人於本院審理中稱僅就登記在上訴人名下權利範圍10,000分之8,692（審理中稱為權利範圍10,000分之8,256，應係未計算起訴後之104年5月11日系爭土地權利範圍業經上訴人因拍賣取得10,000分之436之誤）之10,000分之2,262為請求，然經本院闡明後，前開聲明仍未就此部分為區別（見本院卷二審理筆錄第3頁以下）。況應有部分乃各共有人對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物任何一部分，與具體的侷限於共有物之特定部分不同（最高法院103年度臺上字第251號判決意旨參照），被上訴人二人又如何僅就上訴人權利範圍10,000分之8,692之10,000分之2,262為請求？足徵被上訴人前開聲明容有疑義。
（二）又綜觀系爭土地歷年來土地登記簿謄本及地籍異動索引，從未見任何所有權人有權利範圍10,000分之2,262之登記；而被上訴人二人、視同上訴人為莊春生之子女，楊秀鑾為莊春生之配偶，莊連枝、莊添壽、莊阿川及上訴人則為莊春生之兄弟，系爭四筆土地借名登記於莊春生名下，而廣安段476地號土地則借名登記於莊連枝名下，然前開5筆土地均係莊春生、莊連枝、莊添壽、莊阿川與上訴人所共有，莊春生於00年00月0日死亡後，系爭四筆土地於89年1月7日，以分割繼承為原因登記於視同上訴人名下，為兩造所不爭執，則系爭土地於89年1月7日雖登記在視同上訴人名下，然莊阿川、莊連枝、莊添壽、上訴人及莊春生之繼承人尚未將前開5筆共有土地予以分配前，實質上系爭土地應屬莊阿川、莊連枝、莊添壽、上訴人及莊春生之繼承人所共有（權利範圍各為5分之1），客觀上亦不存在莊春生之繼承人（即被上訴人三人及視同上訴人）權利範圍10,000分之2,262公同共有之情形。
（三）視同上訴人於89年1月25日以買賣為原因將前開○○段000地號土地，移轉登記於莊阿川之子莊夏順名下，及於89年1月26日以買賣為原因將系爭土地全部，移轉登記於上訴人名下，均屬有權處分：
1、系爭四筆土地於89年1月7日登記在視同上訴人名下後，視同上訴人旋於89年1月25日以買賣為原因將前開○○段000地號土地，移轉登記於莊阿川之子莊夏順名下，及於89年1月26日以買賣為原因將系爭土地全部，移轉登記於上訴人名下，亦為兩造所不爭執。
2、而被上訴人二人曾於96年6月22日對視同上訴人起訴請求視同上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號及同段00之0地號土地各移轉登記予被上訴人二人各四分之一，依其起訴狀即記載「兩造為姊弟關係，坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號四筆土地，原均登記兩造之父親莊春生所有，惟實際係莊春生與其兄弟所有，莊春生不幸於民國八十八年十月九日死亡，莊春生死亡後，因礙於上開四筆土地並非莊春生單獨所有，不能全部由莊春生之繼承人繼承，仍需分配予莊春生之其他兄弟，故而兩造與莊春生之兄弟莊連枝、莊添壽、莊阿川、莊士勳等人共同協議，為手續之方便起見，暫先將上開四筆土地全部由莊金瀚一人繼承，嗣後再依莊春生與其他兄弟應得之面積計算，將應分給莊春生其他兄弟所有即應分給莊春生之繼承人（兩造及莊春生之配偶）之土地辦理移轉登記，經計算結果，上開11地號土地應歸莊阿川所有，00之00地號土地部分持分歸莊士勳所有，00之00地號土地部分持分及00之0地號、00之0地號土地全部則歸屬莊春生之遺產，應分歸莊春生之繼承人依每人各四分之一之比例共有（上開協議，有莊連枝、莊添壽、莊阿川等人可作證），被告取得上開四筆土地登記後，確已依上開協議將上開00之00地號土地移轉登記予莊士勳，將上開11地號土地移轉登記予莊阿川指定之人即其子莊夏順...。」（見臺灣花蓮地方法院96年度訴字第216號影卷第4、5頁）。於民事準備狀亦陳明：「...被告（即本件視同上訴人）嗣後確也依上開協議，將先登記其一人名下之系爭土地以外之另二筆花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地移轉予莊士勳，同上段一一地號土地移轉登記予莊阿川指定之人莊夏順...。」（見同卷第107、108頁）。從而依被上訴人二人在前開訴訟中之主張，視同上訴人於89年1月25日以買賣為原因將前開○○段000地號土地，移轉登記於莊阿川之子莊夏順名下，及於89年1月26日以買賣為原因將系爭土地全部，移轉登記於上訴人名下，乃係出於莊春生之兄弟及繼承人共同協議，而非屬無權處分。
3、被上訴人二人雖在前開案件（96年度訴字第216號）及本案中主張其等未曾主張視同上訴人得依土地分配協議將系爭土地之「全部」移轉予上訴人等情。惟在前開案件中證人莊阿川即被上訴人二人之大伯、上訴人之長兄證稱：莊春生留下之遺產分配方式為「先」分給兄弟後，剩餘遺產再分給他的子女。莊春生的遺產有四筆土地，分配方式為「先」分配給兄弟，每人分9百多坪，剩餘有一筆土地及一小塊土地分給他的子女。伊分到○○段00地號土地，莊連枝分到地號伊不清楚，上訴人分到○○段00之00地號土地（即系爭土地）。莊春生的土地分配給伊等兄弟後，剩下的土地再過戶給視同上訴人，之後再由被上訴人二人與視同上訴人去分配上開土地；當時為了方便講好，莊春生留下的土地要過戶給伊等兄弟，所以需要被上訴人二人的印鑑證明辦理過戶，伊等先分土地，剩餘的土地過給莊春生的兒子後，莊春生的女兒將來如果要分土地再向弟弟辦理過戶，當時分遺產土地時，有經過莊春生子女的同意等語（見同卷第81頁）。證人莊連枝即被上訴人之三叔亦證稱：因為土地是伊等5兄弟所共有的，所以當時約定，土地先過戶給莊春生兒子的名下，再轉過戶到各兄弟名下等語（見同卷第83頁）。證人莊添壽即被上訴人二人之四叔證稱：莊春生留下的土地，因為伊等兄弟每人持有五分之一，當時辦理莊春生喪事時，大家談好，辦理過戶時，為了方便，先過戶給視同上訴人等語（見同卷第85頁）。該案經提起上訴，被上訴人二人訴訟代理人亦表示：遺產分割協議書提到四筆土地，其中二筆土地也不是要給視同上訴人繼承，這二筆土地有過戶給莊夏順及上訴人，故這協議書只是形式上的，而這二筆土地確實過戶給莊春生其他兄弟等語（見本院97年度上字第22號卷第50頁）。證人莊夏順即莊阿川之子、上訴人之姪子於原審審理中證稱：78年時5筆土地包括系爭土地都是兄弟共有的，那時還沒分家；就「系爭土地於莊春生死亡後，先登記於莊金瀚，再登記於莊士勳，何以莊春生死亡後，系爭土地登記於莊金瀚？」之問題，亦答稱：當初是想說先辦繼承登記，所以才先登記給莊金瀚，之後再來分配，誰知道莊金瀚、莊士勳後來都不拿出來等語（見原審卷第95頁）；並證稱：兄弟不足的部分都放在系爭土地上，用「上訴人」的名字登記，所以上訴人要分出來等語（見原審卷第96頁背面）。
則依證人莊阿川、莊連枝、莊添壽及莊夏順之證述綜合勾稽可知，莊春生之兄弟及繼承人係協議將原本借名登記在莊春生名下之系爭四筆土地，以遺產分割之方式暫登記在視同上訴人名下，隨後應先行將系爭四筆土地分配給莊春生之兄弟，莊春生兄弟分配不足部分，再由登記在上訴人名下之系爭土地調整，由上訴人價買或移轉給各該權利人。視同上訴人始於89年1月25日以買賣為原因將前開○○段000地號土地，移轉登記於莊阿川之子莊夏順名下，於89年1月26日以買賣為原因將系爭土地全部，移轉登記於上訴人名下，從而前開89年1月25日及同年月26日之移轉登記，自屬有權處分，縱認被上訴人二人認為莊春生之繼承人尚有土地應予分配，應待移轉登記予上訴人後，再與上訴人協商價買或移轉，而非上開89年1月26日之移轉登記之「部分」土地屬無權處分。
4、此與系爭土地89年1月26日移轉登記予上訴人後，莊添壽始於93年8月2日將系爭土地150坪以429,500元「轉讓」予上訴人（見本院卷一第139頁），視同上訴人及被上訴人楊秀鑾始分別於94年12月16日及96年1月22日將系爭土地109坪及31坪（合計140坪）以545,000元及155,000元「讓渡」予上訴人（見本院卷一第140、141頁），且除被上訴人二人外，莊春生之兄弟及其他繼承人均從未主張前開移轉「部分」屬無權處分之客觀情形相符。參以依系爭土地89年1月12日買賣所有權移轉契約書之記載，系爭土地買賣價款總金額雖記載為3,388,610元（見本院卷一第56、57頁），然前開89年1月25日及同年月26日僅為所有權移轉，而無價金之給付，亦可佐證係先將系爭四筆土地分配予各該兄弟後，不足部分主張權利之人再向上訴人就系爭土地主張權利。
5、綜上，系爭土地於89年1月26日移轉所有權「全部」（包含所主張之權利範圍10,000分之2,262）予上訴人乃是依莊春生兄弟及繼承人之共同協議而為，並非無權處分，被上訴人二人請求上訴人將系爭土地於89年1月26日以買賣為原因之所有權移轉登記其中權利範圍10,000分之2,262塗銷，回復登記為視同上訴人，即無理由。
（四）系爭手稿無從作為莊春生之繼承人分配系爭土地權利範圍10,000分之2,262之依據：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條本文定有明文。則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917號判例、105年度臺上字第2317號判決意旨參照）。本件被上訴人二人既認其與被上訴人楊秀鑾、視同上訴人就系爭土地權利範圍10,000分之2,262公同共有之權利，自應就此有利之事實，負舉證責任。
2、被上訴人二人雖提出系爭手稿為證，而上訴人雖不否認系爭手稿為其字跡，惟辯稱僅為分配系爭土地之試算，並非最終之分配結果，並否認內容之真正，從而被上訴人自應就莊阿川、莊連枝、莊添壽、上訴人及莊春生之繼承人係以系爭手稿作為最終分配系爭土地之依據乙節，負舉證責任。然查：
(1)系爭手稿上固有大哥（莊阿川）、添（莊連枝）、財（莊添壽）、士（上訴人）及生（莊春生之繼承人）如何分配之記載，然其上完全沒有任何人之簽名，亦未記載日期，形式上觀之，難以遽認此即為莊阿川、莊連枝、莊添壽、上訴人及莊春生之繼承人就系爭土地如何分配之最終協議內容。
(2)而依系爭手稿，莊阿川就系爭土地可分配42.637坪、莊連枝可分配9.622坪、莊添壽可分配186.542坪、莊春生之繼承人可分配363.312坪，上訴人分配剩餘之992.062坪，惟實際上莊阿川從未依據系爭手稿向上訴人請求分配系爭土地42.637坪（有關系爭土地應有部分10,000分之436部分係另根據協議書，詳如後述），或請求上訴人價買，莊連枝亦從未依據系爭手稿請求分配系爭土地9.622坪，或請求上訴人價買，而莊添壽係於93年8月2日將系爭土地「15
0 坪」以429,500元「轉讓」予上訴人（見本院卷一第139頁），亦非系爭手稿上記載之「186.542坪」，視同上訴人及被上訴人楊秀鑾則係分別於94年12月16日及96年1月22日將系爭土地109坪及31坪（合計140坪）以545,000元及155,000元「讓渡」予上訴人（見本院卷一第140、141頁），復非系爭手稿上記載之「363.312坪」，從而無論莊阿川、莊連枝、莊添壽、視同上訴人、被上訴人楊秀鑾及上訴人均顯未完全按照系爭手稿分配系爭土地，被上訴人二人之訴訟代理人亦自承系爭土地移轉到其他四房的狀態，與系爭手稿之記載沒有完全相符，買受之狀況與系爭手稿上記載之坪數亦不完全相符（見本院卷二第170頁背面、第171頁）。則客觀上難以認定莊阿川、莊連枝、莊添壽、上訴人及莊春生之繼承人有受系爭手稿拘束之意，自難認定系爭手稿即為拘束莊阿川、莊連枝、莊添壽、上訴人及莊春生之繼承人之分配系爭土地協議內容。而證人莊添壽、莊夏順、莊阿川於原審雖均證稱系爭手稿是上訴人所寫的，記載每個人可以分配的部分等語，惟依前開系爭土地在89年1月26日以買賣為原因移轉登記於上訴人名下後之客觀分配情形，均未按照系爭手稿分配以觀，上訴人辯稱系爭手稿僅為討論之試算表，而非最終協議內容，即非無可能。
(3)又依被上訴人二人之主張，系爭手稿係以四筆土地重測前之面積總和換算為坪數為5,114.97坪，扣除系爭房屋占用之土地面積255.31坪為4859.66坪，再分配予莊阿川等五兄弟（包括已過世之莊春生），每兄弟分得971.932坪（4859.66÷5人＝971.932坪），再據以計算每兄弟在系爭土地上應分配之坪數，然莊阿川等5兄弟共有土地尚包含借名登記在莊連枝名下之○○段000地號土地，上開手稿僅就系爭四筆土地予以計算，而未就共有之○○段000地號土地納入計算基礎，其計算方式是否正確即非無疑。況系爭手稿係以重測前之土地面積予以換算，然系爭土地在重測前面積為5,270平方公尺，臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號測量結果，面積則為5,194平方公尺，重測後則變更為5,307.96平方公尺，顯然無法逕依重測前之計算方式直接套用在重測後之土地上，則被上訴人二人猶逕以重測前系爭手稿所計算之面積363.312坪，直接套入重測後之面積換算應有部分為10,000分之2,262【計算式：363.312坪÷（5307.96平方公尺×0.3025）＝10,000分之2,262，小數點以下捨去】，邏輯上更顯謬誤。
(4)況莊阿川曾於95年1月14日與上訴人簽立協議書，依協議書第2點，上訴人同意就系爭土地總面積5,270平方公尺，移轉登記萬分之507予莊阿川、移轉登記萬分之507予視同上訴人、移轉登記萬分之507予莊添壽、移轉登記萬分之507予莊連枝（見原審卷第102頁）。經上訴人依前開協議書請求，復經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第64號判決「被告（即莊阿川）應於原告（即上訴人）就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地所有權，移轉登記萬分之四三六予被告、萬分之四三六予莊金瀚、萬分之四三六予莊添壽、萬分之四三六予莊連枝時，將花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之所有權五分之一，移轉登記予原告。」（因在該案測量結果，系爭土地實際面積為5,194平方公尺，該案兩造同意協議書第2點更正為移轉萬分之436），嗣經花蓮縣花蓮地政事務所於96年6月25日以判決移轉為原因，移轉登記予莊阿川、莊添壽、視同上訴人、莊連枝各10,000分之436。則倘系爭手稿為莊阿川等5兄弟分配系爭土地之協議，莊阿川與上訴人何須嗣後再於95年1月14日與上訴人另行約定系爭土地如何分配？且完全未提及系爭手稿？益證系爭手稿並非具有拘束力之最終協議。另前開協議書第5點亦記載：「甲、乙方均同意，就莊美華、莊美惠就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地與莊金翰、楊秀鑾出售土地糾紛，一起協助莊美華、莊美惠協調爭取土地出售應得款二十七萬元。莊金瀚所應分得之萬分之五０七部分之道路用地持分，甲、乙雙方均同意協助莊美華、莊美惠向莊金瀚爭取二分之一權利之分配。」（見原審卷第102頁背面）。參諸證人莊夏順於原審審理中證稱：視同上訴人買賣而移轉系爭土地予上訴人時，被上訴人二人都不知道，當初還在協商中，被上訴人二人後來知道，就發生糾紛，伊父親莊阿川出面與上訴人寫份協議書，關於價金如何分配，幫被上訴人拿到27萬元等語（見原審卷第95頁背面至97頁）。證人莊添壽即上訴人之兄、被上訴人二人之四叔於原審審理中亦證稱：視同上訴人「後來」以買賣為原因移轉系爭土地予上訴人，並沒有經過被上訴人莊美華、莊美惠之同意，是視同上訴人、被上訴人楊秀鑾及上訴人協調的，伊不知道買賣系爭土地的價金金額為何，被上訴人二人後來知道時，與上訴人發生爭執，上訴人有說要一半的價金給被上訴人二人等語（見原審卷94頁）。於臺灣花蓮地方法院96年度訴字第219號案件中復證稱：系爭土地部分原本應分配給被上訴人三人及視同上訴人，但因上訴人貪圖土地價格便宜，便以低價向視同上訴人及被上訴人楊秀鑾購買上開土地（當時部分土地登記於上訴人名下），但視同上訴人及楊秀鑾出售土地之價金54萬元，卻不願分配給被上訴人二人，因此才會去簽立該協議書等語（見臺灣花蓮地方法院96年度訴字第219號案卷第85、86頁）。而視同上訴人及被上訴人楊秀鑾確於94年12月16日將系爭土地109坪以545,000元「讓渡」予上訴人（見本院卷一第141頁），已如前述，前開協議書、證人莊夏順、莊添壽所述27萬元，即應指前開移轉109坪之價金545,000元之一半。從而被上訴人二人與視同上訴人及被上訴人楊秀鑾間有糾紛者，乃是視同上訴人及被上訴人楊秀鑾未經被上訴人二人同意，即將系爭土地109坪部分無權處分予上訴人，而非89年1月26日視同上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
(5)再者，視同上訴人及被上訴人楊秀鑾業已分別於94年12月16日及96年1月22日將系爭土地109坪及31坪（合計140坪）「讓渡」予上訴人（見本院卷一第140、141頁；至於前開讓渡是否為無權處分，非本案審理範圍），又經花蓮縣花蓮地政事務所於96年6月25日以判決移轉為原因，移轉登記予視同上訴人10,000分之436（約70坪），亦即就上訴人之立場，上訴人業已向二房（即莊春生）之繼承人視同上訴人及被上訴人楊秀鑾購買取得系爭土地140坪，並移轉70坪予視同上訴人，被上訴人二人猶向上訴人請求權利範圍為10,000分之2,262（363.312坪），更難認有理由（至於被上訴人二人是否能向視同上訴人及被上訴人楊秀鑾主張權利，亦非本案審理範圍）。
(6)綜上，被上訴人二人雖依系爭手稿主張系爭土地權利範圍10,000分之2,262（363.312坪）為莊春生之繼承人公同共有，然莊春生之兄弟及繼承人均無簽名在其上，依事後客觀情形，亦無受系爭手稿拘束之意，被上訴人二人復未能舉證系爭手稿為最終之協議內容，事後系爭土地又有將部分權利範圍轉讓給上訴人之情形，復有依上訴人與莊阿川之協議判決移轉10,000分之436予莊阿川、10,000分之436予視同上訴人、10,000分之436予莊添壽、10,000分之436予莊連枝之情形，自難僅憑系爭手稿即遽認莊春生之繼承人分配系爭土地應有部分10,000分之2,262之依據，被上訴人二人主張確認系爭土地權利範圍１０,０００分之２,２６２為被上訴人三人及莊美華視同上訴人公同共有，即無理由。
（五）綜上所述，本件視同上訴人於89年1月26日以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予上訴人，既係有權處分，且被上訴人二人提起確認系爭土地權利範圍10,000分之2,262為被上訴人三人與視同上訴人公同共有部分亦無理由，則被上訴人二人依民法第242條，代位視同上訴人請求上訴人將系爭土地回復登記為視同上訴人名下後，再將系爭土地移轉登記10,000分之2,262予被上訴人三人及視同上訴人公同共有，自亦無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人二人提起本件訴訟確認系爭土地權利範圍10,000分之2,262為被上訴人三人及視同上訴人公同共有、上訴人應將89年1月26日所有權移轉登記在10,000分之2,262範圍內塗銷，回復登記予視同上訴人、視同上訴人應將系爭土地權利範圍10,000分之2,262移轉登記予被上訴人三人及視同上訴人，均無理由。原審為上訴人及視同上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 蔣若芸