臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上更(二)字第8號上 訴 人 林純宏訴訟代理人 許正次律師被 上 訴人 林純精訴訟代理人 林政雄律師
許嚴中律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年2月22日100年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於105年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰陸拾參萬參仟伍佰肆拾玖元，及自民國一百零五年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於被上訴人以新臺幣捌拾柒萬柒仟捌佰伍拾元為上訴人供擔保後，得假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人(即原告)主張：
（一）坐落花蓮縣○○市○○段○○○○○○○○○號土地（下稱○○段000地號、○○段0000地號土地；合稱系爭○○段土地）為被上訴人林純精（下稱被上訴人）所有，於民國77年間，借名登記於上訴人林純宏（下稱上訴人）名下。嗣伊、上訴人與訴外人林顯銘於97年7月23日書立協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意將系爭土地登記返還予伊，並交付所有權狀等辦理所有權移轉登記所需證件。詎上訴人忽又將上開證件取回，更於99年2月6日，以夫妻贈與為由，擅將系爭二筆土地移轉登記予訴外人郭阿嬌，郭阿嬌復於100年4月7日將○○段0000地號土地贈與並移轉登記予其女婿即訴外人羅紫慶及女兒即訴外人林柑后。
（二）按民法第226條第1項規定債務人因嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。系爭○○段土地之公告現值於起訴後既有增加，而可獲得較高之交換價值，參酌最高法院87年度台上字第2815號判決要旨，自應將此損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故被上訴人依事實審言詞辯論終結時各筆土地之最新公告現值計算損害，ＯＯ段000號、0000號二筆土地價值合計新台幣13,135,973元（計算式：3306.95×3200＋1964.41×1300=13,135,973）。
（三）又被上訴人之子林毅政於105年2月5日○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱○○段000地號土地）以買賣為由移轉登記與訴外人張美華，有該筆土地最新登記謄本可佐。兩造就系爭協議書對他方所負之債務均已陷於給付不能，而互負債務不履行之損害賠償責任。而因兩造互負金錢損害賠償之債務，被上訴人以105年2月26日所提之民事辯論意旨狀繕本之送達為抵銷之意思表示，自得以抵銷。
（四）上訴人雖主張其債權金額應以「市價」計算，惟查，兩造之債權均為土地之交換價值，計算方式當採同一標準，即同以「公告現值」計算或同以「市價」計算，此為當然之理。而倘依「市價」計算，ＯＯ段土地與ＯＯ段土地之差額，較公告現值計算之差額高出甚多，亦即兩造之債權互為抵銷後，上訴人須給付被上訴人更多金錢，故依市價計算方式對上訴人來說並無意義。
（五）至於上訴人主○○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱○○段00○00地號土地）遭拍賣，故亦行使抵銷抗辯云云。惟查被上訴人於第一審「起訴」時即已於備位聲明請求上訴人負損害賠償責任，應給付674萬餘元，上訴人亦早於100年11月即由其子林耀盛承買○○段00○00地號之土地，而知悉被上訴人名下之○○段00○00地號土地已遭拍賣之事實，但上訴人歷經第一、二、三、甚至更一審等程序，從未提出抵銷抗辯，卻遲至更二審程序始提出此項新攻擊防禦方法，顯已逾時提出。況上訴人主張「抵銷」抗辯此項新攻擊防禦方法，本質上形同提起反訴，法院另須審理上訴人之損害賠償請求權是否成立即損害金額若干等節，不惟耗費司法資源，且造成被上訴人為答辯時勞力、時間及費用之浪費，更侵害被上訴人之審級利益，又無不許提出顯失公平之情事。而上訴人之抵銷抗辯於實體上亦無理由，蓋○○段00○00地號土地，係因林純宏不願履行協議書內容，才導致該二筆土地後來遭法院拍賣，此顯屬可歸責於林純宏之事由所致給付不能，林純精就此免為給付義務。且兩造就該二筆土地之法律關係，應屬「贈與」，依民法第410條，林純精只須就故意或重大過失，方對林純宏負給付不能之責任。
（六）為此聲明：
1、上訴人應給付被上訴人1313萬5,973元整，及其中674萬4,783元部分自100年6月28日起算至105年3月4日起止及1313萬5,973元部分自105年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由上訴人負擔。
3、被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人雖主張上訴人於99年2月6日將系爭○○段土地贈與訴外人郭阿嬌並移轉登記所有權，陷於給付不能之狀態，顯屬可歸責於上訴人而應負損害賠償責任，然因於訴訟過程中，該兩筆土地公告現值逐年調漲，是其損害有擴大情事而應重新計算，故其賠償金額應從100年起訴時之6,744,783元，擴張為105年之13,135,973元云云。惟查，上訴人因債務不履行對被上訴人所負之損害賠償責任，係為填補被上訴人因此所受之損害，故99年間上訴人處分系爭土地致被上訴人喪失對系爭土地之請求移轉所有權之權利，該時被上訴人之損害即已確定，上訴人應以金錢填補之，若上訴人遲延給付，僅生遲延利息之負擔而已，不致產生被上訴人原有之損害之擴大。換言之，被上訴人對上訴人之債權應為100年起訴時之6,744,783元及遲延利息，嗣後系爭土地之公告現值漲跌並不影響被上訴人之損害數額。
（二）系爭協議書第1條為被上訴人名下系爭○○段土地返還林純精；第2條為登記在被上訴人之子林毅政名下○○段000號土地返還上訴人、林顯銘；第3條為○○段00○00地號土地被上訴人持有部分過戶與上訴人。則依據協議書之法律關係，被上訴人應○○○鄉○○段○○○○號土地全部及同地段00○00地號被上訴人之共有部分移轉登記予上訴人。惟被上訴人已因負債導致○○段00○00地號土地遭法院拍賣，無法移轉所有權予上訴人，上訴人自得請求損害賠償。上訴人因無法移轉○○段00000000地號土地而對被上訴人負有損害賠償責任，而被上訴人因無法移轉○○段00○00地號土地亦應賠償上訴人，則上訴人自得就其應賠償之金額主張抵銷。
（三）又被上訴人於本院審理過程中，將○○段000號土地以1,202萬元出售予訴外人張美華，致被上訴人就此陷於給付不能之狀態，被上訴人自承因可歸責於伊，同意依民法給付不能之規定以105年度○○段000地號土地公告現值計算賠償上訴人7,031,790元。又被上訴人私自將327地號土地出售予他人，顯屬侵害上訴人債權之行為，而被上訴人以侵害行為取得在權益內容應歸屬於上訴人之利益，致上訴人受有損害，且不具保有該利益之正當性，即為無法律上之原因而應成立不當得利，應返還所受之利益，從而，上訴人自得請求被上訴人償還原應歸屬於上訴人之利益即價金1,202萬元。就此部分之損害賠償金額，上訴人亦得主張抵銷，爰依民法第226條第1項或民法第179條請求取高者為抵銷之基準。上訴人對被上訴人既然有前揭不當得利債權（逾1千萬，根據被上訴人自認亦達7,031,790元），足以就上訴人對被上訴人之6,744,783元債務主張全部抵銷，是上訴人以105年3月4日所提之民事辯論意旨狀為抵銷之意思表示之通知，被上訴人之債權自因抵銷而消滅。
（四）上訴聲明：
1、原審判決除確定部分外均廢棄。
2、前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
3、訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、原審就被上訴人之原起訴請求，判決被上訴人將坐落○○段000地號土地（面積3057.30平方公尺）移轉登記予上訴人之同時，郭阿嬌應將○○段000地號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，羅紫慶、林柑后應將○○段0000地號土地所有權持分移轉登記為被上訴人所有。上訴人不服，提起上訴，經本院100年度重上字第5號判決（下稱本院更審前判決）：
（一）原判決廢棄。（二）郭阿嬌應將花蓮縣○○段000地號土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有，羅紫慶、林柑后應將○○段0000地號土地所有權持分（羅紫慶為100分之
51、林柑后為100分之49）移轉登記為被上訴人所有。經上訴人上訴最高法院，經最高法院廢棄發回，再經本院102年度上更(一)字第4號判決（下稱本院更一審判決）：（一）原判決關於命郭阿嬌應對待給付將○○段000地號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，羅紫慶、上訴人林柑后應將○○段0000地號土地所有權持分移轉登記為被上訴人所有部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人給付被上訴人6,744,783元，及自100年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之同時，被上訴人應將○○段000地號土地及同段00○00地號二筆土地被上訴人持有部分移轉登記予上訴人。（三）被上訴人追加之訴駁回。被上訴人就其敗訴部分提起上訴後，最高法院僅就本院更一審判決關於命上訴人林純宏給付被上訴人6,744,783元本息之同時，被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段00○00地號土地被上訴人持有部分移轉登記予上訴人及該訴訟費用部分廢棄發回，其他上訴均駁回而告確定。是本院審理範圍僅及於最高法院廢棄發回部分(即再備位聲請依契約關係請求損害賠償部分)。
四、兩造不爭執事項如下（參本院105年2月3日準備程序及105年3月4日、105年4月15日之言詞辯論中兩造之陳述；見本院卷第99頁背面、第119至120頁、第229至231頁）：
（一）○○段000地號（重測前為○○段000地號）土地於77年8月9日以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，○○段0000地號土地（重測前為○○段000-0地號）於79年2月14日以買賣為原因移轉登記於上訴人名下。
（二）兩造及訴外人林顯銘三人於97年7月23日締結協議，約定如下：
1、上訴人應將○○段000號、0000號土地返還登記為被上訴人或其指定人名下，費用由被上訴人負擔。
2、被上訴人之子林毅政名下○○段000地號土地，被上訴人應返還為上訴人、訴外人林顯銘或其二人指定之人名下，費用由上訴人、林顯銘二人負擔。
3、被上訴人○○○鄉○○段○○號、00地號土地應有部分，過戶為上訴人所有，費用由上訴人負擔。
（三）上訴人於99年2月6日以贈與為原因，將○○段000號、0000號土地移轉登記為郭阿嬌所有，郭阿嬌於100年4月7日以贈與為原因，將○○段0000號土地移轉為林柑后、羅紫慶共有。
（四）○○段00○00地號土地嗣經拍賣，於100年11月間由上訴人之子林耀盛承買。
（五）林純精之子林政毅於105年2月5日將○○段000地號土地以1202萬元售予訴外人張美華。
（六）兩造就系爭協議書對他方所負之債務均已陷於給付不能。
五、兩造爭執事項如下：
（一）被上訴人因○○段00000000地號土地已陷於給付不能，所得向上訴人請求之損害賠償金額為何？
（二）上訴人因○○段000地號土地已陷於給付不能，所得向被上訴人請求之損害賠償金額為何？其主張此部分之抵銷抗辯有無理由？
（三）上訴人因○○段00○00地號土地已陷於給付不能，主張損害賠償，並為抵銷之抗辯，是否逾時提出？若未逾時提出，上訴人得否請求因○○段00○00地號土地已陷於給付不能之損害賠償？若可請求，金額為何？其主張不此部分抵銷抗辯有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人依照系爭協議書本應將○○段00000000地號土地返還被上訴人：
1、爭點效之法律要件分析：
(1)爭點效之目的與意義：按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重要爭點，本於充足舉證及辯論下，已為實質判斷者，基於當事人程序權業已受保障，仍應賦予該理由之判斷一定拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟（最高法院104年度臺上字第1012號判決意旨參照）。次按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則，此即所謂爭點效（最高法院84年度臺上字第2530號判決、88年度臺上字第557號判決、100年度臺上字第1582號判決號判決、102年度臺上字1457號判決意旨參照）。換言之，法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院103年度臺上字第378號判決意旨參照）。
(2)爭點效之效力：再所謂「爭點效」，乃前訴訟事件理由中所作之判斷，對於後訴訟法院及當事人所生之拘束力，屬於民事訴訟法之效力，亦即後訴訟法院應與前訴訟法院理由中所作之判斷作同一之認定，當事人亦不得再為與之相反之主張（最高法院102年度臺上字第189號判決意旨參照）。
(3)爭點效之要件：學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（最高法院103年度臺上字第2110號、100年度臺上字第1627號判決意旨參照）。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言（最高法院102年度臺上字第106號判決意旨參照）。又法院就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，固應解為在同一當事人間就該已經法院判斷之重要爭點，不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則；但此係以該重要爭點業經前訴訟判斷為前提，倘未經前訴訟判斷，自不生上開效力（最高法院104年度臺上字第217號判決意旨參照）。
(4)與既判力之區別：按確定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。故當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造雖應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張；惟此既判力積極作用之「遮斷效」，必以訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者，始足當之。若就訴訟標的以外之事項，於理由中所為之判斷，縱其為訴訟標的法律關係之前提基本權，亦祇屬是否發生「爭點效」之拘束力而已，初無適用「遮斷效」之餘地（最高法院103年度臺上字第847號判決意旨參照）。
2、被上訴人於原審及本院前審均主張兩造就○○段00000000地號土地有借名登記契約，兩造與訴外人林顯銘於97年7月23日簽訂系爭協議書終止借名登記契約，並約定上訴人應將○○段00000000地號土地返還被上訴人，並據此主張先位聲明，經原審及本院前審列為重要爭點（見本院前審判決第22頁），經兩造提出攻擊防禦方法及舉證後，本院前審依兩造辯論結果，業已在判決理由中認定被上訴人主張兩造就○○段00000000地號土地有借名登記契約存在，嗣於97年7月23日簽訂系爭協議書，實已終止前開土地之借名登記契約，上訴人負有返還○○段00000000地號土地之義務（見本院前審判決第25至29頁）。經被上訴人提起上訴，復經最高法院以104年度臺上字第1205號判決駁回被上訴人先位之訴部分之上訴，而已確定。而前開判決理由之判斷，經核並無不具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」之要件，從而前開訴訟事件理由中所作之判斷，本院自應與前開理由中所作之判斷作同一之認定，兩造亦不得再為相反之主張。則依爭點效及系爭協議書，上訴人本負有將○○段00000000地號土地返還被上訴人之義務，上訴人對此亦已無爭執。
（二）上訴人將○○段00000000地號土地移轉登記予被上訴人之義務，業因可歸責於上訴人事由，致給付不能，被上訴人得請求賠償損害：
1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之（最高法院86年度臺上字第2071號判決意旨參照）。所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度臺上字第2010號判決意旨參照）。亦即所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度臺上字第1963號判決意旨參照）。故因可歸責於債務人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權人自得請求損害賠償（最高法院94年度臺上字第2164號判決意旨參照）。而債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任（最高法院95年度臺上字第628號判決意旨參照）。「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」（最高法院30年上字第1253號判例意旨參照）。已故釋道安生前將系爭土地出賣與上訴人，價金並已付清，在辦理所有權移轉登記中，釋道安死亡，因釋道安無人繼承，被上訴人經法院指定為遺產管理人。查釋道安就該土地對上訴人負有辦理移轉登記使其取得所有權之義務。其為他人設定抵押權，既係在與上訴人訂約出賣之後，該土地於其後被抵押權人聲請拍賣，致對上訴人移轉登記之請求，成為給付不能，即難謂不應歸責於釋道安，上訴人當得為損害賠償之請求。因被上訴人為釋道安之遺產管理人，上訴人以之為被告，訴求給付，自屬正當。」（最高法院70年度臺上字第211號判決 意旨參照）。
2、經查：上訴人業於99年2月6日以贈與為原因，將○○段000號、0000號土地移轉登記為郭阿嬌所有，郭阿嬌於100年4月7日以贈與為原因，將○○段0000號土地移轉為林柑后、羅紫慶共有，有前開土地之土地登記簿謄本等件在卷可稽，復為兩造所不爭執。則上訴人將○○段00000000地號土地移轉登記予被上訴人之義務，自已因可歸責於上訴人事由，致給付不能，被上訴人得請求賠償損害，上訴人對此亦已不爭執。
（三）被上訴人因○○段00000000地號土地已陷於給付不能，所得向上訴人請求之損害賠償之金額：
1、按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢，自無應適用民法第213條第1項所定回復原狀之問題（最高法院85年度臺上字第859號、83年度臺上字第1809號判決意旨參照）。亦即因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院84年度臺上字第469號判決意旨參照）。又民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內（最高法院96年度臺上字第485號判決意旨參照）。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院102年度臺上字第195號、92年度臺上字第829號判決意旨參照）。「次查系爭五八八、五八八之一、五八八之二、五八八之三、五八八之六地號土地應有部分各十分之一，原登記訴外人王恒文名義，亦屬系爭買賣之標的。林琴英向王恒文收回系爭土地後，業於八十二年四月間，以一千萬元之價格將之出賣予訴外人吳正雄、莊溪河、于文男，辦妥所有權移轉登記，有買賣契約書可稽，並為兩造所不爭。陳維金就該部分土地已給付不能，應對眾群公司負損害賠償責任。按損害賠償之目的在於填補債權人所受之損害，債務人所應回復債權人之損害，係損害發生前之應有狀態，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，是以債權人請求以金錢賠償損害，得以被侵害標的於起訴時之市價為準，在起訴後如有具體事實，認其可獲較高之交換價值者，亦得請求以較高之價額計算其損害。謝財福於第一審請求陳維金賠償眾群公司三百七十七萬四千四百六十五元，及於原審擴張請求賠償眾群公司六百二十二萬五千五百三十五元，均自起訴狀繕本送達翌日即八十二年八月二十日起加計法定遲延利息，尚非無據，應予准許。」（最高法院87年度臺上字第2815號判決意旨參照）。
2、經查：○○段00000000地號土地移轉登記予被上訴人之義務，既已因可歸責於上訴人事由，致給付不能，被上訴人得以損害賠償請求權代替原定之給付，而給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，本件又係為給付特定之標的物，則其損害額原則上應以該標的物應有之市價計算，又○○段00000000地號土地上訴人係以贈與為原因移轉登記，並無交易價格，被上訴人未以市價為計算標準，而僅以○○段00000000地號土地之公告現值為計算標準，並據以提出聲明，自亦無不可。又算定標的物價格，原則上雖應以起訴時之價格為準，然起訴後如有具體事實，認其可獲較高之交換價值者，亦得請求以較高之價額計算其損害，已如前述，本件係於100年6月28日起訴，迨至本院105年3月4日言詞辯論期日已逾4年8月，參照本院向花蓮縣花蓮地政事務所函查前開土地歷年來公告現值（見本院卷第144、145頁），前開土地價格在訴訟過程中，確實有明顯之漲幅，可獲得較高之交換價值，而其價值之增加，顯與遲延利息無涉，從而被上訴人起訴後自得以前開言詞辯論期日時上揭土地之公告現值計算損害，並擴張請求損害賠償金額，符合完全賠償原則，上訴人主張應以起訴時之公告現值為價算標準等抗辯，尚難認有理由。則被上訴人於起訴時先依起訴時之公告現值計算○○段00000000地號土地之價格為6,744,783元，再於105年3月4日依105年1月○○段00000000地號土地公告現值為別為每平方公尺3,200元及1,300元，○○段00000000地號土地之價值則分別為10,582,240元及2,553,733元，合計13,135,973元，擴張請求損害賠償13,135,973元及法定遲延利息，即有理由，應予准許。
（四）被上訴人將○○段000地號土地移轉登記予上訴人之義務，亦因可歸責於被上訴人事由，致給付不能，上訴人亦得請求賠償損害，並得主張抵銷：
1、查所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院75年度臺上字第2271號判決意旨參照）。
2、被上訴人依系爭協議書，亦本負有將被上訴人之子林毅政名下○○段000地號土地移轉登記予上訴人之義務。然被上訴人之子林毅政於105年2月5日將○○段000地號土地以1,202萬元售予訴外人張美華之事實，被上訴人亦不爭執，從而被上訴人將○○段000地號土地移轉登記予上訴人之義務，亦因可歸責於被上訴人事由，致給付不能，上訴人亦得請求賠償損害。
3、
(1)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。是抵銷之要件有四，①當事人互負同種類標的之債務，②雙方所負債務均屆清償期。③依債務性質及法律之規定適於抵銷。④當事人未預先表示反對之意思（最高法院80年度臺上字第1345號判決意旨參照）。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年度臺上字第291號判例意旨參照）。從而抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之（最高法院97年度臺上字第2241號判決意旨參照）。又「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。」（最高法院100年度臺上字第2011號判決意旨參照）。再者，抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院85年度臺上字第1379號判決意旨參照）。
(2)本件兩造既互負同種類之損害賠償之債，且均屆清償期，均屬金錢債務，依債務性質及法律規定適於抵銷，兩造均主張抵銷，揆諸前開規定及見解，上訴人自得主張抵銷。
(3)上訴人主張抵銷之金額：上訴人主張被上訴人出賣○○段000地號土地價金1,202萬元為應抵銷之範圍，且係依據民法第226條第1項或同法第179條之規定，擇一請求損害賠償或不當得利，並以兩者最高者為抵銷；若不行，則以被上訴人主張之7,031,790元為抵銷之金額（見本院卷第218、230、231頁），從而上訴人係主張以1,202萬元之範圍內主張抵銷。而被上訴人對於被上訴人之子林政毅於105年2月5日係以1,202萬元將○○段000地號土地售予訴外人張美華之事實並不爭執（見本院卷第231頁），則前開價格自為上開土地之交換價值，揆諸前開見解，亦應以此交換價值（即1,202萬元）計算損害賠償金額，則上訴人就此金額內為抵銷之抗辯，自無不合。被上訴人雖主張應以上開土地之公告現值計算土地之交換價值，尚與前開見解不合，尚難認有理由。
（五）經抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求2,633,549元，及自105年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息：
1、按民法第321條至第323條之規定，於抵銷準用之；對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法342條、第321至323條分別定有明文。
2、則本件被上訴人係聲明請求上訴人給付1,313萬5,973元整，及其中674萬4,783元部分自100年6月28日起算至105年3月4日起止及13,135,973元部分自105年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則有關已到期之利息部分，揆諸前開規定則應先抵充，再抵充原本。而就已到期之利息部分，被上訴人係主張6,744,783及自100年7月14日起至105年3月4日止，按年息百分之5計算之利息，經換算結果約為1,517,576元，兩造並同意此部分已到期之利息，以1,517,576元計算（見本院卷第231頁），則先抵銷抵利息結果，尚有10,502,424元可以抵銷原本（計算式：
12,020,000-1,517,576=10,502,424），故在上訴人主張抵銷抗辯後，被上訴人向上訴人請求賠償2,633,549元（計算式：13,135,973-10,502,424=2,633,549），及自105年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
（六）上訴人雖主張因○○段00○00地號土地被上訴人應有部分亦已陷於給付不能，主張損害賠償，並為抵銷之抗辯，惟查：
1、民事訴訟法採行適時提出主義：
(1)按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」民事訴訟法第196條定有明文。考諸該條89年2月9日修正理由，係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮流，避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二、本法就當事人提出攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項增訂『除別有規定外』，以資配合。三、當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複，爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二項後段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修正公布民事訴訟法第一百九十六條已改採適時提出主義，當事人應善盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度臺上字第2391號判決意旨參照）。
(2)次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。
2、民事訴訟法第447條法律要件分析：
(1)法律依據：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。
(2)立法目的及理由：①57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人
得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。三經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。四因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款規定。又此所謂「事實」，係指攻擊防禦方法而言，此觀第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失，或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其違反之效果。」。
②該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕乎第一審
程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度（最高法院93年度臺上字第642號判決意旨參照）。詳言之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99年度臺上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法之例外情形（最高法院103年度臺上字第491號判決意旨參照）。
(3)民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析：民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院104年度臺上字第13號判決意旨參照）。詳言之，民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100年度臺上字第716號判決意旨參照）。
(4)法律效果：按除有民事訴訟法第447條第1項前段但書所列各款之事由外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第一項、第三項規定自明（最高法院98年度臺上字第1978號判決意旨參照）。
(5)民事訴訟法第447條第1項但書當事人有釋明義務：當事人除能釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所列情形之一者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院104年度臺抗字第321號、100年度臺抗字第904號裁定意旨參照）。亦即當事人主張有民事訴訟法第447條第1項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，違反者，第二審法院無庸命補正，應以裁定駁回或於判決理由中敘明，揆諸該同法條第二項、第三項規定及立法說明即悉（最高法院104年度臺上字第220號、99年度臺上字第174號判決意旨參照）。從而屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出，而上訴人究係依該條第一項但書何款之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第三項之規定，應予駁回（最高法院103年度臺上字第1076號判決肯認此見解）。又「按當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項第一款至第六款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；上開第一款至第五款事由以不可歸責於當事人為限，第六款則規定限於如不許其提出顯失公平者。而依同法條第二項規定，上開各款事由應由當事人釋明之。查兩造已於第一審整理並協議簡化爭點，上訴人於第二審提出該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明何以未於第一審提出而可於第二審提出之事由，依民事訴訟法第四百四十七條第三項規定，應駁回該項攻擊、防禦方法而不予審酌。」（最高法院96年度臺上字第231號判決意旨參照）。
(6)法院之闡明義務：另就當事人未依民事訴訟法第447條盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務（最高法院102年度臺上字第1442號、96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。
(7)喪失責問權：當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度臺上字第1783號判決意旨參照）。詳言之「當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列事由外，不得提出新攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之，同條第三項固定有明文。然當事人在第二審為訴之追加，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，既經本院以二十九年上字第三五九號著有判例，依舉重以明輕之法理，當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，如他造表示無異議，或無異議而就該攻擊或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應認無不許其提出之理。」（最高法院100年度臺上字第310號判決意旨參照）。
3、上訴人雖於本院訴訟程序中之104年8月24日以「民事準備暨爭點整理狀」主張依據系爭協議書及法院認定之事實，上訴人有權請求被上訴人將○○段00○00地號土地被上訴人應有部分移轉予上訴人，然上訴人因負債致○○段00○00地號土地遭法院拍賣，無法移轉所有權予上訴人，處於給付不能之狀態，上訴人自得依民法第226條第1項，請求損害賠償，並主張與被上訴人所請求之損害賠償抵銷（見本院卷第42、43頁）。然查：○○段00○00地號土地被上訴人之應有部分，嗣經原法院於100年11月15日拍賣，由上訴人之子林耀盛承買，並繳清價款，且代理人為上訴人之妻郭阿嬌（亦同為本件之被告），有臺灣花蓮地方法院不動產移轉證書、花蓮縣地籍異動索引等件在卷可稽（見本院卷第50、167、176頁），上訴人難認不知情，猶在知悉○○段00○00地號土地被上訴人應有部分業已移轉予上訴人之子林耀盛後，多次主張同時履行抗辯（見原審卷第
280、286頁、本院101年度重上字第5號卷第105、106頁、本院102年度上更㈠字第4號卷第115頁背面、第162頁），至104年8月24日始主張抵銷，並於本院105年3月4日言詞辯論期日再主張以當日請求為計算基準時點，並為抵銷之抗辯（見本院卷第230頁背面），顯然其在原審、本院101年度重上字第5號、102年度上更㈠字第4號案件中均得以主張抵銷抗辯，卻未提出，在本院更二審程序始行提出此新攻擊、防禦方法，顯然逾時提出，且是否得以抵銷，牽涉到該移轉義務之法律性質，須經相當之調查，亦有礙訴訟之終結；被上訴人復已提出異議，經本院多次闡明後（見本院卷第65、80頁），上訴人仍未釋明是否符合民事訴訟法第447條第1項但書之要件，顯有重大過失，並非不可歸責於上訴人，亦難認有何不許其提出顯失公平之情形。從而前開抵銷抗辯，自不應准許，爰依民事訴訟法第447條第3項之規定予以駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第226條第1項之規定，請求上訴人給付2,633,549元，及自105年3月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。又被上訴人勝訴部分，被上訴人陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
書記官 許志豪