臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上更(一)字第6號上 訴 人 豪傑實業行法定代理人 鍾淑月訴訟代理人 簡燦賢律師
吳秋樵律師賴進坤被上訴人 花蓮縣花蓮市公所法定代理人 田智宣訴訟代理人 曾泰源律師複代理人 吳育胤律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月21日臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴暨第二項部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟壹佰陸拾壹萬陸仟零肆元，及自民國一○一年一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人應返還上訴人所交付之花蓮第二信用合作社存單號碼000-000-0000000-0，面額新臺幣壹拾伍萬元之定期存單。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十四，餘由上訴人負擔。
六、上開第二項所命之給付，於上訴人以新臺幣參佰捌拾柒萬元供擔保後，得假執行；被上訴人以新臺幣壹仟壹佰陸拾壹萬陸仟零肆元供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按原告於第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形外，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人豪傑實業行為合夥組織，合夥人為鍾淑月、賴俊弘、賴俊豪，負責人為鍾淑月，有花蓮縣政府營利事業登記證影本在卷可按(見本院更一審卷第253頁)，足見上訴人豪傑實業行並非鍾淑月獨資經營之商號。另原告鍾淑月即豪傑實業行於原審起訴時主張與被告即被上訴人間訂有花蓮市○○街○○號租賃契約(見第一審卷第19頁，下稱系爭租約)，並依系爭租約履行之相關法律關係為請求等情，而系爭租約是由上訴人豪傑實業行之負責人鍾淑月與被上訴人簽訂(見第一審卷第24頁)，則本件於原審起訴時應以上訴人豪傑實業行為原告、負責人鍾淑月為法定代理人，或以上訴人豪傑實業行之全體合夥人為原告，提起本件訴訟，方屬當事人適格。然本件於原審起訴時逕以「鍾淑月即豪傑實業行」為原告，誤認豪傑實業行為鍾淑月之獨資商號，顯有當事人不適格之錯誤。嗣上訴人於本院更正「上訴人為豪傑實業行，法定代理人為鍾淑月」，並撤回鍾淑月部分之起訴及上訴(見本院更一審卷第252頁)，核屬訴之變更，被上訴人以本件原審起訴有當事人不適格之情形，請求駁回上訴人之訴等語(見本院更一審卷第259頁)，本院審酌上訴人於原審起訴及於本院變更之訴均係以豪傑實業行與被上訴人間系爭租約履行衍生之相關請求為起訴主要之原因事實，對被上訴人實體事項之攻擊防禦方法並無重大影響，程序上對訴訟進行之影響非鉅，對被上訴人審級利益之維護亦不生影響，依首揭規定，認上訴人訴之變更應予准許。
二、上訴人於原審及本院前審均主張依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條、第260條、第259條第2款等規定主張解除契約，而為原審訴之聲明及上訴聲明之各項請求。最高法院發回更審後，除仍主張依前開各規定為請求外，另主張如不得解除契約，上訴人則主張終止契約，並追加依民法第260條之損害賠償請求權（整修裝潢及已付租金部分；上訴人所主張之民法第216條第1項並非請求權基礎，此部分上訴人尚有誤會）、依民法第179條不當得利及契約約定之返還請求權（系爭定期存單部分）為請求。本院審酌上訴人上開追加部分，亦係以兩造間系爭租約履行衍生之相關請求為原因事實，對被上訴人實體上攻擊防禦方法並無重大影響，揆諸首揭規定，亦予准許。
貳、實體部分：
甲、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)緣被上訴人於民國94年5月25日上網公告「○○街00號房屋(以下簡稱系爭房屋)出租」公開招標案，投標須知規定之投標文件包括「營業計畫書」用以表明承租該房屋之使用目的、方法。上訴人乃依投標須知之規定，製作「○○街00號房屋經營企劃書」參與投標，表明承租後，將投入新臺幣（下同）6,000萬元整修，就不符合營業企畫書營業內容需求之硬體加以修繕，並規劃設計：一樓為「商品購物街」、二樓為「中華美食街」、三樓為「科技城及玩具城」、騎樓為「小型零售業」等商業用途使用，送交被上訴人審查。94年6月1日經公開招標結果，由上訴人得標，兩造簽立「花蓮市○○街○○號租賃契約」（即系爭租約），並將上訴人製作之企劃書納入，作為雙方契約之內容。雙方於系爭租約約定：租賃期間自94年6月1日起至103年5月31日止，為期9年；上訴人依下列規定繳納各項租金及費用（以下簡稱租金）：
一、土地使用費：每年土地使用費為463,393元，租用面積l,788平方公尺，以區段值年費率5%計算，該項土地使用費並隨區段值及政府核定租率調整之日起比例調整。二、建物租金：每年租金為1,116,607元整，本項租金以建物原造價1/10計算，第二年起每年1月1日按前一曆年臺灣區營造工程物價指數漲跌幅度調整；上訴人所經營之各項業務，如須取得相關主管機關核發之營業許可證，上訴人均應依法請領始可營業，如上訴人違反法令，未依規定辦理，受主管機關取締處分，由上訴人自行負責；租賃物以現況出租方式，提供上訴人做為經營觀光遊憩之相關休閒業務使用，上訴人因營業需要須整理後使用，其整理工作及費用由上訴人負擔等內容。上訴人並依約交付花蓮第二信用合作社存單號碼000-000-0000000-0，面額15萬元之定期存單（下稱系爭定期存單）予被上訴人，作為履約保證金。被上訴人並出示花蓮縣政府建設局於76年6月10日所核發系爭房屋之花建使字柒壹參號使用執照，載明：土地使用分區為「商業區」，建物各層用途地下層為「防空避難、停車場」、第一層至第三層為「市場」，作為被上訴人所出租之建物確實合於企劃書約定合法使用之證明。
(二)嗣於94年9月26日，兩造再合意修正契約條文（下稱系爭租約變更條款）：原契約第1條第1款土地部分備註欄增列：所有權人為花蓮縣；於第四節增列條款第9條之1：為符合土地使用分區使用規定，租賃物地下一層應依規定闢為停車場所。如上訴人違反規定，致受主管機關取締處分，由上訴人自行負責。被上訴人嗣後在與上訴人協商中，亦表示本件租約簽定時，上訴人不知系爭房屋之基地，業經都市計畫改編定為停車場用地，嗣其於94年10月契約公證前始知悉，然被上訴人當時認知只要將系爭房屋地下室闢為停車場使用即屬合法，是以變更條款只及於地下室之使用約定，不及於租賃物之其他樓層，但並未告知上訴人系爭房屋之基地，已非其原所提示使用執照上所記載之「商業區」。
(三)詎上訴人簽約後花費鉅資整修，於95年4月14日向花蓮縣政府申請變更登記，竟遭花蓮縣政府以「申請地點坐落區違反分區使用」為由遭駁回申請，無法遷至系爭房屋營業。據悉系爭房屋基地於91年1月9日，業經花蓮縣政府公告實施「變更花蓮都市計畫（第二次通盤檢討）案」變更為「停車場用地」，且系爭房屋面臨之計畫道路面寬不足12公尺，亦不符「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」等法規規定，無法作為上訴人投標時所表明為商業用途使用及系爭租約第11條第1項被上訴人所承諾，係提供上訴人做為經營觀光遊憩之相關休閒業務之營業使用。被上訴人於100年10月30日與上訴人協商中亦自承不諱，迄今已逾數年，仍未能將系爭房屋基地使用分區變更回復為「商業區」，期間被上訴人曾答應願儘量配合改正，上訴人為維持彼此良好關係，仍每年依被上訴人通知繳納租金，上訴人除因修繕系爭房屋支出達55,000,582元外，又自95年迄99年共計向被上訴人繳納租金達7,727,848元，總支出共62,728,430元。詎99年7月間，上訴人招商知名餐飲業王品餐飲股份有限公司陶板屋花蓮分公司，原業經經濟部同意設立登記，亦因不符土地使用管制規定，遭花蓮縣政府命限期辦理變更或撤銷登記，至此上訴人已忍無可忍，始就被上訴人通知繳納之100年度租金，行使同時履行抗辯。經陳情花蓮縣議會召開協調會結果表示，該案固納入縣政府都市計畫第三次通盤檢討，但該次通盤檢討最快要到103年才能完成，且縱使完成該次通盤檢討流程，能否依花蓮市公所申請內容變更，縣政府亦無法確定，亦即在系爭租約所約定之租賃期間屆滿即103年5月31日前，被上訴人顯然無法將系爭房屋基地使用分區變更回復為「商業區」，以符合契約約定之使用用途，又王品餐飲股份有限公司陶板屋花蓮分公司，因使用系爭房屋不符合土地使用管制規定，處以罰鍰，更足證明，上訴人確實無法就系爭房屋為租賃契約約定內容之使用。
(四)被上訴人自租約開始，即應交付可供「商業用途使用」之房屋予上訴人使用收益，始符兩造租賃契約約定之交付及保持義務，系爭建物之基地於91年1月9日已變更為「停車場用地」，致迄今上訴人仍不能合法作為經營商業使用，被上訴人自未盡其之交付及保持義務，且本件被上訴人在租賃期間屆滿前，顯無法將系爭房屋基地使用分區變更回復為「商業區」，以符合契約約定之使用用途，而未能履行系爭租約之交付及保持義務，自屬有因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形，上訴人自可依民法第256條規定解除兩造間之租約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，而依民法第259條第2款規定，請求被上訴人就已收取之各年度租金7,727,848元，分別附加自受領時起之利息償還之，並請求被上訴人返還上訴人所交付作為履約保證金之系爭定期存單。另系爭房屋在被上訴人交付與上訴人時，確如系爭租約附件「承租前設施狀況」所示，依當時點交時狀況，確需修繕方可營運，上訴人因而花費55,000,582元，然卻因被上訴人未能履行本件租約之交付及保持義務，而完全無法就租賃物為使用收益，自屬因可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，使上訴人受有上開金額之損害，爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第216條第1項、第256條、第260條、第259條第2款等規定，請求被上訴人給付上開金額，及依法定利率計算之遲延利息。
(五)對被上訴人抗辯之陳述：
1.兩造於100年9月5日因系爭房屋租賃糾紛開會協調，作成下列決議：⑴上訴人於投標時所提之營業計畫書，有經被上訴人於開標時進行審查，並於決標後納入契約之一部分。⑵系爭房屋交付上訴人時，確實如系爭租約附件承租前設施狀況所示，依當時狀況確實需要修繕方可營運。⑶系爭租約於94年6月15日簽定時，雙方均不知系爭房屋坐落之土地，業經都市計畫改編定為「停車場用地」。被上訴人於94年10月辦理公證前，方知悉該土地編定已改為停車場用地，惟並未告知上訴人該土地編定已經改為停車場用地，且依被上訴人當時認知，只要將系爭房屋地下室闢為停車場使用即屬合法。⑷分區使用類別為停車場用地，坐落該地之建物應符合該使用地類別使用，僅得依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」申請多目標使用許可；系爭房屋縱依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」規定辦理後，仍不符合租賃標的物約定之使用，故雙方廢止於100年4月18日依該辦法變更程序之決議。⑸被上訴人有於99年11月15日行文花蓮縣政府，請花蓮縣政府將系爭房屋坐落土地之分區使用類別變更為商業區，以符合上訴人所提營業計畫書所載之營業內容使用，然此為花蓮縣政府之職權，被上訴人無法把握變更之時程，故被上訴人建議上訴人提起訴訟解決本件爭議。
2.系爭租約與上訴人所提營業計畫書乃一體裝訂，一起加蓋騎縫章，所有印文之封緘完全一致，自外觀已連接為一份，自應屬出租契約書之一部分，且依投標須知第10條規定：「投標文件：投標者應檢附下列文件，依序裝訂後裝入『證件封』內」、（一）廠商部分：2、營業計畫書一份」，上稱「營業計畫書」即指本案之「企劃書」，既為投標必不可或缺之文件，自是出租契約一部分。況依前稱投標文件（二）自然人部分：2、也載有「營業計畫書一份」，申言之，廠商或自然人投標時皆應檢附營業計畫書，系爭房屋出租之目的，自是作為營業使用收益，與單純之房屋出租可以自行運用不同，參與投標須知所載上訴人提供檢附之文件，只有營業計畫書單獨與出租契約書一起裝訂、印文封緘，顯見其重要文件，自屬契約書之一部分。且依房屋租賃糾紛協調會議時，兩造已取得共識，系爭企畫書確於簽訂時作為系爭契約書一部分之認識及合意，至於被上訴人是否「形式」或「實質」審查，是屬被上訴人機關權責問題，與是否為系爭租約之一部分無關。
3.不論依被上訴人就本件標案投標須知要求之營業計畫書、審標過程、兩造租約內容、甚或嗣後因系爭租約而開之協調會決議，均可證明被上訴人出租系爭房屋係要供上訴人能合法經營商業使用，上訴人須花費整修房屋等情屬實，是可知被上訴人之主張均非可採。且上訴人對營業計畫書規劃內容並未有所變更，承租後亦悉依其所載，花費鉅資予以修繕、整理，並無逾越該內容，與都市計畫法第41條都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除修繕外，不得增建或改建等相關規定無關，遑論有何取得任何許可問題，且被上訴人並無依政府採購法等公務機關招標修繕、整理之程序，當然亦乏驗收之必要。
4.進駐之廠商均因土地之分區使用類別為停車場用地，而無法取得合法營業執照，紛紛向上訴人解約求償後離去，此部分損失上訴人並未向被上訴人求償，被上訴人再舉此證據僅益加證明其未盡其之交付及保持義務。而上訴人要求被上訴人應提供可供合法營業之房屋，經被上訴人告以其可申請變更使用執照內容後即可合法營業，然被上訴人卻遲遲未申請，反舉此謂其無義務，其係配合上訴人之申請云云，自無理由。惟縱依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」規定辦理後，仍不符合租賃標的物約定之使用，業經兩造於100年9月5日會議中所確認，是被上訴人謂其無違反契約之處，亦無可採。
5.上訴人有履行繳納租金之事實，僅能證明上訴人未有違反契約情事，被上訴人竟執此謂以上訴人有繳納租金之事實，可證明其不負不完全給付之責任云云，斯有此理？如被上訴人此論據能成立，不諦宣告遵守契約者即不能指摘對方違約，荒謬至極。
6.被上訴人坦承於簽訂系爭租約時，兩造均不知系爭房屋之基地已變更為停車場用地，則被上訴人既為出租人，對於自己所有建物基地使用分區之變更均不知情，焉能責成上訴人必然知情，又未查明其出租建物之基地已變更為停車場用地，不能為任何商業行為之使用，其不盡出租人之義務，咸屬可歸責於被上訴人之事由。矧被上訴人為公家機關對於其上級機關花蓮縣政府變更土地分區為停車場用地，其上更有被上訴人機關之建物，花蓮縣政府對於變更被上訴人機關基地之使用分區為停車場用地，依法應通知建物所有權人，必因被上訴人機關人員疏失不在意，方會形成連建物所有權人，亦不知曉其建物基地變更使用分區為停車場用地之窘境。
(六)並聲明：
1.被上訴人應給付上訴人62,728,430元，其中7, 727,848元分別自附表一（見原審卷第15頁）所示日期、其餘金額自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
2.被上訴人應返還上訴人所交付之花蓮第二信用合作社存單號碼000-000-0000000-0，面額15萬元之定期存單。
3.訴訟費用由被上訴人負擔。
4.上訴人願供擔保，請求宣告准予假執行。
二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人於投標時所檢附之企劃書，應為兩造財物出租契約書之一部分：
1.參與投標須知所載上訴人提供檢附之文件，除營業計畫書一份外，其餘尚有公司行號登記證明影本一份、最近一期公司行號納稅證明申報書影本一份、最近一年無退票紀錄證明一份、公司行號登記印鑑印模一份、押標金票據等諸多文件資料，但只有「營運計畫書」即「企劃書」單獨與系爭租約一起裝訂，印文封緘，顯見其重要，自屬系爭租約之一部分。
2.依原證五系爭房屋租賃糾紛協調會議紀錄二、討論及其決議事項欄㈠，即載有承租人於本案投標時所提之經營企劃書，有經出租人於開標時進行形式審查，並於決標後納入契約之一部分。…。」已經雙方確認及決議企劃書是屬出租契約書之一部分，既經確認之事實，被上訴人再予爭執，明顯臨訟為之，並不足取。
3.被上訴人雖主張「投標須知要求投標者提出營業計畫書，係為了解投標者之初步經營構想，並無強制規定投標者需依計畫進行，再者，系爭契約書既與企劃書合併裝訂實質內容，基於尊重上訴人規劃及給予經營彈性，被上訴人並未進行實質審查及可行性考量，有關上訴人承租後實質修繕及營運內容，見諸契約條款內亦未明訂必須與企劃書記載內容符合。上訴人實質整建後情形，與原企劃書規劃亦有重大出入，被上訴人均未針對此部分進行任何干涉」云云，惟查：
⑴苟如被上訴人所述「經營計畫書只是希望投標者，應有初
步經營構想，並無強制規定得標者必須按照計畫執行」，及「基於尊重上訴人規劃及給予經營彈性」云云，則於進行形式上審查後，又何必將企劃書與出租契約合併裝訂，一起封緘，被上訴人所述為事後卸責之詞。
⑵被上訴人於原審所述「被上訴人並未進行實質審查及可行
性考量。換言之，有關上訴人承租後實際修繕及營運內容，見諸契約條款內亦未明訂必須與企劃書記載內容符合。
」云云，然查，是否形式上審查或實質上審查，原是被上訴人內部機關審查機制問題，被上訴人是否實質性抑僅為形式上審查，上訴人無從得知，此被上訴人內部審查機制與是否構成契約之一部分本即無涉。出租契約既與企劃書合併裝訂，一起封緘成為契約不可分離之一部分，於出租契約條款上自無庸畫蛇添足，再行明訂必須與企劃書記載內容符合之相關約定。
⑶姑不論企劃書是否為系爭租約之一部分，被上訴人於上訴
人提出企劃書後即知上訴人乃為「經營觀光遊憩之相關休閒業務使用」應無疑義。再觀諸系爭租約第9條約定：「乙方（指上訴人）所經營之各項業務，如須取得相關主管機關核發之營業許可證，乙方均應依法請領始可營業，如乙方違反法令，未依規定辦理，受主管機關取締處分，由乙方自行負責。」；第10條約定：「乙方得於租賃區設置廣告、招貼或類似設計，惟不得違反相關法令規定及妨害市容正常作業，如有違反致遭取締，由乙方自行負責。」；第11條約定：「租賃物以現況出租方式，提供乙方做為經營觀光遊憩之相關業務使用，乙方因營業需要須整理後使用，其整理工作及費用由乙方負擔。前項營運整理期間不計收第6條規定之租金，惟不得超出自訂約日起9個月。
整理期間屆滿除有不可歸責乙方之事由得以書面向甲方（指被上訴人）申請同意展延外，不論乙方是否完成整理工作，甲方將依第6條規定計收租金及各項費用。乙方於甲方所訂期限內完成整理工作者，得以書面向甲方申請提前營運，經甲方同意後自核准營運日起計收租金及各項費用。」自上揭系爭租約之約定，容可歸納：①被上訴人知曉上訴人承租系爭房屋之目的，乃供契約書第11條約定之「經營觀光遊憩之相關業務」使用。②系爭契約第9條依法請領營業許可；第10條得設置廣告、招貼或類似設計；第11條乙方因營業需要須整理後使用，營運整理期間不計收第6條規定之租金，提前完成整理工作營運，經甲方同意後自核准營運日起計收租金及各項費用等約定，在在可知不論企劃書是否為兩造契約之一部分，上訴人承租系爭房屋係供經營觀光遊憩相關業務使用為兩造共同之認知，並形諸於契約內之條文，被上訴人自應提供合於約定使用收益目的之房屋，且應隨時保持在合於約定使用收益之狀態，否則即屬債務不履行，應負損害賠償之責。
(二)上訴人承租系爭房屋後，依出租契約所載是以「現況使用」，上訴人是否有修繕、整理，因而支出費用之必要？
1.系爭房屋於出租時，雙方認知是供商業使用已如前述，與出租契約後附一起裝訂之企劃書，其「現況分析」欄即載有「中央市場建於民國70年，為地下一層、地上三層傳統式市場之建物。由於建物使用己逾二十年餘，除了結構體尚完整外，內部設備如水電管路均已老舊不堪使用。就建物現況分析如下：…。建築內部：…。」（見原審卷第27頁）。基上，明顯可見上訴人承租系爭房屋時，該房屋已經破舊不堪使用，苟非花費鉅資無法達成租賃目的使用。依照前揭系爭租約一起裝訂之企劃書「投資成本預估分析」欄載有裝修所須之金額預估。企劃書為投標必備文書已如前述，上揭企劃書所記載內容，不管是經被上訴人形式審核抑實質審核，均足徵系爭房屋於出租時，必須支付極多費用，方能符合承租物之使用及收益目的。
2.依照原證五兩造協調會議記錄，其中二、討論及決議事項、㈡載有「○○街00號之房屋交付與承租人當時之情形，確如契約書附件『承租前設施狀況』所示。依當時點交時狀況，該房屋確實需要修繕方可營運，至於修繕金額則視承租人實際需要及規劃而定。」（見本院更一卷第134頁），基上會議之決議，兩造均對於系爭房屋於被上訴人交付時，苟非經修繕無法使用收益，殆屬肯定。
3.被上訴人雖主張「上訴人於企劃書規劃部分，核與其後來實際整建內容亦有重大出入，被上訴人自始自終從未干涉上訴人如何整建，復亦無待被上訴人去驗收，是其企劃書實無拘束兩造契約之效力。依契約規定系爭房屋係以「現況出租」，上訴人自行整建、改建並自行取得主管機關之許可後營運，核被上訴人均不負責。上訴人雖承租後進行系爭房屋增建、改建及室內裝修，但是上訴人是否依建築法令相關規定向主管機關提出申請並取得許可？其依都市計劃法第41條都市計劃發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除修繕外，不得增建或改建」云云。惟查：上揭企劃書規劃內容，上訴人並未變更，上訴人承租後悉依企劃書之記載，花費鉅資予以修繕、整理，並沒有逾越企劃書內容及範圍而有變更。上訴人只是依企劃書內容修繕、整理，被上訴人指上訴人有改建或增建乃屬子虛。上訴人既只是修繕、整理，以合於系爭房屋使用收益之目的，與都市計畫法第41條規定無關，遑論有何取得任何許可問題。上訴人是依企劃書整理、修繕，是以被上訴人自無干涉之必要，被上訴人未予干涉不代表上訴人即無須按企劃書內容執行。上訴人自行出租修繕、整理，並非身為出租人之被上訴人要負責修繕、整理，是以既非被上訴人並無依政府採購法等公務機關招標修繕、整理之程序，當然亦乏驗收之必要。被上訴人以其未干涉、驗收，作為上訴人不必依企劃書內容執行，容有誤會。依系爭租約第11條第1項之約定：「乙方因營業需要須整理後使用，其整理工作及費用由乙方負擔」、「前項營運前整理期間不計收第6條規定之租金，惟不得超出自訂約日起9個月」。愈見①營業需要須修繕、整理後方能使用。②上揭只是約定出租人不必負擔整理費用，由承租人自負修繕、整理之費用，並不代表出租標的物不須修繕、整理即可使用收益。③整理期間9個月不必繳交租金，足見修繕、整理須相當時間，也可見簽訂租約時，房屋確實老舊，才需要長時間之修繕、整理，也才能合於租約使用、收益之目的。
4.被上訴人主張修繕費用有部分是屬於違章建築支出的費用云云，然所謂違章建築指的是頂樓的部分建築，頂樓雖有加蓋淋浴設備等物品，但系爭房屋因為興建年代較久，即使扣除其上興建違建的部分，頂樓仍必須做防水、水泥保固等，所以雖有違章建築，但實際上這些花費尤其是作為四樓防水、保固等費用也不能加以剔除。上訴人並不爭執頂樓加蓋有部分是違建。
(三)兩造就系爭房屋有租賃契約法律關係存在，而被上訴人未依債之本旨而提出給付，應負債務不履行之損害賠償責任：
1.如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院98年度台上字第222號判決參照）。按變更使用執照須由建物之所有人始能辦理，上訴人於知悉其出租房屋之用途與法令之規定不符，致其承租人不能取得合法營業之許可，竟不依約辦理，迄被上訴人通知解除之時，仍未為被上訴人申請辦理變更使用執照，其未即時為被上訴人辦理變更使用執照，致使被上訴人長期不能合法營業，終致終止兩造之租賃契約，而停止繼續營業，自屬有可歸責之事由，是被上訴人主張上訴人應依民法第226條第1項之規定，請求損害賠償，即無不合（臺灣高等法院85年度上字第1419號判決參照）。類此已經履行一大部分契約之內容，已經沒有辦法回復原狀或解除，則解除的真意是終止契約。
2.花蓮縣政府建設局使用執照（原證三），是被上訴人提供上訴人系爭房屋有合法使用執照之證明，其上清楚載明使用分區是商業區，並載明各層用途，其中地下室就是停車場，一、二、三層都是可以供市場之用，但是被上訴人提供給上訴人時，甚至不知道使用分區已經變更為停車場用地。依照100年9月5日雙方於花蓮市公所的協調會議紀錄（原證五），其中二、討論及其決議事項就有記載「依出租人當時認知，將該房屋地下室闢為停車場使用即屬合法，並據此要求為訂立契約變更。惟依契約條款第9條之1，為符合土地分區使用規定，應依規定將地下室闢為停車場所」，並未明確向承租人敘明該土地已改編定為停車場用地。本件從前述之原證五協調會議紀錄二、(五)至(九)均是被上訴人知悉上訴人無法使用之後努力要改變作為其他用途的過程，但是上訴人是等到100年確定已經無法為使用分區變更，也不能做多目標用途使用，方才不得已提起本件訴訟。94年9月26日之所以簽訂變更條款，因上訴人將地下室作為辦公室，因不能作為辦公室，被上訴人才要求作為停車場，當時變更條款也沒有要求地上一至三層樓不能作為商業使用。後來因無法取得營利事業登記證，所以上訴人用其他住址開發票。
3.一開始進駐之商號「客來堡育樂開發股份有限公司」就是「豪傑實業行」，營業開始時間是在申請變更為「豪傑實業行」的時間，在95年3月之前是沒有經營的。客來堡育樂開發股份有限公司沒有營業滿1年，當時二樓是做小吃，一樓是賣東西，三樓是夾娃娃機及碰碰車。做不到1年，印象中是8、9個月，豪傑實業行包含其他的小吃等就都沒有做了。99年間陶板屋花蓮大禹分公司想來花蓮開店，就研究多目標使用，可以用到二樓三分之一樓地板面積，遂答應讓陶板屋花蓮大禹分公司進駐，但是後來陶板屋花蓮大禹分公司要上櫃，有人檢舉其全場有幾間不合法，包含陶板屋花蓮大禹分公司這一間，所以不到1年該公司就向上訴人解約，剩下的2、3個月的租金也還給陶板屋花蓮大禹分公司了。陶板屋花蓮大禹分公司營業時，花蓮縣政府有開一張6萬元的罰單，因為沒有營業登記證，罰單裡面也有寫如果繼續營業要累罰，還要移送法院。出租給陶板屋花蓮大禹分公司的時候，就知道不能供商業使用，到第5年租給陶板屋花蓮大禹分公司，中間3年上訴人願意繼續付租金的原因，是因為上訴人實際花了8、9千萬不想放棄，所以才拖了好幾年繼續付租金，希望能夠合法。系爭房屋自99年間曾經出租給陶板屋使用1年，大概營業使用的時間只有1年。
4.本案係需花費鉅資來營運的事業，所以當初簽約時根本不知道該建物不能作為商業使用，而系爭房屋基地所有權人係縣政府，而建物是被上訴人興建，原本訂約的目的就是要將建物作為商業使用，而後經過雙方努力確實不能作為商業使用，當時已經給付5年之租金（從95年4月開始支付到100年12月），證明上訴人還是沒有放棄，被上訴人也是配合上訴人要將地目作為多目標之使用，取得主管機關相關營業之許可證，此亦為被上訴人之責任，因契約書載明可作為商業使用，另給予上訴人使用執照、企劃書，兩者之書面上面也是記載可作為商業使用。也希望把系爭房屋還給被上訴人，但目前另案訴訟中，該建物只是鎖住而已，鑰匙並由上訴人保管中。又本案係經過公開招標程序來處理，被上訴人提供的任何文件信賴度要比一般人高，上訴人也不會懷疑不能作為商業使用，再從100年9月5日系爭房屋租賃糾紛協調會議紀錄（原證五，原審卷第40-45頁）可以看出被上訴人並無明確告知系爭房屋的使用分區已經變更為廣停用地。
5.被上訴人雖提出系爭房屋使上訴人占有，然無法提出足以使上訴人經營「觀光遊憩之相關休閒業務使用」及依法申請營業許可之房屋，且無法補正，屬於「不完全給付」而應依關於「給付不能」之規定負其責任。
6.對於被上訴人所提出簽呈影本（見本院更一卷第182頁），自簽呈上財政課員簽註之意見「契約標示之土地，非屬本所所有，不宜為租賃標的」、「建築物之使用應符合土地分區廣停用地使用之」，顯然財政課的意見認為土地亦即系爭房屋之基地根本不能出租，而建築物必須符合廣停用地使用，所謂廣停用地是土地分區種類之一，只能全部做停車場及相關設施使用，跟本件契約變更條款只限地下室地下一層應依規定闢為停車場所使用，兩者並不相符，所以變更條款並沒有依照財政課之具體意見，完全將建築物告知或者依法律規定地上一、二、三層樓都必須做停車場或者相關設施使用，至於財政課長所簽註之意見「地下一層為停車場以符合廣停用地之使用」，顯然連財政課長也不知道廣停用地其上是建築物，不能作為商業使用。
7.簽訂系爭租約時，兩造均不知系爭房屋之基地地目為廣停用地；簽署系爭租約變更條款時，從變更契約訂定的目的可以看出因為沒有按照使用執照上的約定地下一層要做停車場使用，所以才會做成變更條款。但是當時上訴人已經依企劃書完成所有興建、裝潢等項目，花費鉅資將近7千萬元，所以一再遷就被上訴人的保證，兩造就積極協調，從95年間開始就直接由上訴人向花蓮縣政府申請變更地目，但直到要列入第3次通盤檢討時才確定無法確定變更地目，後面還經過花蓮縣政府多次協商後，並且經議員陳情開會決定用申請多目標使用，才在100年左右，確定無法作任何使用上之變更（原證十一至十三，原審卷第75-81頁），被上訴人還要求上訴人補繳88萬元租金，才不得已起訴，事實上像類似的租賃契約，雖租賃期間只有9年，但如能合法使用，沒有違約的事實，一般而言都會持續由公家機關出租予原來承租人，所以上訴人一直希望有轉圜的餘地，因此繳了7百多萬元之租金，不能因此認為上訴人是因為獲有利益或是故意遲延起訴的狀況。這些過程都是兩造共同參與之內容，亦即為了被上訴人不知為廣停用地，及知悉之後不知廣停用地一至三樓不能作為商業使用，所以多次要求能夠尋變更、改正的程序，以符合租賃契約之目的。上訴人如果沒有基於誠信原則，不可能在未實際達到使用目的的情形下，多年來除了99年外，其餘各期的租金通通完全依限、依數額繳納，並沒有任何以非誠信的方式行使上訴人之權利。
8.取得合法的營利事業登記是廠商的義務，也是契約的約定，但有無取得合法的營利事業登記證與能否作為商業使用是兩回事，如系爭房屋確實不能作為商業使用，即使取得合法營利事業登記證也不能於系爭建物上經營，主管機關取締、裁罰是因系爭房屋不能作為商業使用的原因，而非沒有取得合法的營利事業登記，至於新設的商號，因系爭房屋無法作為商業使用，根本不能作為合法的登記。
(四)上訴人主張依債務不履行之規定，解除兩造租賃契約：
1.按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。於繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約（最高法院102年度台上字第1447號判決參照）。
2.被上訴人在租賃期間，均無法將房屋基地使用分區變更回復為「商業區」，以符合兩造契約約定之使用用途，而未能履行本件租約之交付及保持義務，自屬有因可歸責於被上訴人之事由，致有債務不履行之給付不能之情形。上訴人自可依民法第256條規定解除兩造間之租約，並以本件起訴狀繕本之送達（100年12月22日）為解除契約之意思表示，自屬合法。
(五)若上訴人不得解除而僅得終止，上訴人可否終止系爭租約？其法律依據為何？其意思表示應如何認定？
1.上訴人可否主張終止租賃契約及其法律依據：⑴依臺灣高等法院85年度上字第1419號判決意旨，該案情形
與本件有高度之相似，而該案判決亦認定得由承租人加以終止系爭租約，合先敘明。最高法院57年度台上字第3646號判決認「租賃契約原為雙務契約，原審既認本件出租土地中之32坪為他人所有，倘該部份之土地，被上訴人對之本無出租之權能，所有人收回且使上訴人蒙受損失時，似不能謂被上訴人對於應履行交付租賃之義務，已為完全之給付」、臺灣高等法院101年度重上字第521號判決認「又契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。租賃契約為繼續性契約，出租人或承租人之終止租約，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之。」、臺灣高等法院85年度重上字第365號判決認「…按『出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態，倘出租人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害賠償責任。』(最高法院77年台上字第2369號判決參照。)…因陳○興等4人置之不理，鍾○成復於同年6月2日以存證信函終止租賃契約，同月9日送達對造，是鍾○成主張系爭租賃契約已依法終止，即屬可採。按民法第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第263條、第260條分別定有明文。故當事人終止契約者，得準用民法第260條有關損害賠償請求之規定。」綜上開實務見解，兩造間之租賃契約為雙務之繼續性契約，而被上訴人既然有無法依債之本旨而提出給付之情形，而屬給付不能之情事，上訴人自得依民法債務不履行之規定，加以終止兩造之租賃契約。
⑵請求權基礎：①終止之法律依據：民法第227條第1項、第
226條第1項準用第256條規定。②訴之聲明之請求權基礎：民法第260條、第216條第1項之損害賠償請求權（整修裝潢及已付租金部分）。民法第179條不當得利及契約約定之返還請求權（系爭定期存單部分）。
2.就上訴人終止兩造租賃契約之意思表示認定部分：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之詞句，民法第98條定有明文。查上訴人以本事件之起訴狀向被上訴人表達解除契約之意思表示，其意思即在自始解消與被上訴人間之租賃關係，而上訴人自始解消系爭租賃關係之法效意思，基於經驗及論理法則，當然包含自該意思表示到達後之租賃關係，亦有加以解消之意。故若認為上訴人應不得解除系爭租賃契約，至少應認定自上訴人起訴狀繕本送達至被上訴人後，即至少有解消日後租賃關係之法效意思存在（即終止之效果）。
⑵最高法院92年度台上字第324號判決及58年度台上字第634
號判決之見解，關於解除契約之意思表示之解釋，在符合當事人真意或法律規定之情形下，應可作為合理彈性之解釋，而使兩造法律關係可依解除或終止之法律效果加以解銷。
⑶綜上，上訴人雖以本件起訴狀作為解除兩造租賃契約之意
思表示，惟若認上訴人解除權之行使有所疑慮，於解釋上將上訴人該解除之意思表示解釋為終止兩造租賃契約之意思表示，難謂不符合上訴人之真意或有不合法之疑慮。
(六)若上訴人主張解除或終止契約為有理由，得請求之回復原狀及損害賠償應為若干？
1.按解除契約後，兩造應互負回復原狀之義務。又依據民法第259條第2款規定，請求被上訴人就已收取之各年度租金共計7,727,848元，並各自分別附加自受領時起之利息償還之（如起訴書附表一，見原審卷第15頁），並請求被上訴人返還上訴人所交付作為履約保證金之系爭15萬元定期存單。而15萬元之履約保證金與押租金之性質不同，履約保證金應於簽約後即返還。
2.上訴人於本院前審102年6月11日準備程序期日提出系爭租賃物修繕工程之費用表（見本院前審卷一第110頁以下）。經被上訴人整理後共計分為第一類外觀、樓地板整建及外部增建；第二類內部修繕；第三類昇降設備；第四類屋頂突出物增建以及修繕；第五類可移動設備；第六類招牌工程、開辦費用等其他支出，總計費用為55,000,582元，有被上訴人所提出之總表附卷（本院前審卷一第179頁以下）。經被上訴人與上訴人再度核對相關帳冊金額後，被上訴人主張修繕費用仍分六類，經剔除部分金額後，總工程金額應為54,632,789元（本院前審卷一第198頁以下）。上訴人就54,632,789元部分不爭執（上訴人請求之55,000,582元應剔除367,793元）（本院卷第128頁，本院前審卷一第193-198、199-202頁民事準備四狀所載）。本件上訴人請求之金額被上訴人不同意部分，經被上訴人於102年9月23日提呈民事準備㈣狀在卷（本院前審卷一第193頁），被上訴人另於本院102年12月30日庭訊時表示「我們是以答辯四狀附表一的所列的細項作為排除與不排除之基準」。易言之，被上訴人就上訴人請求同意及不同意之部分，均臚列如上揭書狀附表所載，並以該書狀附表一所載為基準。另有關折舊金額部分，被上訴人主張所有設備及設施之折舊總共為1,760,836元，就此部分上訴人也不爭執。以下就上訴人所請求償還之必要及有益費用，依照上述六類及金額，逐一說明：
⑴第一類外觀、樓地板整建等部分：
①門窗工程部分（扣除4樓）：上訴人主張金額為3,451,8
50元，惟被上訴人主張應扣除屋頂突出物增建及修建4樓屋頂突出物增建部分894,600元（即門窗工程屬4樓部分改列於第四類屋頂突出物增建及修建部分），剩餘金額為2,557,250元，為上訴人所不爭執。②拆除工程部分（增建部分）：上訴人主張金額為1,795,
997元。被上訴人主張應扣除屬室內裝修部分（4樓所佔比例百分之五十）改列於第二類內部修繕部分金額為897,998元後，應為897,999元，為上訴人所不爭執。
③鐵工工程部分（扣除4樓）：上訴人主張之金額為765,
925元，被上訴人主張應扣除4樓頂樓部分之112,400元（改列於第四類屋頂突出物增建及修建部分）。上訴人對於頂樓部分費用為112,400元並不爭執，經扣除後，此項目之金額為653,525元。
④建物整建部分（扣除其他支出）：上訴人主張之金額為
12,811,404元。被上訴人主張應扣除非本件支出費用20,215元、手工藝品材料費110,024元（改列於第六類其他支出部分）以及騎樓遮雨棚以及木棚之費用（本院前審卷二第11頁），而上訴人同意扣除非本件支出費用20,215元以及110,024元，因此此項目以上訴人所主張之金額，扣除兩項費用後，此項目之金額為12,681,165元。
⑤總計第一類之修繕工程款項，為16,789,939元。
⑵第二類內部修繕部分：
①消防工程部分（扣除設備）：上訴人主張之金額為2,02
9,600元，被上訴人雖然主張屬於室內裝修（本院前審卷一第179頁），但並未再提出其他主張，僅主張應將其中設備費用190,900元部分移列入第五類可移動設備費用（本院卷一第194頁），被上訴人並不爭執，此項目之金額為1,838,700元。
②水電工程部分（扣除4樓）：上訴人主張之金額為4,924
,460元，被上訴人主張應扣除非本件費用28,560元及4樓增建費用部分602,500元（改列於第四類屋頂突出物增建及修建）。上訴人就費用金額部分不爭執（本院前審卷二第14頁背面），經扣除上述金額後，此項目之金額為4,293,400元。
③水電材料部分（扣除設備）：上訴人主張之金額為6,77
8,301元，被上訴人主張應扣除屬於第五類移動設備項目之1,164,500元，以及非本案費用9,018元（本院前審卷一第195頁），其餘部分為5,604,783元，為上訴人所不爭執。
④扶手工程部分（扣除4樓）：上訴人主張之金額為850,0
00元。被上訴人主張應扣除4樓頂樓增建部分200,000元（本院前審卷一第195頁），此項目之金額應為650,000元，為上訴人所不爭執。
⑤室內裝修費用部分（扣除4樓及設備）：上訴人主張之
金額為8,067,930元。被上訴人主張應扣除4樓頂樓增建部分471,710元，且部分屬於第五類可移動設備，應改列之，金額為1,065,000元，並將非屬本件費用150,000元扣除，本項目之金額應為6,381,220元，為上訴人所不爭執。
⑥拆除工程部分（室內裝修）：上訴人主張此部分之金額
為897,998元，即原列上述⑴、②屬室內裝修部分改列於本項目。
⑦油漆工程部分：此部分之金額為646,800元。⑧廁所工程部分（扣除4樓）：上訴人主張此部分之金額
共計486,200元，被上訴人主張應扣除4樓頂樓增建部分之99,200元（改列於第四類屋頂突出物增建及修建），剩餘金額為387,000元（本院前審卷一第195頁），為上訴人所不爭執。
⑨總計第二類修繕費用為20,699,901元。
⑶第三類昇降設備部分：兩造同意以2,952,000元為本項費用之金額（本院前審卷一第195頁）。
⑷第四類屋頂突出物增建及修建：門窗工程（4樓部分）894
,600元、水電工程（4樓部分）602,500元、扶手工程（4樓部分）200,000元、室內裝修（4樓部分）471,710元、廁所工程（4樓部分）99,200元、鐵工工程（4樓部分）112,400元，以及頂樓整建（扣除屬可移動設備部分886,360元，改列於第五類可移動設備）1,976,100元，屋頂突出物增建及修建部分合計4,356,510元。
⑸第五類可移動設備部分：上訴人所主張可移動設備部分，
包含消防設備（監視器）190,900元、水電材料（設備部份）1,164,500元、室內裝修（設備部份）1,065,000元、頂樓增建（設備部分）886,360元，又冷氣設備部分，上訴人原主張金額為1,544,090元，其中160,000元，被上訴人主張無估價單等可資證明採購項目文件，為非本件費用，應予剔除，剔除後金額為1,384,090元，可移動設備合計4,690,850元，上訴人對於此金額並不爭執。
⑹第六類其他支出部分：招牌工程126,810元、開辦費用4,9
06,755元、建物整修（屬開辦費部分）110,024元，其他支出合計5,143,589元。
⑺上訴人原所請求之55,000,582元剔除上述非本件支出之費
用合計367,793元（20,215元＋28,560元＋9,018元＋150,000元＋160,000元），上述第一類至第六類支出總計54,632,789元。
3.系爭房屋在被上訴人交付與上訴人時，確如契約書附件「承租前設施狀況」所示，依當時點交時狀況，確實需要修繕方可營運，亦經被上訴人所確認在案（原證五系爭房屋租賃糾紛協議會議紀錄二、㈡所載，原審卷第41頁）。上訴人因而花費54,632,789元修繕系爭房屋以備營運，然卻因被上訴人未能履行本件租約之交付及保持義務，而完全無法就租賃物為使用收益，自屬因可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，使上訴人受有上開金額之損害；爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第216條第1項、第256條、第260條、第259條第2款等法律規定，請求被上訴人給付上開金額及依法定利率計算之遲延利息，自亦為法之所許。又上訴人已於起訴狀表明依民法第256條規定為解除系爭契約書之意思表示。雙方自應回復原狀，被上訴人向上訴人收取租金7,727,848元，上訴人自得依回復原狀之請求及不當得利請求被上訴人返還已受領之上揭租金。
4.若認系爭契約不得解除，僅得終止，惟依民法第263條之規定「第258條及第260條（不妨礙損害賠償請求之規定）之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之」。換言之，若本院認屬終止契約之情形，上訴人仍得向被上訴人主張請求賠償因而整修系爭房屋之54,632,789元、已付各年度租金共計7,727,848元及依法定利率之遲延利息，與系爭面額15萬元定期存單。比對企劃書內之「投資成本預估分析」圖表，預估修繕、整理之費用，合計為60,000,000元，上訴人實際使用之金額已經計算為54,632,789元，顯見上訴人並無誇大修繕、整理之費用。實際上上訴人為圖能有利營運，且在最小投資最大利潤原則下，大部分均自行僱工修繕、整理，期能以最小支出創造最大效益，許多自行施作沒單據部分，已經不在上訴人請求範圍內。
5.被上訴人雖主張「金額部分應為54,632,789元，是否真正花在經營場所裡面，上訴人並沒有舉證。不可僅以單據推定說全部都花在系爭營業場所修繕或增建。如認為上訴人主張有理，則對於上訴人主張之金額部分，倘以其企劃書內容為整修之依據，則其亦應提出投資修繕符合各樓層規劃設計之支出，始得依租約作為請求的標準，否則，其未依企劃書書內容所為之支出，或支出之項目與投資金額成本預估分析歧異，仍不得逕自主張係屬履行契約之損害」云云，如依被上訴人之抗辯，企劃書原規劃科技、玩具城，但上訴人卻用作他途，不依企劃書內容。惟查：被上訴人主張企劃書內容原規劃為科技、玩具城，但卻用作他途，經查所謂「科技、玩具城」即俗稱電玩店。於本件系爭房屋承租後電玩業沒落，且政府不鼓勵類似之電玩休閒業，是以並未實際就電玩所規劃應用之空間為電玩之運用，實則也沒有電玩業者願意承租不能合法為商業經營之場所經營，因不能合法為商業使用之場所，根本無法取得電子遊戲場業經營許可證。被上訴人主張企劃書規劃是科技、玩具城等，上訴人未依企劃書內容使用，然上揭科技、玩具業，均屬經營商業且電玩業須特別許可，是以就無法營業之系爭房屋，自亦無法依企劃書之規劃，為科技、玩具城之經營。然此均究屬被上訴人無法提供合於使用、收益之租質物所致，自然不能仍倒果為因，認為上訴人未依約履行，反而歸責予上訴人。
6.另被上訴人主張上訴人之子將系爭房屋基地出租於「東山鴨頭」等攤商，顯係不實，按上開攤商之攤位（據被上訴人所提出之照片），並非坐落於系爭房屋內，而係在人行道上，上訴人之子不可能因此而收取租金。而事實上，係因該攤商有用電需求，主動要求能接用系爭房屋內之電力（電籍為上訴人名義，由上訴人繳納電費）供營業使用，乃按月提供金錢作為補貼電費之用而已，且該等攤商補貼電費之時間及金額均非如被上訴人所述，另上訴人雖尚未依被上訴人要求將系爭房屋返還被上訴人，乃係因系爭房屋仍在訴訟中，而整修部分仍均在系爭房屋內，為保持現狀避免日後舉證困難，而告知被上訴人目前尚無法恢復原狀，事實上上訴人自起訴後即未加使用，僅關閉門窗以免遭人破壞，並未就系爭房屋再有任何之使用、收益之情形。且被上訴人主張請求上訴人履約返還系爭房屋，上訴人並未接到任何通知，只知道雙方有爭執進入訴訟前，被上訴人有請求80多萬租金的事實，上訴人並沒有接到任何之通知。
(七)就證人顧穎群證述部分，表示意見如下：
1.依據證人顧穎群所述，稱其有告知上訴人之代表周正庭系爭租賃物之坐落土地之使用分區已經改為「停車場用地」，所以在契約變更條款上認為已經口頭告知，所以未詳加記載云云。然系爭契約變更條款之簽訂本即要使雙方權利義務之關係更加明確，方以書面加以簽訂，故若證人顧穎群確實有告知系爭土地已變更為停車場用地，實無在契約條款上不予直接載明之理。
2.且依據兩造100年9月5日之協調會議（原證五），紀錄人也是顧穎群，也是其紀錄完畢後發文給上訴人。其協調會議紀錄二、㈢載明系爭契約94年6月15日簽訂，兩造於簽約當時均不知悉系爭房屋坐落之土地業經都市計畫改變為停車場用地，直到94年10月辦理公證前，上訴人才知悉已經改編為停車場用地。其協調會議紀錄二、㈣已記載「並未明確向承租人敘明該土地已改編定為停車場用地」，證人顧穎群亦未加以否認，故雙方於簽訂變更條款契約時，上訴人確實不知悉系爭土地之使用分區已變更為停車場用地。也明確說明被上訴人當時認知將系爭房屋地下室闢為停車場使用即屬合法，並據此要求辦理契約變更，顯然當時與會代表之一顧穎群也明確說明當時被上訴人認為這樣即屬合法。
3.關於系爭建物一至三樓無法作為商業使用，被上訴人自始至終均未告知上訴人，且變更契約條款亦僅記載地下一樓須作為停車場使用，方才造成上訴人遭受重大營業之損失。
(八)依變更條款共同黏貼之豪傑實業行依94年9月23日（九四）豪傑字第0003號函（本院卷第119頁），函文對象即為被上訴人。該函說明欄二、有關貴所前揭函示修正本案契約第1條第1款及第四節增列第9條之1，本行敬表同意。」；三、有關公證事項，茲授權周正庭先生代表本行與貴所洽商相關事宜。而依被上訴人於94年9月19日花市行字第0000000000號函（本院卷第118頁），其說明欄二、㈠原契約第1條第1款土地部分備註攔增列：所有權人為花蓮縣。㈡於第四節增列條款第9條之1：為符合土地分區使用規定，租賃物地下一層應依規定闢為停車場所。如乙方違反規定，致受主管機關取締處分，由乙方自行負責。」顯見說明欄㈠變更條款，談論範圍只及於「原契約第1條第1款土地部分備註欄增列。於第四節增列條款第9條之1，不及於其他任何約定。說明欄㈡周正庭經授權之範圍只在「有關公證事項」之洽商，至於變更條款逾越文字記載之範圍，均非授權範圍，顧穎群無權與周正庭共同討論逾越上揭文字範圍以外之契約內容之變更，遑論有何未記載在文字內容以外之增列協議。當時參與變更條款公證事宜之上訴人代理人周正庭只是豪傑實業行在系爭房屋裝潢施作之承攬人之一，並非上訴人所僱用之人，從未參與契約內容之洽談，對於契約內容也不了解，所有洽商事宜均由豪傑公司實際負責人賴進坤為之。
(九)上訴人之負責人雖為鍾淑月，然實際上之負責人係賴進坤，其於本院證稱：豪傑實業行的營業項目係觀光的商場使用，當時伊接到被上訴人之訊息是系爭房屋地下一樓要作停車場用地，並沒有很大意見，當時是把辦公室安排在地下一層樓，以為因這樣而違規使用，所以被上訴人行文要求只能作停車場使用。而周正庭工作是做監視器，伊住家監視器亦是周正庭裝設，周正庭並非豪傑實業行之員工而是廠商。因當時房屋整理要花費很大金額，所以希望能夠更謹慎，遂以94年8月24日豪傑字第0002號函要求被上訴人要公證，伊當時授權周正庭只是協助公證事宜，但周正庭沒有辦法決定其他事情。伊沒有看過使用分區的公告，上訴人與被上訴人簽約，只拿到使用執照，該使用執照寫地下一層為停車場，地上一至三層樓可以做市場，直到上訴人要申請營利事業登記證時才知道不能作商業使用，亦即系爭房屋全部整修完成時，申請執照沒通知才知道不能作商業使用，當時沒辦法申請執照時，上訴人的員工也楞在那邊，搞不清楚為何執照沒有辦法核發下來，房屋為商業用途，土地也必須為商業用途才能為商業使用，只要土地或房屋沒辦法作為商業用途，就不能作為商業用途。本案上訴人事後才知道土地已經變更，上訴人是6月份整修房屋，被上訴人於9月份才告知地下一層樓要停車場用途，上訴人並不曉得土地已經變成停車場用地，被上訴人不應該將不合法的標的物承租給上訴人，還於契約中要求上訴人要申請合法執照才能營業。伊並非於簽訂變更條款時就已知道系爭房屋基地不能作為商業使用（本院卷第174頁背面-176頁）。
(十)並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人62,728,430元，其中7,727,848元自起訴狀附表一所示日期起，其餘金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.被上訴人應返還上訴人所交付作為履約保證金使用之花蓮第二信用合作社，存單號碼000-000-0000000-0面額15萬元定期存單。
4.第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
5.願供擔保，請准宣告假執行。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人答辯則以：
(一)兩造在招標前或訂約中，均未提及是商業區可供合法之商業使用，當時之使用執照亦僅是防空避難所、停車場及一、二、三層均係市場，訂約當時，依投標須知第3條、第9條及第11條第1項規定，本標案出租項目為系爭房屋現況出租。關於上訴人欲經營之各項業務，如須取得相關主管機關核發之營業許可證，上訴人均應依法請領始可營業，如違反法令，上訴人自行負責，租賃物以現況出租方式，提供上訴人做為經營觀光遊憩之相關休閒業務使用，上訴人因營業需要整理後使用，其整理工作及費用由上訴人負擔。且依經營企劃書記載，亦可得知上訴人於投標前有自行理解、勘查系爭標的物（之區域）為商業、休閒服務最精華區，並知悉現物之狀況，須整修得使用，方才願意承租開發使用。而被上訴人提供之建物執照係向花蓮縣政府申請交付，未有何虛假或向上訴人誑騙必然得為如何使用。但兩造訂約時均不知使用分區係停車場用地，而在94年9月26日變更契約前才知悉，但上訴人知悉後仍願變更約定，繼續承租，則上訴人自應對違反使用被取締之結果負責，換言之，其一、二、三層樓原非停車場為上訴人所明知，其尚非不得使用，只是無法取得合法商業許可，但亦非被上訴人之責。又使用執照是自主管機關花蓮縣政府所申請取得，核締約初仍無可歸責於被上訴人之事由，亦因為被上訴人所不知，上訴人之主張可歸責被上訴人事由，亦有未合。因此上訴人於94年9月26日知悉為停車場用地後，亦仍願承擔取得合法許可營業之責任，違規使用受取締亦願自負其責，即不足強令被上訴人有提供合於「觀光遊憩經營使用收益」之債務。進而上訴人知悉下，始進行整修建物，被上訴人實無可歸責事由，而應負其損害賠償之責任。退步言，就上訴人修繕有無依營業計畫書，或其因願自負其責之事由，亦不能免除上訴人重大與有過失，或免除被上訴人之責任，更遑論其經營一年時間供出租他人，亦有使用收益，均應加以舉證或扣抵所得利益。
(二)迄至94年9月26日因上訴人知悉房屋、基地係停車場用地，兩造則增訂變更條款，於第9條之1規定：「為符合土地分區使用規定，租賃物地下一層應依規定，致受主管機關取締處分，由乙方自行負責」，此為兩造所認知基地為停車場用地甚明，因此依系爭契約書與對標的物使用現狀可知，被上訴人係以現況出租，上訴人有欲經營各項業務，如須主管機關核發許可證，仍為上訴人本身自行辦理負責，主管機關是否核可與被上訴人無關，被上訴人並不負責其得否核可正當使用之責任。另上訴人提出之經營企劃書，亦應是上訴人在經過深思熟慮查明該標的物之使用狀況下，始願承租開發，為其本身之動機、目的，被上訴人無法置喙其可行性之考量，嗣未能順利經營自非被上訴人所得預見，悉為上訴人所應自行承擔之風險。上訴人提出被上訴人配合辦理申辦多目標使用計劃等情，僅為被上訴人負協助義務而非債務，不足準此認定被上訴人有何違反原租約，或不完全給付之情事。又上訴人於95年4月21日前曾向花蓮縣政府提出系爭標的申請變更登記乙案，均在在足證明向主管機關取得合法之使用權益，核非被上訴人之責任。至於依花蓮縣政府91年1月9日公告，上訴人既係欲向被上訴人承租，自應盡查明義務，不得於事後歸責被上訴人。
(三)投標須知要求投標者提供經營計畫書乙份，用意在希望投標者應有初步經營構想，並無強制規定得標者必須按照計畫書執行。而上訴人於投標時所提供營業計畫書，其內容經被上訴人於開標時僅作書面形式審查，並於決標後與契約合併裝訂，基於尊重上訴人規劃及經營彈性，被上訴人並未進行實質審查及可行性考量，且上訴人實際整建後情形，被上訴人均未針對此部份進行任何干涉，因此營業計畫書係屬契約參考資料，而非契約約定之一部分。另依契約第11條規定，本案係提供上訴人經營觀光休憩之相關休閒業務使用，至於是否為商業使用，契約當無明訂，惟如果欲使用標的物，則承租人應基於合於法之使用方式為之，此非被上訴人之義務，被上訴人只是盡量配合上訴人之申請履行而已，是誠無上訴人主張被上訴人之故意或過失歸責違反兩造契約內容之事由，其主張損害賠償，容有於法不合之處。
(四)有關上訴人主張成本支出部分，被上訴人認為上訴人雖承租後進行爭系建物增建、改建及室內裝修，依都市計畫法第41條都市計畫發佈實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除修繕外，不得增建或改建，上訴人是否有依建築法令相關規定向主管機關提出申請並取得許可？雖系爭契約書未提示相關整建上訴人應取得相關許可，仍不能免除其法律規定上應盡之責任，則上訴人主張建物改建之成本應不可能發生，故上訴人主張建物改建成本部分應為自行負責，或應就上訴人各項成本部分是否依規定申請核准一一釐清，如未申請或申請不核准上訴人仍予改建者，該部分就不可歸責被上訴人。退步言之，如認上訴人主張有理，則對其主張之金額部分，倘以營業計畫書內容為整修依據，其應提出投資修繕符合各樓層規劃設計之支出證明，始得依租約作為請求的標準，否則，自不得主張係屬履行契約之損害。且上訴人主張之損害額為其內部製作會計科目，被上訴人對上訴人修繕金額部分不爭執，但是否真正花在經營場所裡面，上訴人並沒有舉證，從而，營業計畫書原規劃科技、玩具城，但上訴人卻用作他途，非依營業計畫書內容使用，即非屬本件損害事由。
(五)就上訴人自始至其稍早已知悉無能變更使用用途，但仍繼續繳交租金，其均足做為認知租約之真正內容，及其不能免除租金義務，而被上訴人不負不完全給付責任之證明。上訴人至去年方才主張未能變更用途為不給付租金之同時履行抗辯，容有未洽，核並以其多年履約之行為相悖，自不足採信，從而上訴人依上開事證主張之損害賠償請求，於法自有未合。另租賃契約係繼續性契約，上訴人不得否認其使用租賃物之事實，又何得「解除契約」，溯及訂約之初無效，請求被上訴人租金不當得利之返還。至於上訴人之終止租約，如係合乎法令與契約，對於15萬元之履約保證金自當返還，併此陳明。
(六)聲明：
1.上訴人之訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、於本院補充陳述略以：
(一)依兩造之契約文義與精神，被上訴人自始無提供上訴人商業區內建物之給付義務，理由如下：
1.按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，乃民法第86條定有明文。又最高法院17年上字第1118號判例謂：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」等語參照、同院39年台上字第1053號判例謂：「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」等語可參，合先敘明。
2.次按，依本院前審101年度重上字第16號民事判決意旨，契約若屬於租賃，依照民法第423條之規定，出租人即負提供承租人「合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」之主給付義務；而所謂合於約定使用收益之租賃物，自應依照當事人所簽定租賃契約之目的及內容而定，承租人承租供商店使用之店面，出租人自負有提供可供承租人經營商店使用之店面。至於房屋或店面之使用編定，除非契約中特別明文規定，否則並非出租人所負給付義務。
3.系爭租約屬於租賃契約，有系爭租約在卷可參（原審卷第19頁）。而上訴人承租之租賃標的，依系爭租約第1條約定：「甲方（即被上訴人）提供下列土地、建物設施供乙方（上訴人）租用：㈠土地部分：花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號；面積：1,788平方公尺。㈡建物部分：○○街00號○○段000000000000000地號；第713建號；數量：1間；地下一層、地上三層」。而投標須知第2點、第3點規定：「本標案標的為房屋出租項目為花蓮市○○街○○號房屋現況出租（花蓮市○○段○○○號建物，地下一層，地上三層，共4,535平方公尺）」，是兩造所簽定之契約確實為租賃契約無誤。從而，被上訴人所負之給付義務當只有交付上開○○街00號建物及其下土地，應屬無疑。被上訴人於兩造簽訂系爭契約書後，確實將租賃物交付予上訴人使用，上訴人亦對外辦理招商，且始終均有攤商進駐系爭租賃標的物內經營，乃兩造所不爭執，顯見被上訴人已經履行出租人之主給付義務，且上訴人亦確實從事商業使用無訛，而最終依契約之文義及精神以觀，並無變更使用執照，改變出租標的用途之義務。上訴人主張被上訴人有該義務，援引自契約哪一條之規定？應負舉證責任。
4.次查，被上訴人雖要求投標廠商必須具備依商業登記法登記之獨資、合夥或法人資格，惟此並不意味被上訴人負有提供劃定為商業區建物之義務。此觀諸系爭契約書第11條約定：
「租賃物以現況出租方式，提供乙方做為經營觀光遊憩之相關休閒業務使用，乙方因營業需要須整理後使用，其整理工作及相關費用由乙方負擔。」、「前項營運前整理期間不計收第6條約定之租金，惟不得超出自訂約日起9個月。整理期間屆滿除有不可歸責乙方之事由得以書面向甲方申請同意延展外，不論乙方是否完成整理工作，甲方將依第6條規定計收租金及各項費用。乙方於甲方所訂期限內完成整理工作者，得以書面向甲方申請提前營運，經甲方同意後自核准營運日起計收租金及各項費用。」可知雙方均未明文約定被上訴人負有提供商業區內建物供上訴人承租使用之義務，自不得僅以系爭契約書，係要求承租人具備依商業登記法登記之獨資、合夥或法人等得為商業經營之資格為由，即認定出租人即被上訴人負有前揭義務。
5.再查，花蓮市代表前曾有代表質詢被上訴人，有攤商仍在使用該商場，而究其實際系爭契約書業於103年5月31日即已屆至租賃期間，被上訴人亦曾告知上訴人，並且於103年5月7日即通知應於期滿1個月內無條件將租賃物恢復原狀，返還上訴人（附件一花蓮縣花蓮市公所103年5月7日花市行字第0000000000號函，本院卷第61頁）。依諸兩造契約約定及民法租賃契約之規定，系爭契約書業因租賃期限屆至而消滅（民法第450條第1項）。惟參諸被上訴人承辦人林麗容於103年4月22日之訪談紀錄（附件3，本院卷第64-68頁）以及104年1月7日現場拍照（本院卷第69-70頁）可知，上訴人於系爭契約租賃期限103年5月31日屆滿後，仍繼續占有使用收益系爭房屋，拒不返還，益徵系爭房屋並無不能合於兩造所約定使用收益之情事，上訴人固辯稱收取攤商費用是電費補償之用，惟其已證明上訴人未返還系爭標的物，而若參諸攤商用電，何可能用到每月萬元以上之電費嗎？在在可證明上訴人迄今未有交還之意。其另稱僅攤商在屋外營運，惟未提供屋內設施，而該房屋迄今，仍由上訴人占有中，則為不爭之事實，其既不使用，復不返還，仍應負不當得利之租金返還之債務，併此陳明。
6.本件租賃標的物，被上訴人會思考出租仍係以閒置多時，而為利用免荒廢，惟又不須負擔修繕之支出，方才辦理，是在訂立契約之際，即載明「以現況出租」為之。固然上訴人係做為經營觀光遊憩之用，但對於若須取得縣府營業許可，其責任被上訴人概不負責任，此亦何以契約規定「取締責任，由上訴人自負其責」之原因。
7.對於系爭房屋規劃停車場用地，為最初發包時承辦人所不知，而嗣知悉後初有告知上訴人投標時之代理人周正庭系爭土地分區使用規定為停車場用地，已盡告知義務，上訴人自應有斟酌是否繼續承租之空間，其未加考量，難謂無可歸責。固然上訴人否認曾授權周正庭，但其不能否認最初周正庭被授權投標，而上訴人代理人之資格，被上訴人通知代理人效力亦達本人。又系爭房屋建地固然為縣政府所有，但縣府從來沒有表示被上訴人不得加以應用，因此出租予第三人並不違法，雖然承辦人有告知周正庭系爭房屋基地是廣停用地，但或因為解決兩造租賃的效力，才交付租賃物。
8.對於系爭房屋之使用分區為停車場，就上訴人一方，亦非不得主動查明，倘若被上訴人一方不知，而上訴人亦因得以主動查明亦未加查知，就房地使用之限制，似乎上訴人亦難脫免過失歸責之責任。
9.就兩造租約係屬繼續性供給契約之性質，被上訴人依約交付房地供上訴人使用，衡諸當年使用情狀，確實上訴人風光招商開張1年，而其廠商本得以設籍課稅方式在標的物上營業，嗣後營運不佳，而紛紛離去，雖嗣經縣政府表示為停車場用地，不發予營業許可證，但仍有營業單位進駐。該標的物，除非縣政府取締開罰，其營業只是違反取締規定，不代表標的物不能供營業使用，併此陳明。
10.系爭契約書既為繼續性供給契約，而被上訴人亦依約交付標的物供上訴人使用，在締約時並以現況方式交屋，未明訂須負有回復使用分區為「商業區」之義務。而即令因此上訴人或其招商之廠商因而為花蓮縣政府以「未取得營業許可」而開罰，依契約第9條約定之精神，似亦應由上訴人自負其責。並參證人顧穎群於本院證述：94年6月1日招標當時，伊並不知系爭房屋基地之使用分區為何，原已經在6月份決標，之後大約於8、9月間，上訴人要求被上訴人辦理點交及公證事宜，所以以函文要求辦理，當時伊用公文會簽各科室時，財政課於簽文上表示本案的土地為停車場用地，才知道上情。當時公文會簽財政課時，財政課明確告知為停車場用地，簽呈上財稅課的意見大致上分兩部分：1.課員邱碧槿：本案系爭土地為停車場用地，不宜為租賃標的。2.財政課長蔡喜梅：建議於契約增訂地下一樓闢為停車場所，以符使用分區規定。被上訴人簽變更契約，目的要解決財政課認定土地分區還是要符合停車場用地，才於94年9月26日通知上訴人變更契約條款，先口頭以電話聯繫上訴人之代理人周正庭告知要變更，之後就發文通知上訴人，伊於通知的時候，有告知上訴人為何要變更系爭契約書第9條，增加第9條之1，並不是賴進坤有主動告知要變更契約條款或房地使用目的，洽談變更契約內容的方式，係先以電話聯繫，增訂的內容是以公文的方式通知上訴人，上訴人再回復同意完成換文的手續，雙方換文的資料都有納入契約變更的附件。伊用電話聯繫周正庭，電話告知周正庭系爭房屋的基地已經變更為停車場用地，但沒有告知周正庭一至三層樓要作如何的使用，沒有提到關於停車場及一至三層樓的使用權利義務有無被限制的問題，而周正庭亦沒有詢問伊一至三層樓能否作合法的商業使用，當時周正庭的回答或表示沒有記憶了。伊沒有印象周正庭或賴進坤有無跟伊提到將來要如何營業的問題。增訂第9條之1的公證事項，並不是周正庭與其辦理公證，而係負責人鍾淑月親自前往辦理。變更條款第9條之1「符合土地分區使用規定」係指已告知房地的分區使用已變更為停車場用地方才立此文字，「租賃物地下一層應依規定闢為停車場所」，係只針對地下一層闢為停車場所，其他樓層則無須作停車場使用之意，「如乙方違反規定，致受主管機關取締處分，由乙方自行負責」，就其約定是僅指地下一層未依規定闢為停車場用地的責任，但有關地上各層的部分，則依原契約第
9 條規定辦理。當時增訂契約第9條之1時，並沒有意識到地上層樓未作為停車場使用，會有違規的問題，而上訴人也不曉得。然本件按照契約的規定，被上訴人並無負有房地的使用分區證明變更為所謂商業用地的義務，契約並無規定如果上訴人要營業為取得合法營業事業登記證，被上訴人並無使上訴人合法取得營業執照的義務，而上訴人就一至三層樓違規營業被取締了，應由上訴人自行負責。在協調會議紀錄二、㈩，被上訴人曾主張依照契約上訴人應已知悉伊在當年已轉知上訴人使用分區證明已是停車場用地，惟上訴人未表認同。變更條款第9條之1，並看不出來所謂土地分區規定就是作為停車場使用的意思，然當時已經有告知上訴人法定代理人周正庭，所以於條文方面認為上訴人已經知悉，故未詳加記載，伊當時的認知是只要有部分作為停車場用地即可，依伊代表花蓮市公所及其他相關科室的意見，都認只要系爭房屋地下室作為停車場使用，其他部分就可以依照企劃書的記載來使用。除變更條款外，原來的租賃契約是用招標的方式辦理，招標之後，賴進坤有跟被上訴人接洽就原來租賃契約協商租金、租賃時間、使用範圍等重要事項，或與上訴人租賃有關的事項為接觸，討論的情形。發現系爭房屋基地變更，因上訴人函文所載的承辦人為周正庭，所以只跟周正庭聯繫、告知。豪傑實業行94年9月23日第0000000號函，其中說明三的記載應該是只有公證事項。就原證五系爭房屋糾紛協調會議紀錄其決議事項二、㈣並未明確向承租人敘明該土地已經編定為停車場用地，就文義上的記載而言是正確的，會議紀錄其決議事項二、㈩上載「未符合土地使用分區使用規定」，認為可以從契約條款語意推知承租人當時即已知悉所記載的內容被上訴人認為只是依據上揭記載就可以推知上訴人知道土地已變更為停車場用地，是因為被上訴人確信當時已經有告知周正庭，所以請求納入紀錄。如果系爭房屋基地變更為停車場用地，地上一至三層樓不可作為一般商業使用，即使有一般商業使用，也沒有辦法取得合法的營業使用執照。依照76年的使用執照，地下一樓本來是要做停車場使用。當時沒有意識到地上的三個樓層要如何使用，所以未寫明地上三層樓要如何使用，當時是依據財政課長的意見，個人認知是認如果按照其意見辦理應該沒有問題等語（本院更一審卷第169-177頁）。
11.兩造公證之系爭契約書未載明，被上訴人依契約應提供「房屋基地使用分區變更回復為商業區之義務」，難執「上訴人承租系爭房屋係供經營觀光遊憩相關業務使用之內容，即推定被上訴人應有提供回復商業區分區使用之義務」之證據。
12.綜上所陳，被上訴人依系爭契約所負之義務僅為依現況供系爭標的物與上訴人使用，至於該標的物是否位於「商業區」內既未經當事人約定，難認係兩造契約之內容。而系爭契約書業於103年5月31日租賃期間屆至，惟上訴人迄今仍占有系爭標的物，出租予他人而為使用、收益，則上訴人既能持續招租攤商，且亦確有攤商承租，顯見本件並無不能依合約約定使用之情形。故而，被上訴人並無債務不履行之情事甚明，上訴人主張依民法第226條第1項、第227 條、第256條之規定解除契約或終止契約，並無理由。
(二)上訴人就其本身或進駐廠商能否取得營利事業登記，應自負其責，理由如下：
1.系爭租約係於94年10月3日陳仁國公證人處公證。依公證書所載，上訴人係於94年6月1日得標，於同年10月3日與被上訴人辦理全案公證，但兩造於94年9月26日簽訂系爭租約變更條款，增訂第9條之1規定，並經公證，此有「花蓮縣花蓮市公所財物出租契約變更條款」(下稱系爭租約變更條款)影本一份可證。是系爭標的物地下一層固應闢為停車場所（事實上，上訴人部分供做辦公室，已然違約），依前揭變更條款所增訂第9條之1之規定，如因系爭標的物之一、二、三層樓違反規定致受主管機關取締處分，亦應由乙方自行負責，亦足徵上訴人已與被上訴人達成合意，就上訴人招商是否能順利取得營利事業登記許可，並非被上訴人之義務內容，而應由上訴人自行承擔此風險；換言之，如因系爭標的物未「全部」供作停車場使用，而致承租人即上訴人或進駐廠商受取締處分，或無法取得營利事業登記許可者，其不利益應由上訴人自行吸收承擔，此為兩造於上開變更條款中明文約定，自不容上訴人恣意否認其意思表示。上訴人應依原土地規定使用系爭建物，如果要營業，依法應取得相關主管機關核發之營業許可，此契約內容排除被上訴人所指負有使取得合法營利事業登記之義務，早為兩造在契約責任內預見而被排除。
2.依變更條款亦載明花蓮縣政府為系爭房屋之所有權人，則變更使用執照，只能配合上訴人申請辦理，而無權逕行變更，應為上訴人所得知，被上訴人並曾配合辦理申請變更，但主管機關均不同意，依系爭契約書之約定（原第9條、變更之第9條之1）可得推知，取得合於營利事業登記之規定始可營業，非被上訴人之責任，應由上訴人自負其責。變更使用執照既未約定於契約內作為被上訴人應負之義務，令上訴人取得合於營業使用之執照與租賃狀態，既排除為被上訴人之責任，則被上訴人即無負提供使上訴人合法使用系爭標的物，從事商業營業不受處罰之義務。
3.況查，依系爭租約規定系爭房屋係以「現況出租」，上訴人自行整建、改建並自行取得主管機關之相關許可後營運，核被上訴人均不負責，此有兩造租賃契約可稽。有關系爭房屋今可作何用途，依現行法令以觀確有無法作為商業使用之困境（受限地目），但均非當時兩造所得預料或明知，即因該標的物僅係為免於淪為蚊子館，得有社會經濟利用價值（以前為市場用地，經營攤商生意，為上訴人事前所明知），因此被上訴人就在無庸對承租人負擔下，僅就出租物任由承租人處理（參公證租賃書後附之出租現狀相片圖），被上訴人無庸負責上訴人如何修繕、招商或合法營業之行為，提供空間供上訴人使用，此為兩造訂約重要之意旨與精神，而非必然應符「法律規定使用收益營業」使符契約本旨，並參諸變更條款增訂第9條之1之規定可得推知，上訴人知悉其使用分區地目為停車場後，自願把最底層作為停車場使用，惟卻亦知悉其餘樓層如當營業使用有可能會為花蓮縣政府在未取得營利事業登記之許可下，受到取締之裁罰，卻仍願意承租（其使用作為停車場，縣府自不會取締營業部分係指其他樓層至明）後仍願意承租，且自負被取締處分之責，上情有原承辦人顧穎群之證詞可得證明（本院卷第169-174頁），亦為變更條款增訂第9條之1的意義。復加公證再變更合約，當年是在此情狀下，雙方同意再繼續出租與租用，上訴人既已承認且承受該事實，而甘願承受不利益之情事，則兩造約定已然明確，被上訴人並無如上訴人所主張之義務給付上訴人，亦即不負有可使上訴人取得合法營利事業登記許可之建物，上訴人既與被上訴人約定，其願自負風險，則被上訴人自無給付不能或不完全給付甚明。依原未變更前使用分區證明地下室早即規劃停車場，若兩造變更第9條之1非有新發見，又何庸變更契約內容，而就因後來知悉，為加強契約規範，而通知上訴人上情，當然在本件係現況交屋，且不負使上訴人取得合法營業登記之義務下，排除違規使用上訴人受罰，被上訴人應負責任之義務，方符契約精神。
4.雖系爭標的物無法供上訴人或其進駐廠商取得營利事業登記許可，惟既經兩造約定此部分應由上訴人自行承擔風險，則被上訴人就此核無給付義務，上訴人據此主張民法第226條第1項、第227條、第256條之規定解除契約或終止契約，亦顯無理由。
5.上訴人固抗辦原證三之使用執照證明，其載明地下室是停車場，一、二、三層供市場之用，而在94年6月1日得標，94年10月3日締約公證，惟如兩造後來未發覺該地之使用分區證明即為「廣停之停車場用地，不得作為商業使用，僅能充當停車場」，則依理原來之94年10月3日公證租約即將繼續延用，又何可能至94年9月26日兩造再公證變更條款？因在94年9月26日前被上訴人已發現系爭房屋係廣停用地，恐無法當市場使用，尤其更有無法取得合法營利事業登記之情事，因此由承辦人員顧穎群告知上訴人才有變更條款之出現，該變更條款第9條之1前段才約定「為符合土地分區使用規定」，依原契約本來地下一層即為停車場，則又何庸於變更條款第9條之1中段再約定「租賃物地下一層應依規定闢為停車場所」？依經驗法則兩造不會無端為已知原證三之事實，再為一次變更條款，應可認定。自變更條款第9條之1後段約定「如乙方違反規定，致受主管機關取締處分，由乙方自行負責。」即是因已告知該處使用分區為廣停用地，如一、二、三層為使用商場而違反規定，致受主管機關取締處分，由乙方自負等語，依該文義及契約精神明顯可推定，既然地下一層當停車場則不會遭取締，也只有一、二、三層因坐落停車場用地依法不得違規當商場才有違反規定，此為契約文義及精神，輕易可得推定，否則如未告知不得當市場使用，那乙方亦不可能違反規定使用，則變更條款第9條之1後段之約定即成具文而無意義。
6.至於系爭契約變更時，為何只講到地下一層樓應依規定闢為停車場所，係因當時的取締並沒有那麼嚴格，因該處原來是市場，所以就冒運氣看看，地下一層樓為停車場，一、二、三樓為營業使用，如有違反規定則乙方自行負責。如依76年間之土地分區使用，則不用變更，因承辦人員事後得知為廣停用地，後來才變更契約。
7.對於上訴人主張該變更條款第9條之1未明確向上訴人敘明土地已改為停車場用地云云，其顯與契約精神相違，即因被上訴人被查知後才由承辦人顧穎群通知上訴人修正契約內容，否則如原證三之使用執照及分區證明又何必再知會修正內容，另加以再公證？參酌兩造於100年9月5日之協議二、㈩（附件一協議書，本院卷第135頁背面）已當場陳明承租人在94年10月間辦理公證即已知悉系爭房屋基地使用分區為停車場用地，而後來有變更契約條款之公證情事，雖上訴人否認，然依諸上開再變更之經驗法則，即得推定上訴人之主張於情理不合，如上訴人依規定均做為停車場，又何須另約定如其他樓層違反約定，行政責任由上訴人自負之理。95年間，上訴人就知悉該處不能作為商業使用，乃要求被上訴人配合辦理變更，故95年4月由被上訴人配合向縣政府辦理變更，如依照時間點推論，如95年間上訴人就知道被上訴人未告知非停車場可以營業使用，為何至100年間才起訴？上訴人也沒有提到要解除或終止契約，到後來甚至將系爭房屋租給陶板屋花蓮大禹分公司。
8.附件一協議書，被上訴人承辦人顧穎群已陳明當年即有告知土地為停車場用地，本諸租賃本約及變更條款內容，已載明「如承租人使用承租物違反規定，受到取締處分，均應自負其責」，更可加強當年被上訴人現況交屋，不負責是否未來上訴人可否取得主管機關合法營利事業登記證之責任，所謂合於使用收益之契約內容係排除掉應讓承租人及廠商可合法獲得營利事業登記之義務，否則承租人自負其責之契約文義，即屬空言。公證契約絕未載明應使或保障上訴人得合法營業或不受取締處分之約定，可得證明上訴人主張被上訴人違約顯不存在。
9.對該處可否申請合法之營利事業登記，依上訴人自認經營第一年有招商營運，許多商家進駐，依理即應開發票，而開發票必須得主管機關合法之營利事業登記，依諸當時現況，根本無一家可得申請上訴人即早應得知，而非在95年4月21日上訴人才知悉不能做商業使用，而依經驗所知，進場之商家均是以「設籍課稅」，亦即經營事業登記在他處，而營利在本商場方式經營，只因後來人氣不聚商場一年即沒落，雖上訴人仍不放棄一再欲申請變更合法營利登記，但均遭主管機關駁回，但上訴人仍續招商進駐，此為上訴人代理人賴進坤陳明在案，上訴人不能明知是違反規定卻仍欲自負其責，在主管機關開始取締，而被上訴人亦配合辦理，卻無法核准下，反要求被上訴人應負損害賠償責任。
(三)上訴人投標時所檢附之企劃書，是否為兩造出租契約書之一部分：
1.投標須知要求投標者提供營業計畫書乙份，其用意在希望投標者應有初步經營構想，惟並無強制規定得標者必須按照計畫書執行，其只是供被上訴人形式審查，得心證其有營運作為參考之用。此參酌最後上訴人之增修，亦非與企劃書圖說一致，還自增頂樓設備如附設SPA等之增修，可推知該企劃書僅係供被上訴人參酌，而非履契約之內容。否則上訴人之反於企劃書部分即屬違約，更遑論增加之修繕費用應由被上訴人償還。
2.企劃書與系爭契約書合併裝訂實質內容，基於尊重上訴人規劃及給予經營彈性，被上訴人並未進行實質審查及可行性考量。有關上訴人承租後實際修繕及營運內容，見諸契約條款內亦未明訂必須與企劃書記載內容符合，是即令其合併裝訂，但並非必完全履行計劃之內容，是否足認契約之一部，誠有疑義。
3.上訴人實際整建後情形，與原企劃書規劃亦有重大出入，被上訴人均未針對此部份進行任何干涉，足以證明其非契約成立要件或應履行一定形式之內容。
4.尤其上訴人實質整修時，並未曾提出施工日誌，或進度狀況供被上訴人監督，是否與營運企劃書悉相一致。乃至，最後未曾提出供被上訴人驗收。
5.企劃書之本意應係因為其本為上訴人投標是否符合要求而有所本之依據，即令認為上訴人投標認知之本意，則亦請審酌該建築作為市場使用多年，得以商業使用亦為上訴人所認知（參企劃書第伍點營運計劃可知），上訴人亦是在觀察以後，才出面投標，而其將來欲為觀光遊憩之休閒使用，為承租人本身租得承租物後本身之規劃使用，被上訴人本無干涉之理，至於多年來該處做為市場使用，既為上訴人所明知，並為被上訴人所不知使用分區之變更而違規使用將受罰，又如何歸責於被上訴人？兩造更於契約明訂如須營業使用「有須核發營業許可證，乙方應依法請領始可營業」（參系爭契約書第9條），即合依約乙方表明欲作為遊憩休閒商業使用，其本可營業，但如須營業許可證，自應自行負其合法許可之責任，核與被上訴人無關。從而本件既然上訴人承租後所營業項目取不到許可證，自非可歸責於被上訴人。
(四)被上訴人亦無可歸責事由，理由如下：
1.依花蓮縣政府91年1月9日公告，對於其內容均詳予公告且在被上訴人公告欄公開展覽，上訴人既係欲向被上訴人承租，自應盡查明義務，何得於事後歸責被上訴人，其在訂立本承租契約亦有重大過失。且本件參諸兩造均承認，自始不知該地已成廣停用地，初本不可歸責於雙方，而契約上之義務即均應共負其責，本非被上訴人一方片面之責任，上訴人本可查明，而未加查得，難謂無過失，至於上訴人或被上訴人之承辦人誤以為只要有一層為停車場就算是符合土地分區使用，嗣後被上訴人一方承辦人發現有誤而變更契約，亦已告知周正庭上開事實，惟上訴人或認為可以爭取，而未加表示不願續租，嗣後上訴人一再向花蓮縣政府申請變更使用分配，被上訴人亦加以配合，可得證明上訴人卻在起訴前從未向被上訴人主張系爭標的物有瑕疵，焉得使用多年後，方才要求解除契約溯及損害賠償，其如此作為，難免於有違誠信之義務。其整建似亦未依法申請主管機關核准（並參都市計畫法第41條規定）而大加整修，甚至連頂樓之SPA，此為管制之行業，復為原來企劃書所無者仍加以裝設，而對於地下室，亦應作為停車場使用，上訴人仍整修成辦公室，其違反法令，違反停車之規定，該些部分又焉得求償，自應承受依契約違法自負其責之約定。
2.且查，系爭標的物作為市場使用多年，得以為商業使用為上訴人所認知（參企劃書第伍點營運計劃，原審卷第28頁），上訴人亦是在觀察以後才出面投標，而其將來欲為觀光遊憩之休憩使用，為承租人本身租得承租物後之規劃，被上訴人無干涉過問之必要，自亦無承擔任何責任之餘地。多年來該處做為市場使用，既為上訴人所明知，又如何歸責於被上訴人，難道上訴人均無責失？兩造更於契約明訂如須營業使用「有須核發營業許可證，乙方均應依法請領始可營業」（系爭契約書第9條），即依約乙方表明欲為遊憩休閒商業使用，其本可營業，惟如須取得營業許可證者，上訴人應自行負擔其合法許可之責任，與被上訴人無關。從而，上訴人承租後，所營業項目無法取得許可證，自非可歸責於被上訴人應提供系爭房屋予上訴人做為遊憩商場使用，無必然之關連性。
3.執此而論，系爭房屋非不能做為商業使用，而該房舍前亦為市場，即因具有商業價值上訴人才前來投標，對於後來變更為停車場用地，就兩造締約時初均不知，而再參酌兩造契約對於可能因無法在該處取得合法之營利事業登記之情事，早於契約中加以排除為被上訴人之歸責事由，或得作為上訴人請求損害賠償之正當理由，因此，上訴人亦曾為商業使用，並出租予他人，復為不爭執之事實，則被上訴人之契約義務並非不能履行，或有不完全給付之事由，足以證明上訴人明知其有停車場，抑或不能取得合法之營利事業登記許可證下，仍甘受處罰，加以承租，其不利益誠不可歸責於被上訴人，而為兩造契約所排除適用歸責於被上訴人。
(五)本件上訴人亦不得主張解除契約，蓋以：
1.按解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，最高法院51年台上字第2829號著有判例。且繼續的契約，經當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力。本件兩造就系爭房屋之租賃契約已合法成立，且出租人已依約將系爭房屋交付承租人使用，並自83年1月1日起在系爭房屋，迄83年3月底停業，為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，承租人自不能再主張解除系爭契約，亦即租賃為繼續性契約，於出租人應負瑕疵擔保責任時，其法律上之效果，本諸繼續性契約之特色，應認承租人係行使終止權，而非解除權。系爭契約已合法成立，且已進入履行階段，故而承租人不得主張解除契約，於法並無不合（最高法院93年度台上字第161號民事判決意旨）。
2.經查，系爭租賃契約於94年簽訂以來，上訴人確有對外招商，且始終有攤商進駐，乃公眾所週知之事實。是被上訴人確已履行系爭契約之主給付義務，將租賃標的物依現狀交付上訴人使用，則系爭租賃契約業已進入履行階段，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，承租人即上訴人尚不得主張解除契約。且兩造履行對待給付並非一時，如依解除契約互負回復原狀義務，如何計算上訴人使用系爭標的物、對外招商所獲得之利益，亦使法律關係之複雜，依最高法院見解本件誠屬不能解除契約之情形，上訴人依契約履行之精神使用租賃物近6、7年以上，方才主張欲解除契約，讓契約歸於自始無效，卻又於契約屆滿，迄今仍藉故不返還，而向承租的攤商收取租金，其權利之使用容有違反誠實信用之原則，是上訴人主張解除契約，於法理上顯有未合。
3.如前所述，系爭契約業於103年5月31日即租賃期間已屆至，而被上訴人亦曾口頭告知上訴人，並且於103年5月7日即通知應於期滿1個月內無條件將租賃物恢復原狀返還上訴人（參花蓮縣花蓮市公所103年5月7日花市行字第000000000 0號函，本院卷第61頁）。被上訴人雖於103年5月15日回函稱契約已解除或終止，但訴訟尚未確定無法回復原狀云云（參豪傑實業行103年5月15日豪傑字第0000000號函，本院卷第63頁），依諸兩造契約約定及民法租賃契約之規定，系爭契約業因租賃期限屆至而消滅（民法第450條第1項參照）。惟參諸被上訴人承辦人林麗容於103年4月22日之訪談紀錄，訪談在該處做生意之攤販（附件3，本院卷第65-66頁），以及104年1月7日現場拍照可知，上訴人於系爭契約租賃期限103年5月31日屆滿後，仍繼續占有使用收益系爭租賃物，拒不返還，則上訴人始終占有系爭標的物而使用、收益，其主張租賃契約業經解除，已屬矛盾。上訴人既主張其業已解除系爭契約，卻又不依循解除契約之規定回復原狀，甚至繼續使用、收益，兩相矛盾，依「禁反言」之法理，上訴人既持續使用、收益系爭標的物在先，其嗣後空言解除契約，自無可採。本院前審未及考量上開事證及調查之，誤信被上訴人解約或終止契約，而受有無法使用收益之損失，容有誤會。
4.本件既屬繼續性供應契約，則在上訴人收受給付後，卻一直不願將標的物返還，即不足認被上訴人違反租賃契約之精神。而上訴人確實使用系爭房屋，其在多時以後才起訴主張解除或終止租約，其難謂無過失，而今卻主張解除契約，使契約溯及無效，實違誠信。依租賃契約繼續性供給契約之性質，其只有履行之繼續，而被上訴人既依約交付標的物予上訴人，即不足主張使契約溯及無效之解除權利行使之意思表示。至多上訴人主張契約之終止，方符租賃契約之法律性質。惟依法終止契約，上訴人即應將標的物返還被上訴人，但被上訴人不否認未返還，且有證據證明其將之出租予第三人使用並收租金，則其主張終止，而未交還標的物，違反契約之義務、誠信原則甚明，因此要求終止後之損害賠償，仍有疑義。況且上訴人主張解除契約原因係「出租物未能供商業使用」，然就標的物非不可作為商業使用，依兩造契約以觀，係約定上訴人應自行負責，被上訴人無法保證依法可使上訴人合法之營業許可之義務，核其責任與被上訴人無關，益加不足認為可歸責被上訴人，而有何解除事由之存在，上訴人以解除契約為由請求損害賠償，要屬無稽。
(六)被上訴人無須給付上訴人修繕、整理系爭標的物而支出之費用：查系爭租約載明系爭房屋以「現況出租」，上訴人於承租前亦知悉系爭房屋之狀況，上訴人自行整建、改建並自行取得主管機關之許可後營運，被上訴人均不負責。故系爭房屋是否有修繕、整理之必要，上訴人應自行評估，列入其營運成本計算之中。縱系爭房屋有修繕、整理必要，上訴人為此所支出之費用，亦屬上訴人內部經營評估之問題，上訴人既無從知悉，且亦未成為兩造契約內容之一部分，況依契約約定整理費用應由上訴人自行負擔（契約第11條），上訴人對於修繕整理之費用既已承諾，應由上訴人自行負擔，上訴人誠無理由向被上訴人請求損害賠償。
(七)被上訴人並未違反民法第423條、第431條租賃契約之規定，上訴人主張本件有解除契約或不完全給付損害賠償及不當得利，請求被上訴人給付修繕、整理費55,000,582元，以及返還繳納租金7,727,848元，顯無理由：
1.徵諸財政部75.11.29台財稅0000000號法規釋示函令略以：「營利事業因受都市計劃土地分區使用或因建管、衛生或其他法令規定限制，不合有關規定或其他原因等，未能核准設立（註：係指已廢止之營利事業登記），如已擅自營業，基於有營業即應課稅之賦稅公平原則，該管稽捐機關應予以設籍課稅者，除依法免辦商業登記部分者外，應於核定設籍課稅時，隨即將設籍課稅之稅籍資料通報其所在地商業登記主管機關」等語，可得證明本件出租物即令分區使用有限制，並非不能以設籍課稅方式經營事業。
2.至於上訴人主張被上訴人應負民法第431條之責任云云。然查，關於整修及裝潢之費用支出請求，除上訴人於租約第11條內承諾應自行支出，被上訴人蓋不負責外，就租賃物之收回，因仍是供停車場之使用，此亦為兩造簽定變更條款時，即為上訴人所明知。故對被上訴人而言，並無使用上訴人設備之必要，且其裝潢迄今應已破損，對於上訴人更不存在得使用收益之情形，自不符民法第431條規定之償還要件，此部分上訴人之請求亦無理由。
3.關於上訴人請求修繕整理費用55,000,582元部分，是否合於系爭契約書內容，分述如下（下列所引之附件均指被上訴人所提民事答辯四狀之附件，本院前審卷一第279-283頁）：
⑴依上訴人提出企劃書（附件一即上訴人原證1之投標須知
所附企劃書之「投資成本預估分析」），其中部分設施為最初企劃書內未規劃，屬自行加建增修，應予排除：①附件二之第三類昇降設備中之昇降電梯一部（原企劃書僅有
一、二樓手扶電梯），此部分設備及金額2,952,000元應予排除；②附件二之第四類屋頂突出物增建及修建之七項工程（金額合計為4,356,510元，即編號1門窗工程〈4樓部分〉894,600元、4水電工程〈4樓部分〉602,500元、6扶手工程〈4樓部分〉200,000元、8室內裝修〈4樓部分〉471,710元、11廁所工程〈4樓部分〉99,200元、12鐵工工程〈4樓部分〉112,400元、16頂樓整建〈扣除設備〉1,976,100元），為企劃書中無規劃，自應排除在可請求之列；③附件二之第五類可移動設備編號16之頂樓設備（設備部分），金額：886,360元，亦為計劃書所無規劃，自應排除；④頂樓工程之SPA水療設施，為企劃書未規劃，屬自行增加之營運設施且未經許可，故頂樓工程之部分亦不可請求。
⑵附件二之第五類可移動設備除編號15冷氣設備為原企劃書
規劃外，其中編號2消防工程（監視器）190,900元、5水電材料（設備部分）1,164,500元、8室內裝修（設備部分）1,065,000元、16頂樓整建（設備部分）886,360元，均為可移動設備，得拆除使用，自應排除其請求。又編號15冷氣設備1,384,090元部分，亦可由上訴人拆除使用，故對其並無損失，是應剔除之金額合計為4,690,850元。
⑶附件二編號第六類之其他支出部分，有其7招牌工程126,8
10元、13開辦費用4,906,755元、14建物整修（有屬開辦費部分）110,024元，均屬營業開辦費用，上訴人承租系爭房屋後有1年營業時間，自不得計入損失，且被上訴人亦無不當得利可言，其金額合計5,143,589元，自應排除。
⑷而其餘未剔除之部分，為上訴人施工花費部分，依被上訴
人承辦人之主張，如有應取得主管機關核准，請照方得施工之部分，被上訴人還是抗辯仍屬非法之改建，自被上訴人之立場而言，上訴人初既違法施工，自不得主張合法權益。再者，上訴人縱因租約終止而未再使用系爭房屋，而附著於增建物之上，對被上訴人一方而言，其令留在租賃物內，被上訴人亦無法加以合法使用（不得經營商業），整修後之設施因而留於系爭房屋內，然對被上訴人而言，此等設施無法合法使用，而欠缺得利用之價值，更遑論雙方租賃契約終止後，上訴人本應負回復原狀義務，被上訴人未受有任何利益，是上訴人就此主張不當得利，並無理由。
⑸又上訴人原於企劃書規劃「科技、玩具城」，但嗣後卻另
作他途，此部分既未依企劃書內容執行，自不能就此部分請求被上訴人賠償，且上訴人未能確定是否能取得電子遊戲業營業許可，但卻於企劃書為此規劃，此部分之風險，亦應由上訴人自行承擔，與被上訴人無涉，故不得向被上訴人有所主張。至於上訴人前已給付之租金，因其並無解除契約之正當理由，亦有使用系爭房屋營業之事實，是上訴人請求此部分租金之償還，亦屬無據。
⑹關於系爭房屋，因上訴人之增建、修繕之設備折舊費用部
分，業已陳明在案，此部分兩造均不爭執，至於上訴人前已給付租金部分，因本件上訴人無解除契約之正常理由，且上訴人非不曾使用及收益系爭租賃物，又何得主張解約對被上訴人為不當得利之返還請求？
(八)關於折舊費用，被上訴人同意以1,760,836元計算。至於被上訴人抗辯上訴人之修繕、整理費用何者不應計入契約修繕整理範疇、應予扣除如下：就四樓屋頂突出物之部分增建，核與最初企劃書規劃金額與內容有間，非在企劃書內自行增建，不應計入契約之範疇；就第一類拆除工程（增建部分），原被上訴人主張應扣除四樓所佔比例百分之五十，經兩造討論後，被上訴人表示同意以上訴人所主張之百分之二十比例折算扣除（本院前審卷二第10、14頁背面所列二部分）；就第一類鐵工工程（扣除四樓）部分，被上訴人主張應扣除四樓頂樓部分112,400元，上訴人對於頂樓部分費用為112,400元並不爭執；就第一類建物整修部分，應扣除非本案費用20,215元；就第六類其他支出部分，建物整修（屬開辦費部分）110,024元，惟依傳票所載內容可得推知，與建物之整修無關，似為手工藝品之材料而非整修建物之建材；至於上訴人主張騎樓遮雨棚、木棚部分，因看不出哪些是遮雨棚或木棚之支出，待上訴人舉證以明之，又其究否足認在原來企劃書範圍內而須重建者，亦應由上訴人負舉證責任；就第二類水電工程（扣除四樓）部分，應剔除非本案費用28,560元；就水電工程屬四樓部分合計602,500元，應改列於第四類屋頂突出物增建及修建；就第二類拆除工程（室內裝修部分），涉及外部增建及內部增修部分應予區分，金額應與第一類拆除工程（增建部分）項目金額各以百分之五十平均列入計算，然兩造嗣後同意以百分之二十比例計算4樓頂樓增建部分，並已列入第一類之拆除工程項目中；就第二類水電工程、水電材料、扶手工程、室內裝修費用偏高及第一類門窗工程、建物整修費用是否過高之爭議，被上訴人嗣表示沒有意見，不再爭執；第三類昇降設備其增設價值為何？上訴人應提出買賣裝設之收據為證；第五類可移動設備部分，被上訴人主張依契約規定，在契約解除或終止後，應以回復建物原狀為義務，上訴人就可移動設備當更無不拆除之正當理由，況且，亦早為契約所約定、預設之情狀，核其既為可移動設備，更應有拆除之必要，而不得計入損失，或被上訴人不當得利之範疇（詳103年1月16日民事答辯㈤狀所載，本院前審卷二第10-12頁）。
(九)有關系爭定期存單15萬元之履約保證金，應係契約終止或滅後，承租人沒有任何責任才歸還給上訴人，然本案契約已到期，就15萬元之履約保證金，如上訴人請求返還，被上訴人應予返還，此部分並不爭執。
(十)綜上所述，上訴人主張被上訴人未履行「將系爭租賃物變更為商業區之使用分區」之給付義務云云，顯非系爭租約約定之內容，核與事實不符。再者，依事實所證，上訴人既曾營運招商，即足證明系爭房屋非不足提供予做生意販售商品，只因營業行為無法在該地區合法之獲得營利事業許可證，然上開歸責事由之排除，兩造早已於94年之初即於變更條款中增訂第9條之1以為明文約定，上訴人明確同意被上訴人對此毋須負責。從而，上訴人所主張之不完全給付或給付不能即無由發生，或歸責於被上訴人，上訴人之主張與請求於法自有未合。
(十一)並聲明：1.駁回上訴。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.如受不利判決，願供擔保請准予宣告免予假執行。
丙、兩造不爭執之事項（本院更一卷第127頁）
一、上訴人與被上訴人於94年6月1日簽訂花蓮市○○街○○號租賃契約，租賃期限自94年6月1日起到103年5月31日止，並有租賃契約書為證（原審卷第19頁）。
二、被上訴人就系爭房屋公告招標出租時，招標公告中投標須知第10條㈠、2有規定得標者應檢附營業計畫書1份。上訴人於簽訂契約時，其提出○○街00號房屋經營企劃書，納入雙方契約之文件中，有企劃書附卷可證（原審卷第25頁）。該企劃書於100年9月5日之協調會中，雙方同意納為契約書之內容，有協議會議紀錄為證（原審卷第41頁）。
三、被上訴人曾向上訴人出示76年6月花建使字第713號系爭建物之使用執照，其上記載各層用途分別是地下層防空避難停車場、一至三層為市場，有上開使用執照為證（原審卷第37頁）。
四、兩造於94年9月26日簽訂「財物出租契約變更條款」，約定「為符合土地分區使用規定，租賃物地下一層應依規定闢為停車場所。如乙方（即上訴人）違反規定致受主管機關取締處分，由乙方自行負責。」且系爭建物坐落之土地所有權人為花蓮縣政府，有變更條款為證（原審卷第39頁）。
五、花蓮縣政府於95年4月21日函覆上訴人，駁回申請變更登記案，有覆函為證（原審卷第46頁）。被上訴人於96年間向花蓮縣政府申請「就系爭建物辦理變更使用執照，並取得多目標使用許可」，經花蓮縣政府96年11月21日以府城建字第00000000000號函，否准被上訴人之申請。
六、上訴人於95年6月1日向被上訴人申請准承租攤商「客來堡育樂開發股份有限公司」設籍進駐系爭建物，被上訴人並發文敬表同意，有申請書及公文為證（原審卷第101頁以下）。
七、上訴人於95年7月19日向被上訴人申請准承租攤商「暇步士鞋坊」、「浚宏鐵板燒」設籍進駐系爭建物，被上訴人並發文敬表同意，有申請書及公文為證（原審卷第103頁以下）。
八、上訴人自95年起至99年止，除因建物基地調整價額尚應補繳880,566元之外，其餘各期租金均依約繳納。
九、上訴人於99年6月10日發文被上訴人表示業務需要將二樓承租於陶板屋餐廳，被上訴人並發文同意備查，有申請書及公文為證（原審卷第111頁以下）。
十、花蓮縣政府於91年1月9日公告中央市場（即系爭建物）由市場用地變更為停車場用地，有公告為證（原審卷第48頁），系爭房屋不能依前開76年核發之使用執照作為商業區營業使用。
十一、花蓮縣政府於100年11月11日發文王品餐飲股份有限公司，以該公司所經營陶板屋花蓮大禹分公司作為西式餐廳之營業使用，不符合都市計畫規定，裁處罰鍰。有花蓮縣政府函及處分書為證（原審卷第80頁）
十二、上訴人接管租賃物整修完竣後，曾辦理招商，也有廠商在租賃標的物經營約一年時間。
十三、兩造於100年9月5日在被上訴人機關第二會議室開「花蓮市○○街○○號房屋租賃糾紛協議」會議，兩造對於原證五（原審卷第41頁）會議紀錄之內容均不爭執。
十四、被上訴人就上訴人主張修繕、整理之事實及所支出費用之金額，就54,632,789元部分不爭執（上訴人請求之55,000,582元應剔除367,793元）；被上訴人不爭執修繕、整理費用之項目及金額如本院前審卷一第193-198頁民事準備㈣狀所載。
十五、兩造同意本件設備及設施之折舊費以1,760,836元折算。
丁、本院之判斷：本案爭執之重點應在於：被上訴人有無負有擔保租賃物可劃編為商業區且土地為商業用地之義務？被上訴人是否違反兩造所簽訂租賃契約約定之義務？如有，兩造租賃契約之租賃物使用狀態，是否可供商業使用？上訴人所提出之企劃書是否為兩造系爭租賃契約之一部分？系爭租賃物是否無法繼續為營業使用？上訴人請求修繕、整理費用54,632,789元及返還繳納租金7,727,848元，有無理由？茲就上開爭點敘述如下：
一、被上訴人有無負有擔保租賃物可劃編為商業區且土地可為商業用地之給付義務？
(一)按契約成立生效後，債務人負有主給付義務、從給付義務以及附隨義務。所謂主給付義務係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務。所謂從給付義務係指為準備、確定或履行主給付義務附帶之義務，亦得依訴請求之。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。又「民法第二百二十七條第一項所定之不完全給付，除主給付義務及從給付義務之違反外，固包括附屬義務之違反。所謂附隨義務乃為確保當事人締約之目的及利益得以獲得實現及滿足，於契約關係發展過程中，基於誠信原則或契約漏洞之填補所發生之義務，此種義務之發生必當事人於契約中未加以約定者始有之。」(最高法院103年度台上字第2605號判決意旨參照)。
查租賃契約依照民法第423條之規定，出租人負有提供承租人「合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」之主給付義務，承租人則負有依約支付租金之義務。而所謂合於約定使用收益之租賃物，自應依照當事人所簽定租賃契約之目的及內容而定。承租人承租供居住之房屋，出租人應提供具備足以維繫日常生活所需之租賃物，以盡出租人之給付義務。承租人承租供商店使用之店面，出租人自負有提供可供承租人經營商店使用之店面。至於房屋或店面之使用編定如何，對於承租人使用租賃的物並非有必然之影響，故除非契約中有特別明文規定，否則出租人並不當然負有提供符合使用編定租賃標的物之給付義務。惟契約中雖無特別明文規定，但因租賃標的物不符合使用編定，以致承租人不能為合於租賃契約所約定使用收益之目的時，則為出租人是否違背契約附隨義務而為不完全給付之問題。
(二)本件兩造簽定「花蓮市○○街○○號租賃契約」，有系爭租約影本附卷可參（第一審卷第19頁），並為兩造所不爭。而上訴人承租之系爭房屋，依系爭租約書第一條約定：「甲方（即被上訴人）提供下列土地、建物設施供乙方（上訴人）租用：（一）土地部分：花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號；面積：1,788平方公尺。（二）建物部分：○○街00號○○段000000000000000地號；第713建號；數量：1間；地下一層、地上三層，有系爭租約在卷可稽。而投標須知第二點、第三點：「本標案標的為房屋、出租項目為花蓮市○○街○○號房屋現況出租（花蓮市○○段○○○○○號建物，地下一層，地上三層，共4,535平方公尺）」，是兩造所簽定者確實為租賃契約無誤，被上訴人依系爭租約所負之給付義務即為交付上開租賃標的物供上訴人使用收益，應屬無疑。
(三)被上訴人於兩造簽訂系爭租約後，確實將系爭房屋交付上訴人使用，上訴人亦已辦理招商，並有廠商在系爭房屋經營約一年時間，為兩造所不爭執，顯見被上訴人已經履行出租人之給付義務無訛。至於被上訴人之給付義務，是否包含所交付之標的物使用分區登記必須為商業區、商業用地，衡諸系爭租約並未有明確約定，則被上訴人是否負有此種義務，自應以系爭投標須知、系爭租約等文件綜合判斷。查系爭投標須知要求投標廠商需具備依商業登記法登記之獨資或合夥及法人之資格，亦即投標者須具得以經營商業之身分。再者，不論投標者為自然人或廠商，被上訴人均要求其參與投標時須檢附營業計劃書一份，可知被上訴人出租系爭房屋，係要求投標者將該標的物作為營業使用，縱然其對投標者所提出之計畫書即本件之「○○街00號房屋經營企劃書」為形式審查，亦未要求投標者需依所提之營業計劃書使用該租賃標的物，或未將該計畫書納入雙方訂立之租賃契約中，仍無礙其出租系爭房屋，係要求投標者將系爭房屋作為商業經營使用之目的。但被上訴人要求投標廠商必須為商業之經營，揆諸前揭說明，並非被上訴人即負有提供劃定為商業區之租賃標的物之義務，上訴人亦不得依系爭租約請求被上訴人提出劃定為商業區之系爭房屋。
(四)且系爭租約第十一條約定：「租賃物以現況出租方式，提供乙方做為經營觀光遊憩之相關休閒業務使用，乙方因營業需要須整理後使用，其整理工作及相關費用由乙方負擔。」、「前項營運前整理期間不計收第六條約定之租金，惟不得超出自訂約日起九個月。整理期間屆滿除有不可歸責乙方之事由得以書面向甲方申請同意延展外，不論乙方是否完成整理工作，甲方將依第六條規定計收租金及各項費用。乙方於甲方所訂期限內完成整理工作者，得以書面向甲方申請提前營運，經甲方同意後自核准營運日起計收租金及各項費用。」，亦可得知雙方對於系爭房屋係作為商業使用，皆有所認識，但均未明文約定被上訴人負有提供商業區內之建物供上訴人承租使用之義務，自不得僅以系爭租約係供上訴人商業經營為由，即認定出租人即被上訴人負有提供劃定為商業區之租賃標的物之義務。
(五)何況上訴人於94年6月簽訂系爭租約後，由被上訴人交付系爭房屋後，直至96年間，上訴人皆陸續以系爭房屋對外營業，且於95年6月、95年7月上訴人向被上訴人申請承租攤商「客來堡育樂開發股份有限公司」、「暇步士鞋坊」、「浚宏鐵板燒」設籍進駐系爭房屋，且於99年6月向被上訴人表示欲將系爭房屋2樓出租予陶板屋餐廳，並依約給付租金與被上訴人至99年，足徵上訴人確實已經在系爭房屋內為商業經營。是以，不論由系爭投標須知、系爭租約及簽約後之相關事實，顯示被上訴人於94年6月交付系爭房屋後，即已提出依系爭租約約定之給付義務，而系爭房屋之使用分區登記為何，並非兩造依系爭租約約定之給付義務。是被上訴人依系爭租約並不負有擔保系爭房屋可劃編為商業區且土地可為商業用地之給付義務。
二、系爭房屋使用狀態是否須可供商業使用？系爭房屋是否無法繼續為營業使用？被上訴人是否違反系爭租約之附隨義務而為不完全給付？
(一)按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務。」（最高法院86年度台上字第3490號判決參照）。
(二)查花蓮縣政府於91年1月9日公告中央市場即系爭房屋，由市場用地變更為停車場用地，有花蓮縣政府91年1月9日90府旅都字第140905號公告所附表七變更花蓮都市計畫(第二次通盤檢討)案變更內容明細表在卷可憑（第一審卷第48頁）。
被上訴人身為政府機關，理應知悉系爭房屋已經由市場用地變更為停車場用地一事，然被上訴人卻向上訴人出示系爭房屋77年間之使用執照，其上記載各層用途分別是地下層防空避難停車場、一至三層為市場，有該使用執照為證（第一審卷第37頁），使上訴人誤以為系爭房屋確實為市場用地，可合法經營商場。而上訴人於95年6月1日向被上訴人申請准承租攤位廠商「客來堡育樂開發股份有限公司」設籍進駐系爭房屋以利業務之擴展，並配合市府活絡經濟，帶動觀光發展等語，被上訴人並於同年月6日發函稱敬表同意等語，有申請書及被上訴人95年6月6日花市行字第0000000000號函為證（第一審卷第101、102頁）。上訴人再於95年7月19日向被上訴人申請准承租攤位廠商「暇步士鞋坊」、「浚宏鐵板燒」設籍進駐系爭房屋，被上訴人亦函覆敬表同意，有申請書及被上訴人95年7月21日花市行字第0000000000號函可考（第一審卷第103、104頁）。惟被上訴人雖然提供必要的行政配合手續，使上訴人得以在系爭房屋經營商業，然而上訴人向花蓮縣政府申請變更登記一事，卻因申請地點座落區違反分區使用，遭花蓮縣政府函覆上訴人不符合規定，原申請書件退還，而駁回上訴人申請變更登記案，有花蓮縣政府95年4月21日府城商字第00000000000號函為證（第一審卷第46頁）。更且花蓮縣政府於100年11月11日更發文王品餐飲股份有限公司，以該公司所經營之陶板屋花蓮大禹分公司使用系爭房屋作為西式餐館之營業使用，因系爭房屋之土地屬停車場用地，不得作餐飲服務使用，不符合都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3點暨都市計畫法第79條等相關規定而裁處罰鍰6萬元，有花蓮縣政府100年11月11日府建計字第0000000000號函及處分書在卷可憑（第一審卷第80、82頁）。
則被上訴人雖已依系爭租約提供租賃標的物予上訴人，然上訴人欲申請營業登記難獲許可，進駐系爭房屋之廠商，復因違反系爭房屋不得為營業使用之行政規定，遭受花蓮縣政府裁罰處分，不能合法營業，堪認被上訴人所提供之系爭房屋已無法繼續供上訴人對外招商經營商場為營業使用，與系爭租約出租供上訴人商業使用之債之本旨有違，難以供上訴人做合於系爭租約約定之使用、收益，揆諸前揭說明，堪認被上訴人已違反系爭租約之附隨義務，自屬不完全給付。被上訴人抗辯其係以現況交付系爭房屋，無提供使用分區為商業區之系爭房屋義務，非債務不履行等語，尚非可採。
(三)又被上訴人以：知悉系爭土地使用分區為停車場用地後，已告知上訴人之代理人周正庭而盡告知義務，且兩造於94年9月26日簽訂變更條款，增訂第9條之1規定，並經公證，有「花蓮縣花蓮市公所財物出租契約變更條款」即系爭租約變更條款影本可證，是系爭房屋地下一層固應闢為停車場所，如因系爭房屋之一、二、三層樓違反規定致受主管機關取締處分，應由上訴人自行負責，足徵兩造已達成合意，就上訴人招商是否能順利取得營利事業登記許可，並非被上訴人之義務內容，而應由上訴人自行承擔此風險等語置辯。按系爭租約變更條款(見第一審卷第38頁)第9條之1規定：「為符合土地分區使用規定，租賃物地下一層應依規定闢為停車場所。如乙方(即上訴人)違反規定，致受主管機關取締處分，由乙方自行負責。」，僅就系爭房屋地下一層應闢為停車場所為約定，就系爭房屋地上樓層應為如何使用並未提及；另證人即被上訴人承辦人員顧穎群於本院證稱：94年6月1日招標當時，伊並不知系爭房屋基地之使用分區為何，原已經在6月份決標，之後大約於8、9月間，上訴人要求被上訴人辦理點交及公證事宜，所以以函文要求辦理，當時伊用公文會簽各科室時，財政課於簽文上表示本案的土地為停車場用地，才知道上情。當時公文會簽財政課時，財政課明確告知為停車場用地，簽呈上財稅課的意見大致上分兩部分：1.課員邱碧槿：本案系爭土地為停車場用地，不宜為租賃標的。2.財政課長蔡喜梅：建議於契約增訂地下一樓闢為停車場所，以符使用分區規定。被上訴人簽變更契約，目的要解決財政課認定土地分區還是要符合停車場用地，才於94年9月26日通知上訴人變更契約條款，先口頭以電話聯繫上訴人之代理人周正庭告知要變更，之後就發文通知上訴人；伊用電話聯繫周正庭，告知系爭房屋的基地已經變更為停車場用地，但沒有告知周正庭一至三層樓要作如何的使用，沒有提到關於停車場及一至三層樓的使用權利義務有無被限制的問題，而周正庭亦沒有詢問伊一至三層樓能否作合法的商業使用，當時周正庭的回答或表示沒有記憶了。伊沒有印象周正庭或賴進坤有無跟伊提到將來要如何營業的問題。變更條款第9條之1「符合土地分區使用規定」係指已告知房地的分區使用已變更為停車場用地方才立此文字，「租賃物地下一層應依規定闢為停車場所」，係只針對地下一層闢為停車場所，其他樓層則無須作停車場使用之意，「如乙方違反規定，致受主管機關取締處分，由乙方自行負責」，就其約定是僅指地下一層未依規定闢為停車場用地的責任，但有關地上各層的部分，則依原契約第9條規定辦理。當時增訂契約第9條之1時，並沒有意識到地上層樓未作為停車場使用，會有違規的問題，而上訴人也不曉得。伊當時的認知是只要有部分作為停車場用地即可，依伊代表花蓮市公所及其他相關科室的意見，都認只要系爭房屋地下室作為停車場使用，其他部分就可以依照企劃書的記載來使用。當時沒有意識到地上的三個樓層要如何使用，所以未寫明地上三層樓要如何使用，當時是依據財政課長的意見，個人認知是認如果按照其意見辦理應該沒有問題等語（見本院更一卷第169-174頁），足徵被上訴人之承辦人顧穎群於94年9月簽系爭租約變更條款時，亦認為只須地下一層作停車場使用即可，且從系爭租約變更條款條文於記載地下一層應依規定闢為停車場所後，緊接載明如乙方違反規定，由乙方自行負責等語，依其前後文義觀之，應係只地下一層須作為停車場使用，如有違規，由上訴人自行負責，並未有地上建物如違規使用，亦由上訴人自行負責之意，故被上訴人所辯上訴人已知系爭房屋使用分區為停車場後，可能為花蓮縣政府取締後，仍願意承租，且兩造簽訂系爭租約變更條款即已約定系爭房屋之一、二、三層樓違反規定致受主管機關取締，應由上訴人自行承擔此風險云云，核與證人顧穎群之證詞及系爭租約變更條款之內容不符，應非可採。
三、上訴人得否解除系爭租賃契約？如不能解除系爭租賃契約，上訴人主張終止系爭租賃契約，有無理由？
1.按民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條定有明文。查系爭租賃標的物之土地於兩造訂立系爭租約之前，早已變更為停車場用地，被上訴人提供無法作為商業使用之系爭房屋予上訴人，致上訴人無法為以系爭房屋為營業登記、招商合法進駐，被上訴人之給付自有瑕疵，且屬可歸責於被上訴人之不完全給付，被上訴人復無法補正，已如前述。
2.惟按契約一經解除，與契約自始不成立生同一之結果(最高法院40年台上字第1020號判例參照)；解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅。(最高法院51年台上字第2829號判例要旨參照)；「繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。是無名之不定期繼續性供給契約，亦應同可類推適用民法相關之規定。查上訴人於原審曾主張稱：不定期之繼續性契約，以得隨時終止為原則，此由民法就不定期之繼續性契約(如租賃、消費借貸、僱傭、委任，民法第450條第2項、第478條第2項、第488條第2項、第549條第1項)均定有得隨時終止之規定即知」（最高法院94年度台上字第1860號判決參照）。又「按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。」（最高法院89年度台上字第1904號判決參照）。「按租賃為繼續性契約，於出租人應負瑕疵擔保責任時，其法律上之效果，本諸繼續性契約之特色，應認承租人係行使終止權，而非解除權。本件系爭房屋之租賃契約已合法成立，且已進入履行階段，原審援用現尚有效之本院五十一年度台上字第二八二九號(一)判例意旨，認上訴人莊蕙嘉不得主張解除契約，於法並無不合。」(最高法院93年度台上字第161號判決意旨參照)。
3.本件系爭租約性質上為繼續性契約，兩造於94年間簽訂系爭租約後，上訴人依約給付租金，被上訴人亦交付系爭房屋供上訴人使用收益，其間上訴人並整修系爭房屋、招商進駐、收取租金，事實上已經使用系爭房屋；而上訴人於知悉系爭房屋使用分區為停車場用地，無法供商業使用後，仍繼續繳納租金、使用系爭房屋，並出租他人收取租金，至101年間提起本件訴訟為止已長達6年，倘上訴人欲解除系爭租約，理應儘早停止使用系爭房屋，表明解約之意思，使兩造間之法律關係明確，然上訴人仍繼續使用系爭房屋，迨相隔多年後，始以被上訴人不完全給付為由，主張解除契約，要求被上訴人返還全部給付之租金，此舉顯與上訴人長期使用系爭房屋並獲取利益之客觀事實狀態相違，揆諸前揭最高法院所揭示之判決意旨，宜使上訴人過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，故上訴人依前揭民法第227條、第226條及第256條規定，請求解除系爭租約，不應准許。惟上訴人主張自起訴狀繕本送達被上訴人之日起終止契約，揆諸前揭最高法院判決意旨，應認上訴人於原審起訴有解消兩造系爭租約之意思，故上訴人主張如不能解除契約，則以起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示，為有理由。惟上訴人並未送達起訴狀繕本予被上訴人，第一審卷內亦無送達被上訴人起訴狀繕本之送達回證可考，且被上訴人待接獲開庭通知後始於101年1月10日閱卷聲請書亦記載未收受起訴狀繕本(見第一審卷第89頁)，則應以被上訴人於101年1月12日言詞辯論期日為上訴人終止契約之意思表示到達被上訴人之日。
4.從而，上訴人主張解除系爭租約，依民法第227條、第259條第2款、第256條、第260條規定，為上訴聲明之請求，為無理由，不應准許；惟上訴人主張終止系爭租約，則屬有據，應予准許。
四、按終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力；與契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，尚有不同，此觀法第263條規定，就終止契約之效力，並無準用民法第259條關於回復原狀義務規定自明。而民法第263條規定：「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」同法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」本件上訴人主張終止系爭契約為有理由，則上訴人主張因系爭契約終止，請求被上訴人賠償因整修系爭房屋支出之費用、已付租金及返還系爭面額15萬元定期存單等情，可否准許，茲分述如下：
(一)上訴人不得請求返還所給付之租金7,727,848元：上訴人主張向被上訴人承租系爭租賃物，因被上訴人無法提供合於契約目的之租賃物，因此以解除契約為理由，請求返還自95年4月至100年12月所有已經給付之租金共7,727,848元等語(見本院更一卷第90頁)。然查被上訴人已經將租賃物交付上訴人使用，上訴人並且已經對外招商，經營商場，期間有客來堡育樂開發股份有限公司進駐，一樓販賣物品、二樓經營小吃、三樓設夾娃娃機及碰碰車，99年間租給陶板屋約一年等情，為上訴人所自承，則被上訴人顯已履行契約之給付義務，且上訴人於95年4月間申請變更登記遭花蓮縣政府駁回聲請後，即已知悉系爭房屋使用分區，仍繼續就系爭房屋為使用收益，顯然系爭房屋對上訴人而言仍具有相當使用利益，則上訴人長期未向被上訴人主張解除或終止契約，並給付自95年4月至100年12月高達7百萬餘元之租金，迄今亦尚未返還系爭房屋予被上訴人，則上訴人嗣後再以解除契約為由請求被上訴人返還全部已經給付之租金，揆諸前揭說明，自無理由。至於系爭租賃標的物，因花蓮縣政府以不得為營業使用為由，裁罰進駐之廠商，導致租賃物無法繼續為合於契約目的之使用，上訴人主張被上訴人債務不履行，並據以終止契約，固有理由，已如前述，但此僅具有向後發生之效力，自不得請求返還已經給付之租金(上訴人雖於100年12月12日向第一審起訴，然被上訴人並未收受起訴狀繕本，經被上訴人訴訟代理人於101年1月10日聲請閱印起訴狀及證物，見原審卷第86、89頁)。從而，上訴人此項請求為無理由，應予駁回。
(二)上訴人請求賠償整修系爭房屋支出之費用部分：
1.上訴人所提出之企劃書是否為兩造合約之內容？由於上訴人終止系爭租約後，上訴人依系爭企劃書所為增建之損害得否請求賠償或不當得利之返還，涉及系爭企劃書是否為系爭租約之內容，而被上訴人一再主張係以系爭房屋現況出租，企劃書並非系爭租約之內容，所增建物品，並非得請求之損害，自有必要先釐清上訴人所提出之企劃書是否為系爭租約內容。查系爭租約係與企劃書一起裝訂，並蓋有騎縫章，所有之印文封緘亦完全一致，自外觀觀察，企劃書自屬系爭租約之一部。再參花蓮縣花蓮市○○○○○街○○號房屋出租投標須知」內容，企劃書（即投標須知所稱之「營運計劃書」）為投標之必要文件，不論投標者係廠商或係自然人，皆需於投標時檢附之。又投標者於投標時雖需檢附其他文件，然僅企劃書需與系爭契約書一同裝訂，顯見其重要性。更且上訴人於簽訂契約時，曾經提出○○街00號房屋經營企劃書，納入雙方契約之文件中，有企劃書附卷可證（第一審卷第25頁）。該企劃書於100年9月5日之協調會中，雙方並決議：「(一)承租人於本案投標時所提之經營企劃書，有經出租人於開標時進行形式審查，並於決標後納入契約之一部分。有關經營企劃書實質內容，基於尊重承租人規劃，出租人並未進行實質審查及可行性考量。(二)○○街00號之房屋交付與承租人當時之情形，確如契約書附件『承租前設施狀況』所示。依當時點交時狀況，該房屋確實需要修繕方可營運，至於修繕金額則視承租人實際需要及規劃而定」，有系爭房屋租賃糾紛協議會議紀錄為證（第一審卷第41、42頁），足證企劃書之內容，確實為系爭租約之一部分。更且從被上訴人出租系爭房屋，卻慎重其事辦理招商，顯然並非僅是出租系爭房屋而已，而是欲藉系爭房屋之出租，更新建物，建立商場，帶動當地經濟活動，企劃書之良莠，攸關計畫之成敗，自應認為企劃書為契約之一部分。既然企劃書為契約一部分，上訴人修繕系爭房屋，堪認已經被上訴人同意。
2.承上，系爭企劃書既為系爭租約之一部分，顯見系爭租約允許上訴人修繕系爭房屋，以利商場之經營，則因可歸責於被上訴人之事由，致未能繼續履行提供合於契約目的之租賃物，而提前終止系爭租約，上訴人自得請求被上訴人賠償損害。又系爭契約既不得解除，上訴人主張依民法第259條第5款規定，請求被上訴人返還修繕系爭房屋所生之必要及有益費用，即難准許。惟上訴人主張依系爭房屋點交時之狀況，確實需要修繕方可營運，亦經被上訴人確認在案，上訴人主張因終止系爭租約，其修繕系爭房屋而受有支出費用之損害等語，自屬有據。
3.上訴人於102年6月11日本院前審準備程序期日提出系爭房屋修繕工程之費用表，總計整修系爭房屋之費用為55,000,582元（本院前審卷一第110頁以下），經被上訴人整理後共計分為第一類外觀、樓地板整建及外部增建；第二類內部修繕；第三類昇降設備；第四類屋頂突出物增建以及修繕；第五類可移動設備；第六類招牌工程、開辦費用等其他支出，總計費用為55,000,582元，有被上訴人所提出之總表附卷（本院前審卷一第179頁以下），經被上訴人與上訴人再度核對相關帳冊金額後，被上訴人主張修繕費用仍分六類，經剔除部分金額後，總工程金額應為54,632,789元（本院前審卷一第198頁以下）。上訴人對於剔除之金額表示沒有意見，同意減縮整修費用之請求為54,632,789元(被上訴人對於總工程金額為54,632,789元表示不爭執，僅爭執上訴人能否請求，見本院前審卷一第234頁背面、本院更一卷第128頁兩造不爭執之事實）。被上訴人雖以：上訴人主張修繕之項目中，有屬於建築法所稱之增建、改建、修建，及應取得許可者，若未合法申請及獲得許可，上訴人即不得請求損害賠償等語。然是否合於建築法規定，乃主管機關行政上建築管理之問題，尚難因上訴人未合法申請或主管機關許可即認上訴人未受有損害，應以上訴人所主張前開各項費用支出之損害，是否合於上訴人承租系爭房屋作為商業使用之契約本旨所必要或有益之費用為判斷之依據。爰就上訴人主張支出之費用，依照上述六類及金額，逐一說明有無理由如下。
4.第一類外觀、樓地板整建等部分上訴人支出之金額17,328,738元部分：
⑴門窗工程部分：上訴人主張金額應為3,451,850元等語，
被上訴人主張應扣除4樓屋頂突出物增建部分，剩餘金額為2,557,250元等語。此部分由於4樓屋頂突出物部分增建，並非合法建物，為兩造所不爭執，則上訴人施作4樓此部分工程所受到之損害為上訴人違法行為所致，與系爭契約之終止無涉，被上訴人主張扣除4樓屋頂突出物部分門窗費用，洵屬可採。上訴人並不爭執頂樓加蓋部分是違建，然辯以：系爭房屋因為興建年代較久，即使扣除興建違建的部分，頂樓仍必須做防水、水泥保固等，所以雖有違章建築，但實際上這些花費尤其是作為四樓防水、保固等費用也不能加以剔除云云。然既為違章建築，如經拆除即不存在，被上訴人仍須重新加以整理修繕，且頂樓違章建築，依常情而言，一般人均知不能任意施作，上訴人未經許可施作頂樓部分違建，此部分損害乃上訴人自己違法行為所造成，自不能認係因系爭租約終止所造成之損害，不能請求被上訴人賠償，故上訴人此部分辯解，尚非可採。
從而，此項目上訴人支出之金額應認為2,557,250元。
⑵拆除工程部分：上訴人主張之金額為1,795,997元。被上
訴人主張應扣除4樓所佔比例50%，經兩造討論後，被上訴人表示同意以上訴人所主張20%比例折算扣除（本院前審卷二第10頁、第14頁背面所列二部分）。經扣除後，此項目金額為1,436,798元(元以下四捨五入)。⑶鐵工工程部分：上訴人主張之金額為765,925元，被上訴
人主張應扣除4樓頂樓部分之112,400元（本院前審卷二第10頁）。上訴人對於頂樓部分費用為112,400元並不爭執，但主張不得扣除等語。本院認為4樓增建屬於非法增建，此部分損害為上訴人違法施作所造成，自不能認為係因系爭租約終止所造成之損害，已如前述，故經扣除後，此項目之金額為653,525元。
⑷建物整建部分：上訴人主張此部分支出之金額為12,811,4
04元。被上訴人主張應扣除非本件支出費用20,215元、手工藝品材料費110,024元以及騎樓遮雨棚以及木棚之費用等語（本院前審卷一第199頁、卷二第11頁）。上訴人同意扣除前開20,215元以及110,024元部分（本院前審卷二第24頁），並主張騎樓遮雨棚並未請求以及木棚費用為206,000元，確屬修繕系爭租賃物必要費用等語(見本院前審卷二第24頁)。鑑於臺灣屬於多雨型氣候地區，於騎樓增建遮雨棚以及木棚，以利行走，應屬必要費用，則此部分費用不應扣除，堪認上訴人支出此部分費用為所受之損害。因此此項目以上訴人所主張之金額，扣除兩項費用後，此項目之金額為12,681,165元。
⑸總計第一類之修繕工程款項，應為17,328,738元。
5.第二類內部修繕部分上訴人支出之金額為19,801,903元。⑴消防工程部分：上訴人主張2,029,600元，被上訴人雖然
主張屬於室內裝修（本院前審卷一第179頁），但並未再提出其他主張，僅主張應將其中設備費用190,900元部分移列入第五類可移動設備費用（本院前審卷一第194頁，已列入後述第五類費用）。而消防安全工程及設備涉及公眾安全，此部分費用應屬必要費用。則上訴人所支出此項目之金額為1,838,700元。
⑵水電工程部分：上訴人主張之金額為4,924,460元，被上
訴人主張應扣除非本件費用28,560元及4樓增建費用部分602,500元（本院前審卷二第11頁）。上訴人就上開非本件費用及4樓增建費用之金額部分不爭執，同意扣除（本院前審卷二第14頁背面、第11頁），且既非本件費用，且4樓增建部分既非合法，均難認為終止系爭契約所受之損害，均應扣除。經扣除上述金額後，此項目之金額為4,293,400元。
⑶水電材料部分：上訴人原主張6,778,301元，被上訴人主
張應扣除屬於移動設備項目之1,164,500元(按：已列入後述移動設備項目)以及非本案費用9,018元（本院前審卷一第195頁），上訴人亦同意扣除非本案費用9,018元(本院前審卷二第14頁背面、第11頁)，則其餘部分為5,604,783元。被上訴人雖主張5,604,783元之水電材料費，仍然過高，但嗣後表示不再爭執（本院前審卷二第11頁），被上訴人亦未再提出其他抗辯。自應認為此部分之金額為5,604,783元。
⑷扶手工程部分：上訴人主張金額為850,000元。被上訴人
主張應扣除4樓頂樓增建部分200,000元（本院前審卷一第195頁、第200頁）。被上訴人就費用部分並未爭執，僅主張4樓頂樓增建部分不得請求。但本院認為4樓增建屬於非法增建，應予扣除，理由如前所述，自應扣除該部分之費用。因此此項目之金額應為650,000元。
⑸室內裝修費用部分：上訴人原主張之金額為8,067,930元
。被上訴人主張應扣除傳票記載代中村廚房付裝潢費150,000元非本案費用部分、4樓頂樓增建部分471,710元，且應改列為後述移動設備部分金額為1,065,000元(見本院前審卷一第200頁)。上訴人就非本案費用部分並未舉證證明有支出之必要，且對被上訴人主張非本案費用一節亦未爭執，僅主張4樓頂樓增建部分仍得請求。但本院認為4樓增建屬於非法增建，應予扣除，理由如前所述，自應扣除該部分之費用。另外可移動設備應併入第五類。因此本項目之金額扣除前開非本案費用、4樓頂樓增建部分及改列為後述移動設備部分之金額後，應為6,381,220元。
⑹拆除工程部分：上訴人原主張此部分之金額為897,998元
，上訴人原主張應與前述拆除工程項目金額各以百分之五十平均列入列計（本院前審卷一第195頁），並扣除屬於4樓頂樓增建部分。然兩造嗣後同意以百分之二十比例計算4樓頂樓增建部分，並已列入前列第一類之拆除工程項目中，已如前述。此部分拆除工程自不得重新請求，應悉數扣除。
⑺油漆工程部分：上訴人主張此部分之金額為646,800元，
被上訴人不爭執（本院前審卷一第195頁）。此部分之金額應為646,800元。
⑻廁所工程部分：上訴人主張此部分之金額共計486,200元
，被上訴人應扣除4樓頂樓增建部分之99,200元，剩餘金額為387,000元（本院前審卷一第195頁）。被上訴人就費用部分並未爭執，僅主張4樓頂樓增建部分仍得請求。但本院認為4樓增建屬於非法增建，應予扣除，理由如前所述，自應扣除該部分之費用。因此本項目之金額為387,000元。
⑼總計第二類修繕費用為19,801,903元。
6.第三類昇降設備部分之金額為2,952,000元：上訴人主張此部分金額為2,952,000元，被上訴人不爭執上訴人支出本項費用之金額（本院前審卷一第195頁），惟以企劃書中原僅有規劃一、二樓手扶電梯，此部分屬上訴人自行加建，應予排除等語置辯。然一般商場除手扶電梯之設計外，昇降電梯亦屬公眾或行動不便人士經常使用之設備，上訴人設置昇降梯尚難認為非必要，不能僅因企劃書未將之規劃在內即認上訴人未受有此部分之損害，故上訴人主張此部分受有損害之金額為2,952,000元等語，可以採信。
7.第四類屋頂突出物增建及修建費用部分，不得請求：上訴人主張此項費用總計金額為4,356,510元等語，被上訴人則以4樓頂樓增建並未經過核准，上訴人不得請求此部分之費用等語置辯。本件系爭房屋4樓之增建物並非合法增建，為兩造所不爭執，被上訴人為政府機關，更不可能容許上訴人為上開違法增建物，被上訴人此部分主張為有理由。上訴人請求此部分項目，不應允許。
8.第五類可移動設備部分之金額為3,804,490元：上訴人主張可移動設備部分，包含消防設備190,900元、水電材料1,164,500元、室內裝修1,065,000元、冷氣設備1,384,090元，兩造對於金額並不爭執，堪認上訴人確有支出此部分費用。又此類項目雖屬可移動設備，但上訴人為供系爭房屋使用而設置此類設備，上開設備拆除後未必能再為其他利用，被上訴人復未能舉證證明上訴人可再為利用，上訴人主張此部分支出之費用為所受之損害，尚可採信，則此類費用之金額合計為3,804,490元。
至於頂樓增建之設備部分共計886,360元，不得請求，理由同前所述。
9.第六類其他支出部分不得請求：上訴人主張包含招牌工程、開辦費用以及建物整修等業務費用，亦得請求被上訴人賠償。然此部分之費用為上訴人在系爭房屋經營之初，對外招商時所花費之業務、人事成本，且上訴人已經對外營業，收取場所使用之租金費用，已如前述，則被上訴人既已經依約提供建物，上訴人對此部分支出之費用即難認為終止系爭契約之損害，不得再請求此部分之損害賠償。
10.總計上訴人因本件工程，所花費之修繕整建等費用為43,887,131元。
11.兩造所簽訂系爭契約之期間為94年6月1日起至103年5月31日止，共計9年。上訴人已經使用系爭房屋對外營業，嗣後因為被上訴人無法繼續提供合於約定之租賃物供上訴人使用，上訴人於101年1月12日終止契約(上訴人未於起訴時送達起訴狀繕本，被上訴人訴訟代理人於101年1月12日言詞辯論期日為答辯聲明，應以該日為送達繕本終止系爭租約之日)，上訴人已經使用達6年7月又12日，在上訴人可以使用之期間內尚難認為上訴人受有損害，惟上訴人終止系爭租約後，在其餘2年4月又19日無法繼續使用系爭房屋，應以上訴人所支出上開修繕費用，比例計算無法使用系爭房屋之期間即9年中之2年4月又19日為上訴人所受之損害，即為11,616,004元(計算式：101年1月13日至103年5月31日，共計870日，9年共3287日；以43,887,131乘以870/3287，為11,616,004元〈元以下四捨五入〉）。
(三)上訴人請求被上訴人返還履約保證金15萬元定期存單部分：上訴人請求被上訴人返還系爭租約之履約保證金15萬元定期存單部分，被上訴人同意返還，不予爭執(見本院更一卷第208頁)，則上訴人依民法第179條及系爭租約為此部分請求為有理由，被上訴人應將履約保證金15萬元定期存單返還上訴人。
(四)被上訴人雖以：如認為上訴人主張有理，則上訴人主張之金額，亦應提出符合各樓層規劃設計之支出，始得依租約作為請求的標準，否則，其未依企劃書內容所為之支出，或支出之項目與投資金額成本預估分析歧異，仍不得逕自主張係屬履行契約之損害云云。然上訴人如何就系爭房屋進行修繕，即實質內容如何，被上訴人既尊重承租人之規劃(參前述第一審卷第41頁系爭房屋租賃糾紛協議會議紀錄)，實際修繕金額視承租人即上訴人實際需要及規劃而定，則上訴人實際修繕結果，其內容或金額雖與企劃書有所不符，但只要未與兩造系爭租約之本旨相違，即難認為上訴人未完全依照企劃書內容修繕系爭房屋，不得請求賠償，況且系爭房屋既無法供商業使用，上訴人主張未依企劃書內容使用、修繕，不可歸責予上訴人等語，亦屬有據，被上訴人抗辯上訴人未依企劃書內容執行，不能請求被上訴人賠償云云，即非可採。另被上訴人主張上訴人將系爭房屋基地出租於「東山鴨頭」等攤商，且終止契約後，拒不返還系爭房屋，其請求被上訴人賠償損害，有違誠信等語。然上訴人主張終止系爭租約為有理由，即得依民法第260條規定請求損害賠償，至於上訴人拒不返還系爭房屋或繼續使用系爭房屋，是否有所收益，為上訴人有無不當得利之問題，並非本件審理之範圍，被上訴人據以主張上訴人之請求有違誠信原則，亦非可取。
(五)至於上訴人上開修繕系爭房屋之設備雖有折舊之問題，然上訴人係請求終止契約所受之損害，而其於終止契約前之期間業經本院認為其使用期間尚難認為受有損害，則終止契約後其餘不能使用上開修繕設備之期間即無須再計算折舊之費用。被上訴人另以：上訴人有將系爭房屋出租他人營業使用，此部分所受利益應予扣抵等語置辯。然上訴人終止系爭租約前將系爭房屋出租他人營業使用，為上訴人依系爭租約債之本旨所為之使用收益，上訴人本得保有此部分之收益，被上訴人抗辯主張上訴人出租他人所受利益應予扣抵云云，自非可取。
(六)被上訴人雖以：上訴人對於系爭房屋之使用分區為停車場並非不得主動查明，上訴人應盡查明義務，難以脫免過失歸責之責任等語。然提供合於系爭租約本旨之系爭房屋，為被上訴人依兩造所訂系爭租約之出租人之附隨義務，上訴人依系爭租約並未負有查明義務，已如前述，且兩造於簽訂系爭租約及系爭租約變更條款時，兩造均不知系爭房屋地上三層不得供商業使用一事，已如前述，自難認上訴人就所受損害有可歸責之事由，或與有過失，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張解除系爭租約，依民法第227條、第226條第1項、第216條第1項、第256條、第260條、第259條第1款、第2款、第5款規定，請求被上訴人為如上訴聲明之給付(見本院更一審卷第206頁背面)，雖屬無據；然上訴人主張終止系爭租約，依民法第260條、第179條及系爭租約(見本院更一審卷第206頁背面、第188頁)，請求上訴人給付11,616,004元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年1月13日起至清償日止(上訴人未於起訴時送達起訴狀，被上訴人於101年1月12日言詞辯論期日為答辯聲明，應以該日為送達繕本日)，按週年利率百分之五計算之利息，並請求返還履約保證金15萬元之定期存單為有理由，應予准許。逾此範圍，上訴人所為請求，為無理由，應予駁回。上開給付11,616,004元部分，兩造分別為供擔保准、免假執行之聲請，核屬有據，應予准許。另上訴人請求返還定期存單部分，一經交付即執行完畢，性質上不適合為假執行，上訴人此部分假執行之聲請不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，爰判決如主文。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 唐千惠