臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第24號上訴人即承受訴訟人 劉弦興訴訟代理人 葉仲原律師上訴人即承受訴訟人 劉桐華
劉倩伶兼上一人訴訟代理人 劉翠楓上訴人即承受訴訟人 劉子平兼上一人訴訟代理人 龍思語被上訴人 宋美妹訴訟代理人 文志榮律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月25日臺灣臺東地方法院103年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人以繼承被繼承人劉家柯所得遺產範圍內，連帶給付被上訴人超過新臺幣壹佰肆拾叁萬玖仟伍佰柒拾貳元本息部分及訴訟費用與假執行之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
五、本判決關於金錢給付部分（新臺幣壹佰肆拾叁萬玖仟伍佰柒拾貳元部分），於被上訴人以新臺幣伍拾萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新台幣壹佰肆拾叁萬玖仟伍佰柒拾貳元為被上訴人供擔保，則得免為假執行。
六、被上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審及本院主張陳述如下：
㈠、查本件系爭坐落臺東縣○○鎮○○段000-0、000、000、000-0、000-0、000、000、000、000號土地（下稱系爭不動產）原為被上訴人○○宋玉意所有，因對於新港區漁會之債務，於民國（下同）91年7月17日遭法院查封，被上訴人不忍○○所有之系爭不動產遭受法院查封拍賣，表示願意出面解決該債務，乃承擔該約新臺幣（下同）300萬元之債務，由被上訴人負責清償，被上訴人○○宋玉意乃將系爭不動產全部移轉登記予被上訴人，由被上訴人取得所有權。又被上訴人因手足爭產風波之事由，不便將系爭不動產登記予伊名義，故信託或借名登記予宋德慶名義，惟此項信託或借名登記契約，已為被上訴人與宋德慶合意終止，被上訴人與劉家柯（上訴人等人之被繼承人）間就系爭不動產成立借名登記契約，兩造間就系爭不動產所簽訂不動產買賣契約，實為通謀虛偽意思表示，應屬無效。被上訴人依借名登記契約法律關係起訴，並據以終止該借名登記契約。
㈡、上訴人等人雖指被上訴人應就所主張之借名登記契約加以舉證，並指被上訴人並未舉證有借名登記關係之存在者，惟被上訴人等人在原審提出戶名「劉家柯」之101年2月24日及101年7月23日新港區漁會放款利息清單各乙紙，證明被上訴人仍然繼續繳納貸款之事實，足認被上訴人與劉家柯間係成立借名登記契約無疑。上訴人又稱宋德慶將印鑑章等交付被上訴人，就系爭買賣契約書之簽署，有將代理權授與劉家柯之外觀，即應有表見代理之適用云云者，惟或有授與代理權之外觀，亦應以被上訴人所表示之借名登記意思為據，被上訴人與劉家柯間既成立借名登記契約，此項授與代理權之外觀亦應同視之，究非可解為買賣契約之代理或表見代理。
㈢、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條第1項本文、第3項定有明文。查於104年3月11日原審審理時，審判長曾曉諭兩造是否尚有其他事實主張或證據請求調查？就有無其他證據調查部分，兩造概答「沒有」。是上訴人既在第一審程序中已有另請求調查其他證據之機會，並亦表示已無其他證據要請求調查，依上揭條文規定，兩造原則上不得在第二審程序中再提出新攻擊或防禦方法，且上訴人亦未釋明其何以遲至第二審始提出新攻擊或防禦方法之理由，自有依民事訴訟法第447條第3項規定適用，應駁回上訴人等人提出之新攻防方法。又上訴人等人以上證3（本院卷第130頁）提出之證據方法，主張如有不當得利，計算後應扣除2,591,833元者，誠如上開意見，為新攻擊防禦方法應予駁回其新提出之攻擊防禦方法。
㈣、爰起訴請求：上訴人等人應將系爭不動產之所有權移轉登記予被上訴人；上訴人等人應連帶給付被上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（103年6月18日）起迄清償日止，按年息百分之5計算利息，並願供擔保請准宣告假執行（關於被上訴人請求給付400萬元部分，原審判命上訴人等人連帶給付340萬元，被上訴人就敗訴部分，未據提起上訴及附帶上訴，已告確定）。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、上訴人於原審及本院答辯如下：
㈠、被上訴人應就其所主張與劉家柯（上訴人等人之被繼承人）間存在借名登記關係，負舉證責任。按借名契約乃民法之無名契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力。上訴人等人所提出系爭房地之買賣契約書，上載日期為100年10月6日，關於價金部分記載，雙方議定為200萬元及原賣方漁會貸款本息，且約定第1期簽約付款200萬元，於簽立契約書當時支付，另於過戶完成後，由劉家柯代償被上訴人臺東縣新港區漁會之貸款本息；又宋德慶雖未親自簽署系爭買賣契約書，惟宋德慶稱其印鑑章等為辦理系爭房地所有權移轉登記之證件均交付給被上訴人，是有代理權授與被上訴人之外觀，既由被上訴人為其簽署姓名，則應有表見代理之適用，是劉家柯係與被上訴人及宋德慶訂定買賣契約無誤。
㈡、系爭不動產以買賣為原因移轉登記與劉家柯，及前次信託登記均係委由土地代書即證人劉美玲辦理過戶手續；而劉美玲復證稱此次係假買賣，僅借名登記於劉家柯名下，則若移轉當時真有借名登記之真意，何以沒有另由土地代書劉美玲或比照信託登記時由律師擬定書面之借名登記或信託契約以保障權益？證人劉美玲既為被上訴人數次辦理系爭土地移轉登記之委任代書，其證詞充斥為被上訴人不平之語，已有偏頗，其憑信性尚非無疑；其餘證述，均屬其個人意見推測之詞，既無其他事證佐證，不足憑採。系爭房地產權現場點交表呈現為劉家柯已簽名收取系爭房地9張所有權狀，足證劉美玲確實為劉家柯辦理系爭房地買賣過戶，而非借名登記。
㈢、證人宋德慶復證稱，系爭房地過戶與劉家柯後，原漁會貸款都由被上訴人回臺東繳納，來不及就由宋德慶或其配偶吳美容代繳，被上訴人繳款之收據都被劉家柯騙走等語，業經上訴人等人否認；此既有劉家柯於101年1月30日、101年3月29日、101年4月30日、101年5月30日、101年6月29日自桃園市平鎮區北勢郵局匯款繳納本息，再於101年8月27日親自至新港區漁會繳清貸款餘額195萬1,277元，並結清該帳戶，經新港區漁會塗銷抵押權，並發給新港區漁會抵押權全部塗銷同意書，足證宋德慶證述殊屬非是；且被上訴人未就上訴人等人所否認之「劉家柯騙取繳款之收據」一事負舉證責任，其主張亦無可採。
㈣、縱認上訴人等人應依原審判決主文第二項所示，以被繼承人劉家柯所得之遺產範圍內，連帶給付被上訴人340萬元不當得利，原審計算亦屬有誤：查劉家柯生前已為系爭房地之移轉之代書規費及服務費、火險費、特種貨物及勞務費、地價稅、房屋稅、水電費及給付新港區漁會貸款等費用，實際支出2,591,833元。是此部分應予扣除，則本件不當得利之計算應為808,167元【計算式：340萬元-2,591,833元＝808,167元】。
二、聲明：
㈠、原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、二造不爭執及爭執事項：本院於104年7月7日行準備程序，兩造不爭執及爭執事項如下：
一、不爭執事項（本院卷第152頁正面至第158頁反面）：如附件所載。
二、爭執事項（本院卷第147頁反面）：
㈠、被上訴人主張被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上為）「不動產買賣」之契約，實質上為「借名登記契約」，有無理由？
㈡、如兩造間於100年10月6日所締結之契約，性質上屬於借名登記契約，被上訴人請求上訴人等人將系爭坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○○號、000號、000號、000-0號、000-0號、000號、000號、000號、000號等9筆（以下或稱系爭9筆土地）土地所有權移轉登記予被上訴人，究有無理由？
㈢、如兩造於100年10月6日所締結契約，性質上屬於借名登記契約，被上訴人請求上訴人等人返還劉家柯出售系爭坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號及000建號予訴外人陳聖宗及陳慶興所取得之價金340萬元，有無理由？
丁、本院之判斷：
一、程序部分：
㈠、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出，或不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款分別定有明文。
㈡、關於上訴人等人於本院審理所提「劉美玲開立代書規費及服務費明細表」（本院卷第131頁）、「財政部臺灣省南區國稅局特種貨物及勞務稅繳款書」（本院卷第132頁）、「臺東縣稅務局101年、102年度地價稅繳款書」、「101年度房屋稅繳款書」（本院卷第16頁至第18頁），確屬上訴人等人於本院審理時始行提出之新攻擊或防禦方法，為上訴人等人所不爭（本院卷第148頁正面），應堪信為真實。
㈢、查，上訴人丙○○於本院104年7月7日行準備程序時釋明陳稱：「因為我父親過世所有東西都在房間，我們不瞭解他們買賣過程，所有證據是在父親往生後才慢慢找出來」（本院卷第148頁正面）。次查，劉家柯係於103年8月29日死亡乙節，有戶籍謄本（除戶部分）乙紙（原審卷㈡第3-3頁）在卷足憑。
㈣、本院考量，本件原訴訟當事人為劉家柯（原審卷㈠第2頁），上訴人等人為劉家柯之訴訟承受人，及上訴人等人因突家逢遽變，難以一時整理蒐集本件相關證據資料。足認，上訴人丙○○關於該部分之釋明，應足以大致相信為真實。且為澄清本件事案真相，適正適用法律，如不許上訴人等人提出，亦難認無顯失公平之情。
㈤、小結：參照民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款等規定，上訴人等人於本院審理時，應得提出上開㈡之新攻擊防禦方法。被上訴人主張上訴人等人不得提出上開新攻擊防禦方法，尚難認為有理由。
二、被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」：
㈠、被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約書（原審卷㈠第18頁正面），於系爭契約書第2條載明：「買賣總價款雙方議定為新台幣貳佰萬元及代償原賣方漁會貸款本息」，第3條第1項載明：「本買賣買方應支付之各次價款於下列付款期別所定期間，雙方同意於受託專業地政士之事務所或雙方約定之地點，以各該付款當天之即期支票或現金交付賣方，尾款應以銀行本票或現金支付賣方，賣方於前附價款支付表中簽收為憑，不再另立收據」（付款期別）第壹期款簽約款，（約定付款金額）新台幣貳佰萬元整，（應同時履時條件）於簽訂本契約同時由買方支付之。同契約書「價款支付表」欄亦載明：「繳交日期
100.10.6，現金0000000（原借貸折抵）。收款人簽章欄「甲○○」（蓋名用印）（原審卷㈠第20頁反面）。是根據「系爭不動產買賣契約書」之記載及其體裁，如無其他應特別不同解釋之情事時（有足以推翻排斥書證之充分理由），應認被上訴人與劉家柯業於100年10月6日就系爭房地，業已成立不動產買賣契約（日本最高裁判所第一小法庭昭和32年10月31日判決、第二小法庭昭和40年2月19日判決、第三小法庭昭和42年5月23日判決、第一小法庭昭和45年11月26日判決、第三小法庭昭和46年3月30日判決參照）。
㈡、惟基於以下證據及理由，應得以推翻上開推定，認為被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」：
１、綜合審酌下述證人之證詞，應認被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」：
⑴、證人劉美玲即承辦系爭不動產買賣契約地政士之證詞：ア、於臺灣桃園地方法院檢察署（以下稱「桃園地檢署」）103
年2月12日偵訊時結證稱：（「問：任職？」唐鴻地政事務所上班。）；（「問：是否認識劉家柯與甲○○？」甲○○認識。劉家柯是因為本案才認識。）；（「問：替劉家柯與甲○○處理位於台東縣○○鎮○○段○○○○號○○○鎮○○段000-0、000、000、000、000、000、000號○○○鎮○○路○○路○○號及00號之房地及移轉登記事宜？」有。是100年10月6日簽約，在簽約前甲○○就有去找過我，甲○○之前用宋德慶的名字登記很久，那也是我辦的，後來因為甲○○的哥哥宋德忠來找碴，甲○○擔心無法把媽媽的土地保留下來，她要求我把他的土地登記在我的名字，我拒絕她很多次，請他去找友人，過了很久以後，我以為甲○○已經沒有要處理這個部份，有一天他突然來找我，說有一個人可以幫他登記，我知道甲○○一直在找『借名登記』之人，100年10月6日劉家柯與甲○○來我辦公室找我，當時本票就已經簽好了，我當時提說這張200萬的本票只是形式上的，劉家柯的臉色就很不好看，我有問他這張本票的來龍去脈要怎麼說，雙方說他們有準備，他們已經講好了，在簽約完後，我就將本票還給劉家柯了，如果是以一般債權債務之關係的程序，應該是由代書保管或當場撕毀作廢，因為該債務已經清償。）；（「問：被告〈劉家柯〉當時與甲○○之關有無借貸關係？」我當時有提到這是個假的本票，在過戶間劉家柯很積極，一直要找漁會辦理轉貸的問題。我當時認識劉家柯只是『借名登記』，劉家柯不需要這麼積極，我有跟甲○○提過。甲○○說劉家柯稱要做的像一點，甲○○說沒關係，就這樣配合他。某一天甲○○打電話給我，說他在劉家柯這邊，要我去他住處，看到甲○○哭過，現場還有劉家柯與另一名男子，我就向劉家柯解釋案件進行的程序。事後甲○○還有打電話跟我說劉家柯對我與他友人搜身，怕我們帶什麼東西。）；（「問：當天劉家柯質疑何事？」劉家柯認為我交待的事太簡單，但劉家柯只是『借名登記』、劉家柯干涉的事太多我一直提醒甲○○，但是甲○○還告訴我，只要劉家柯願意配合就好，其他的事要我不要管。如果真的是買賣有問題辦公室來談好就，為何我還要特地到劉家柯家。）；（「問：之前是否有聽聞過劉家柯與甲○○借款？」在簽約之前我有問過甲○○，因為我覺得劉家柯干涉太多，甲○○稱我怎麼可能會向他借錢。）；（「問：〈提示100年10月6日之買賣契約書〉是否雙方至你事務所簽立？」是。）；（「問：土地明細表何人製作？契約金額何人寫？」是我辦公室製作的。契約金額是100年公告現值，但上開金額是遠低市價，一般的市價應該是公告現值的二至三倍。）；（「問：當天雙方在場簽買賣契約時，有無議價？」完全沒有，直接簽約。）；（「問：甲○○事前有無很明確這是『借名登記』之人頭？」是。甲○○事前就有一直在找人頭。）；（「問：補充？」該張200萬元的本票應該還在那邊，照理說結案就該把本票拿回來，但是我認為他們的買賣就是假的，就沒有拿回來。）（桃園地檢署102年度偵續字第273號卷第65頁至第67頁，以下稱「偵續273號卷」）。
イ、於桃園地檢署103年2月19日所提刑事陳述狀另載明：「⑴、
甲○○在本次辦理過戶之前，曾數次詢問本人（劉美玲）本件土地及房屋買賣價格要寫多少才合適，本人告訴她因為公告現值約400萬，市價約2-3倍，故至少要寫800萬左右，隔了一些時候甲○○又說金額較高，比較不好找人頭，有找到一位願意幫忙的人，只作200萬加貸款可以嗎？本人告訴她，只好如此將就，起碼比公告現值高。⑵、本人提出之現場點交表，於代書實務上結案時會做稅費之切算，買賣方各應負擔多少地價稅、房屋稅、水電費都會作切算，因為本件過戶是人頭案所以我們並未切算，也沒有賣方簽名作結案。」（偵續273號卷第71頁）。
ウ、於原審104年1月20日準備程序時結證稱：（「問：證人之職
業為何？」代書。）；（「問：是否知悉臺東縣○○鎮○○段000-0、000、000（嗣分割出000-0、000-0地號）、000、
000、000、000地號土地，及臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地暨坐落其上000建號房屋，於100年11月24日均移轉登記與被告之被繼承人劉家柯名下？」知道。）；（「問：是否知悉移轉登記之原因？」在還沒有簽立上開買賣契約，原告〈被上訴人甲○○〉就一直就有在為這些財產保留之動作，當時原告有過戶在親戚名下，手續也是我名下，好像是過戶給嫂嫂，原告還有找律師做信託，他們曾經過戶的資料我今日有帶來。之前宋玉意先過戶給原告，後來原告擔心兄弟之間的問題，在94年過戶給宋德慶，應該沒有過戶給嫂嫂，再以宋德慶賣給劉家柯。在系爭不動產買賣契約簽訂前，大約半年至壹年前，原告要找第三人頭來登記，因為原告有個兄弟一直在問不動產部分，要取得或分配，所以原告希望找第三人，而不要造成宋德慶的困擾。原告問過很多人，包含我，都被拒絕，因為不方便，後來在簽約前，原告說有個朋友可以幫忙，問我這個契約要做多少錢，才會方便看起來像真的。我在契約上有做換算表〈即原審院卷㈠第137頁〉，估算結果將近400萬元，因此就做400萬元，大於公告現值，才不會被發現，因為原告的貸款大概是200多萬，剛好有朋友的支出有200萬元，可以吻合這個數字，所以在問完我後，找一天來我事務所簽立此契約。）；（「問：當時在簽立買賣契約時，有何人在場？」簽契約時，在我辦公室，原告、我、劉家柯，其他可能沒有注意到我們在談什麼，但我在一開始就有跟劉家柯說，這件是假買賣用人頭，劉家柯發出『哼哼』聲，就沒有要我再講下去。劉家柯拿出本票〈即原審卷㈠第133頁〉，剛好與餘額相符，就高於公告價值，本票我沒有拿，直接還給劉家柯，因為他們是假買賣。一般的情況，是債務抵買賣價金的話，本票會收起來，充作價款，但這件並沒有。過戶時，漁會的承辦人本來就認識，直接做轉貸，轉貸過程我也清楚，我聯絡的，但是劉家柯非常積極，會主動找承辦人且聯絡我缺什麼資料，我不太答覆劉家柯，是因為劉家柯是原告的人頭，所以我所有的事情都告訴原告。轉貸是指以這個契約當作是真的買賣契約交給漁會，讓漁會的貸款轉成新買方，這是程序上會做的。我認為劉家柯有問題，因為劉家柯一直詢問案件進度，由於我不太理他，爾後劉家柯請原告帶我到劉家柯家去解釋案件進度，我認為十分奇怪，後來原告才跟我說，原告與他的朋友到劉家柯時，劉家柯有對原告搜身，因為劉家柯怕原告將他們的對話錄音，因此對原告搜身，原告有哭的很傷心。在我離開劉家柯家時，原告就打電話給我，還好我有過去，並且跟我說她被搜身的情況。）；（「問：〈提示原審卷㈠第20頁反面原證3〉價款支付表收款簽章是由何人簽章？」是原告簽章的，是我要求，因為做契約如果要像真的，必須如此。）；（「問：請問證人今日庭呈系爭買賣契約第1頁房地現場點交表代表意義為何？」於正常買賣關係中，都會做現場點交表，並且結算稅費，才能視為案件結束。如果原告沒有同意做現場點交表時，就相當於沒有將房屋點交給買方。此份權狀過戶後，一直都放在我這裡，兩造沒有實際做點交，因為買賣契約不是真的。但劉家柯一直要跟原告請求資料，我認為這件買賣不是真的，所以不用真的交現場點交表，但是劉家柯一直有對原告施壓，要求一直要拿權狀，後來因為原告認為劉家柯肯幫他，所以要我把權狀交給劉家柯，我才會請劉家柯在現場點交表上簽名，但點交表上面其他部分沒有簽名結案，因為不是真的買賣，且劉家柯也知道。）（原審卷㈡第38頁反面至第40頁正面）。
⑵、此外，下述證人之證詞應足以擔保證人劉美玲供述之信用性：
ア、證人李淑鑾於桃園地檢署102年1月18日應詢時證稱：（「問
：前揭土地借名登記之詳情？」當時是告訴人〈被上訴人甲○○〉說，她○○將土地過戶給她，之後她有一位哥哥跟她吵這件事，她相信我，希望我能幫她解決這個問題，讓她將所有房地先過戶到我的名下，我說我覺得這樣不好，且我先生也不同意，因此並未答應，我雖然沒有親眼見過告訴人的哥哥來找麻煩，但我有聽告訴人跟我講很多次，說她哥哥來找她麻煩，當時宋〈美妹〉也有說，要將土地暫時過戶到被告〈劉家柯〉名下，後來也有告訴我，她已經過戶到被告名下了，我也有提醒她這樣是否妥當，她還說，被告是她很信任的大哥，應該沒問題。）（桃園地檢署101年度他字第5869號卷㈠第67頁、第68頁，以下稱「他5869號卷㈠」）。
イ、證人劉祥生於桃園地檢署102年1月18日應詢時證稱：（「問
：前揭土地借名登記之詳情？」我妻子即李淑鑾與告訴人〈被上訴人甲○○〉是熟識的朋友，當時告訴人跟我們說『借名登記』之事。）（他5869號卷㈠第67頁）。
ウ、證人林天生之證詞：
Ⅰ、於桃園地檢署102年1月30日應詢時證稱：（「問：是否認識甲○○及劉家柯？」認識，我和甲○○是男女朋友。）；（「問：你有看過甲○○拿錢給劉家柯？」我有看過甲○○拿錢給劉家柯去繳貸款。）；（「問：甲○○何時何地拿錢給劉家柯？」101年7、8月間某日凌晨，我和甲○○在夜市做完生意，甲○○拿了1萬4000元（含手續費），去劉家柯的家裡，拿給劉家柯，甲○○陸續總共拿lO幾次錢給劉家柯、每次金額都是1萬4000元。）；（「問：甲○○的錢是怎麼來的？」我們做生意賺的錢存下來的，每到月底劉家柯就會打電話給甲○○，叫他繳貸款，我們做完生意就會一起拿錢去他家裡給他。）；（「問：劉家柯拿這些錢要做什麼？」因為要繳交漁會土地的貸款。）；（「問：你知道甲○○之土地，曾經信託給宋德慶？」因為甲○○本身有債務，所以寄到宋德慶名下，甲○○本身有多少債務，我不清楚。但甲○○並未向劉家柯借過錢。）；（「問：甲○○將上開土地過戶給劉家柯時，你是否知悉？」我知道，時間是101年8月間，從開始辦理土地過戶登記時，所有費用都是甲○○支付的，我們都是拿現金給劉家柯去付貸款，但是土地登記費用如何給劉家柯，我不清楚。）（他5869號卷㈠第140頁、第141頁）。
Ⅱ、於桃園地檢署102年8月26日偵訊時結證稱：（「問：是否認識劉美玲？」聽過。）；（「問：告訴人〈被上訴人甲○○〉與你之關係？」男女朋友。）；（「問：告訴人稱他與劉家柯有債務關係，你是否知情？」告訴人有向被告〈劉家柯〉借名把臺東部份的土地借名登記給劉家柯。）；（「問：貸款是何人付？」是告訴人付的。）；（「問：每月繳多少？」1萬4千零30元。都是我和告訴人一起到劉家柯家中，將現金交付給他。）；（「問：為何不用轉帳？」因為告訴人已經登記於劉家柯名下，將貸款帳戶變成劉家柯所以要由劉家柯的名下扣款。因為我們在夜市做生意，一個月有剩下金額就拿給劉家柯。）；（「問：告訴人有無向被告借款200萬元？」無。）；（「問：被告有無在99年12月30日親領200萬元用紙袋交付現金給告訴人？」沒有。）；（「問：為何要向被告借名登記？」因為他們臺東的土地與他兄弟有糾紛。才會找劉家柯做人頭登記。）（偵續273號卷第40頁、第41頁）。
エ、證人黃東平於桃園地檢署106年6月24日偵訊時證稱：（「問
：是否認識劉家柯與甲○○？」甲○○比較熟，劉家柯曾看過。）；（「問：與甲○○認識時間？」約7、8年。）；（「問：關係？」沒有很熟，甲○○在夜市擺攤，我常在夜市打彈珠。）；（「問：甲○○是否曾經要將一筆土地及房屋登記在你的名下？」是，她在100年前後有請我當人頭，因為他家有其他人在爭，但我考慮，後來拒絕，我怕我之後要買房子，貸款與買房子會有麻煩。）；（「問：何時見過劉家柯？」在甲○○的彈珠台看過劉家柯在那邊。）；（「問：當時甲○○拜託你多久？」講了二、三次。）；（「問：是否知道後來甲○○有在另外找別人？」有一次我去打彈珠，甲○○跟我說事情解決了，她找了其他人當人頭，說那個人是對她很好的人。）；（「問：補充？」我認為甲○○當時太急了、她連本票都開給人家，事後甲○○跟我說房子被賣掉了，不知道怎麼辦。我說我只能幫你作證，其他忙幫不上。）（偵續273號卷第98頁、第99頁）。
オ、證人盧貴月於桃園地檢署106年6月24日偵訊時證稱：（「問
：是否認識劉家柯與甲○○？」認識甲○○，劉家柯見過一次面。）；（「問：認識甲○○的時間？」從小到大。我們是台東成功的鄰居。）；（「問：甲○○有無曾想要將一批土地與房屋登記在你的名下？」是。我知道甲○○他媽媽有生病，其他家人在爭產，甲○○媽媽過世後，甲○○認為是媽媽留下來的土地，甲○○跟我說，宋德忠一天到晚去騷擾宋德慶，她曾與我商量將土地過在我名下，但是我拒絕，因為我名下有房子了，我怕被扣稅，我提議說你就把一間賣掉，把貸款還掉，甲○○拒絕，認為繳的起貸款，事後甲○○告訴我他把房子與土地過給劉家柯，我當時還罵甲○○很笨，甲○○說很信任劉家柯，覺得劉家柯很老實，後來甲○○知道房子被賣掉，甲○○來跟我說，我罵他很笨，我說如果之前過給我哥哥盧福春，就不會有這些問題，盧福春和甲○○是從小到大的鄰居。）；（「問：甲○○拜託將該批土地過戶到你名下是何時？」約民國90幾年間或100年，我忘了。）；（「問：補充？」甲○○事後告訴我，她與劉家柯簽立2百萬的支票，是為了避免甲○○的三哥來騷擾，為取信她三哥，才會簽本票。後來她三哥知道房子被劉家柯賣掉後，她三哥一直去找甲○○麻煩，又想來分財產。）（偵續273號卷第99頁、第100頁）。
カ、證人宋慶德之證詞：
Ⅰ、於桃園地檢署102年3月13日偵訊時證稱：（「問：系爭土地過戶登記至劉家柯名下情況？」當時是因為我○○宋德忠一直想要這些土地，一直來跟我們爭執，再加上這些土地上面設有抵押跟漁會借款，我○○過世前過戶到甲○○名下，相關的貸款就由我掛名支付，但錢都是甲○○在繳的，後來因為宋德忠一直找麻煩，所以甲○○才說想辦法把土地信託到別人名下。）；（「問：甲○○要將土地過戶給劉家柯，你有無同意？」我印章等資料都交給甲○○處理，甲○○要如何處理那筆土地我都不會過問。土地過到劉家柯後，我有聽甲○○說要把漁會的收據交給劉家柯，甲○○是付現金。）（偵5869號卷㈡第62頁、第63頁）。
Ⅱ、於桃園地檢署103年6月23日偵訊時結證稱：（「問：甲○○將上開土地移轉登記在劉家柯名下前，有無與你討論過？」有，該土地的房屋貸款都是甲○○付的，我○○宋德忠查到甲○○的上開地號都在我的名下，所以找我的麻煩，劉家柯與甲○○已認識二十幾年的好朋友，劉家柯知道宋德忠來找麻煩，他就趁機而入，說可以信託，劉家柯還曾騙甲○○說，宋德忠曾帶人到他家去找他麻煩，是為了取信宋德忠，所以才會將所有資料備全。）（偵續273號卷第81頁）。
Ⅲ、於原審104年1月20日審理時結證稱：（「問：是否知悉臺東縣○○鎮○○段000-0、000、000（嗣分割出000-0、000-0地號）、000、000、000、000地號土地，及臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地暨坐落其上000建號房屋，於100年11月24日均移轉登記與被告之被繼承人劉家柯名下？」這件是假買賣。）；（「問：如何知道劉家柯有跟原告〈被上訴人甲○○〉說不要跟你說，是何人跟你說的？」當房子要被賣掉時，我打電話給原告，因為原告並沒有說處理是賣掉還是信託，所以我就沒有管他們怎麼去弄，我是看到房子被賣掉，才跟原告提起這件事，原告也很驚訝，原告才跟我說當時不是買賣是信託，且被告〈劉家柯〉騙走了原告的收據。）（原審卷㈡第35頁正反面、第38頁正面）。
⑶、小結：綜合審酌印證上開證人之證詞，應認被上訴人與劉家
柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」無訛。
２、劉家柯應無支付系爭不動產買賣契約第1期款（簽約款）200萬元：
⑴、系爭不動產買賣契約第3條第1項固約定：第1期款（簽約款
）約定付款金額200萬元，於簽訂本契約（100年10月6日）同時由買方（劉家柯）支付之，同時買賣契約書「價款支付表」，亦載明100年10月6日以原借款折抵200萬元，被上訴人並於收款人簽章欄內簽名用印，有系爭不動產買賣契約乙份（原審卷㈠第18頁正面、第20頁反面）在卷足憑。
⑵、惟查，基於以下證據及說明，應難認劉家柯有支付系爭不動產買賣契約第1期款（簽約款）200萬元：
ア、劉家柯於桃園地檢署101年11月1日受詢時陳稱：「這10筆土
地都是純粹買賣，之前他〈被上訴人甲○○〉欠我200萬，所以用土地來抵償，當時他還有帶我去看地，後來我有給他200萬，我以共計405萬價金買受，我已付清價款，事後200萬有銀行轉帳證明，至於欠款部分是99年他來跟我借錢，『此部分有借據可提供』，事後有人要買土地，我就賣了。）（他5869號卷㈠第55頁）。於桃園地檢署102年8月8日受訊時另再陳稱：（「問：借據？」『本票作為借據』。）（偵續273號卷第23頁），嗣於桃園地檢署103年2月12日偵訊時則又改稱：（「問：借款證明？」我們是好朋友，且甲○○過去有借有還，『沒有證明』。）（偵續273號卷第57頁）。足見，劉家柯前後陳稱3次變遷不一，應難遽加信憑。且劉家柯與被上訴人間果有以「本票作為借據」，為何伊於檢察署初次受詢時，未直接供承該情，仍堅稱「此部分有借據可提供」？更且，200萬元並非一筆小數目，究有無借據，劉家柯應知之甚明，其為何於檢察署應詢時，前後3次為不一致之陳述？足見，被上訴人與劉家柯間是否有200萬元債務，進而以該200萬元債務充作系爭不動產買賣契約之第1期款（簽約款），要難認為無疑。
イ、劉家柯於桃園地檢署102年3月27日受詢時陳稱：（「問：借
款200萬部分除支票外，有無證人可證明？」沒有，當時是在『我家』借的，我拿現金給告訴人〈被上訴人甲○○〉，是告訴人親自過來拿，除了金額可以從銀行的交易明細看出，沒有其他證據可證明。）（他5869號卷㈡第92頁），詎劉家柯於102年8月6日偵訊時則變遷改稱：（「問：如何交付2百萬給告訴人？」我陸續交付現金給告訴人。99年10月30日告訴人找我借200萬，我要她向他人借，但我沒有借給他，我要他先找別人借不夠我再借他，他於99年12月30日又向我借，我就親自去聯邦銀行領200萬現金用紙袋『開車交付給她』，她親自交付本票給我。當時只有我一個人，並沒有人看到我把二百萬給他。）（偵續273號卷第24頁），足見，關於劉家柯所稱之200萬元現款，究於何處交付，其前後供述變遷不一，信用性不足，自難率認劉家柯有交付200萬元予被上訴人。
ウ、況如依劉家柯所陳，伊係於99年12月30日親自去聯邦銀行領
取200萬現金用紙袋開車交付給被上訴人，被上訴人再親自交付本票給伊（偵續273號卷第24頁），惟被上訴人所開具之該紙本票發票日為「99年10月30日」（原審卷㈠第111頁正面），顯非99年12月30日。是被上訴人果有於「99年12月30日」向劉家柯借貸200萬元，同時開立本票作為擔保之用，被上訴人豈會開立發票日為「99年10月30日」之本票？又果被上訴人開立日期有誤，為何劉家柯迄未向被上訴人反應，甚要求更換？エ、尤有甚者，劉家柯固陳稱200萬元係以「現金」方式交付予
被上訴人。然查200萬元現款要屬一筆金額不低之款項，以現今金融業之發達，被上訴人開立金融帳戶並無何困難可言，縱被上訴人向劉家柯陳稱無帳號，劉家柯亦可要求被上訴人開立金融帳戶，再以轉匯方式較為安全，劉家柯何須干冒風險，以領取現金方式交付予被上訴人？オ、至於劉家柯固提出聯邦銀行大業分行綜合存款存摺以證明伊
有於99年12月30日提領現金200萬元（原審卷㈠第139頁至第141頁）。惟劉家柯102年8月6日受詢時已明確陳稱：「當時只有我一個人，並沒有人看到我把二百萬給他」（偵續273號卷第24頁），且劉家柯之陳詞又有上述反覆變遷矛盾，不足採信之情，是縱認劉家柯有於於99年12月30日提領現金200萬元，該200萬元是否確有借貸交付予被上訴人，應難認為無疑。
カ、再者，證人劉美玲於原審104年1月20日準備程序時亦結證稱
：「劉家柯是原告〈被上訴人甲○○〉的人頭」；（「問：〈提示原審卷㈠第20頁反面原證3〉價款支付表收款簽章是由何人簽章？」是原告簽章的，是我要求，因為做契約如果要像真的，必須如此。）（原審卷㈡第39頁正反面）。
キ、小結：系爭不動產買賣契約「價款支付表」欄固有載明「10
0年10月6日以原借款折抵200萬元」，被上訴人並於收款人簽章欄內簽名用印，惟徵諸劉家柯陳詞之重大瑕疵，及迄無法提出伊所謂的「借據」以實其說，參以證人劉美玲復證稱，價款支付表收款簽章是配合作假所簽具。足認，劉家柯應無支付系爭不動產買賣契約第1期款（簽約款）200萬元予被上訴人無訛。
３、被上訴人並未於「房地產權現場點交表」簽名蓋印，要與一般正常不動產交易買賣常情有間：
⑴、101年2月16日「房地產權現場點交表」（原審卷㈡第71頁）
，劉家柯固有於「買方姓名欄內」簽名，表示收受土地所有權狀捌份，建物所有權狀壹份，惟賣方姓名欄（宋德慶、甲○○）則俱未於該欄位內簽名蓋印。是被上訴人與劉家柯間果有系爭房地買賣事實，劉家柯豈會不要求被上訴人於該紙「房地產權現場點交表」上簽名蓋印，以確認：室內裝潢及固著附件、原契約約定附贈贈品齊全、鑰匙等等？同時避免後續產權紛爭？
⑵、又證人劉美玲於原審104年1月20日準備程序時亦結證稱：（
「問：請問證人今日庭呈系爭買賣契約第1頁房地現場點交表代表意義為何？」於正常買賣關係中，都會做現場點交表，並且結算稅費，才能視為案件結束。如果原告沒有同意做現場點交表時，就相當於沒有將房屋點交給買方。此份權狀過戶後，一直都放在我這裡，兩造沒有實際做點交，因為買賣契約不是真的。但劉家柯一直要跟原告請求資料，我認為這件買賣不是真的，所以不用真的交現場點交表，但是劉家柯一直有對原告施壓，要求一直要拿權狀，後來因為原告認為劉家柯肯幫他，所以要我把權狀交給劉家柯，我才會請劉家柯在現場點交表上簽名，但點交表上面其他部分沒有簽名結案，因為不是真的買賣，且劉家柯也知道。）（原審卷㈡第39頁反面至第40頁正面）。
４、被上訴人與劉家柯於100年10月6日（形式上）締結系爭不動產買賣契約後，旋於100年11月24日移轉所締契約標的所有權予劉家柯（不爭執事項第十點，本院卷第155頁反面、第
156 頁正反面），惟被上訴人另於隔年（101年）2月24日及7月23日分別繳付貸款13,812元乙節，有被上訴人所提新港區漁會放款利息清單2紙（原審卷㈠第33頁）在卷可稽。足認，100年10月6日之契約果係「買賣契約」，則被上訴人為何於101年2月及7月時，仍要支付對於新港區漁會之貸款？且系爭不動產買賣契約書第2條既已載明：「買賣總價款雙方議定為新台幣貳佰萬元及代償原賣方漁會貸款本息」（原審卷㈠第18頁正面），為何身為出賣人身分之被上訴人，仍須於101年2月及7月繳交對於新港區漁會之貸款？
５、尚難因劉家柯於101年1月11日「清償」吳美容新港區漁會借款2,007,012元，而回溯推認被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之系爭不動產買賣契約，實質上即是「買賣契約」：
⑴、新港區漁會103年12月24日東新漁十五信字第0000000000號函覆：
「經查本會借戶：吳美容於民國95年10月30日邀其配偶（宋德慶）為連帶保證人，向本會申貸新台幣284萬元，並提○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，○○○鎮○○段○○○○號及其000建號等共同設定第一順位抵押權403萬元，存續期間自民國88年1月22日至118年1月22日，本案於民國101年1月11日全數清償，另本會於101年2月2日開立抵押權抵銷同意書予李淑子代書。」，並有借款申請書影本、借據影本、借戶存款交易明細表、放款交易明細表、塗銷同意書影本各乙份（原審卷㈡第20頁至第26頁）在卷可稽。
⑵、新港區漁會104年6月28日東新漁十五信字第0000000000號函覆：
本會借戶：吳美容於民國101年1月11日清償全數本會貸款，清償款項2,007,012元，經查係由劉家柯於本會00-0000000帳戶內轉出償還，如借貸傳票所示（本院卷第81頁、第82頁）。
⑶、新港區漁會103年9月18日東新漁十五信字第0000000000號函覆：
「另本會借戶：劉家柯於民國100年12月15日向本會申請貸款新台幣200萬元，並提○○○鎮○○段0000000000000地號土地，○○○鎮○○段○○○○號及其000建號等共同設定第一順位抵押權260萬元，該案於101年1月11日撥貸入劉家柯於本會00-0000000帳戶內。」，並有臺東縣新港區漁會授信申請書、新港區漁會交易明細表、共用查詢單各乙紙（原審卷㈠第219頁、第222頁、第223頁、第225頁）在卷足憑。
⑷、由上述⑴至⑶可知，劉家柯固有於101年1月11日全數清償吳
美容新港區漁會貸款2,007,012元，惟劉家柯該筆款項來源，實係源自於以系爭部分不動產（即臺東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，○○○鎮○○段○○○○號及其000建號）擔保借貸所得，無異於係以系爭部分不動產之價金清償吳美容債務，劉家柯實質上顯無以自己財產清償吳美容債務。足見，尚難因劉家柯於101年1月11日清償吳美容借款2,007,012元，即遽認劉家柯實質上有支付任何買賣價金，進而回溯推認被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之系爭不動產買賣契約，實質上即是「買賣契約」。
６、尚難因系爭不動產業已移轉登記予劉家柯而為上訴人等人有利之認定：
⑴、按一般情形，如無其他反證，應「推定」登記簿上不動產所
有名義人對於登記簿上所載不動產擁有所有權，但不動產之「前」所有名義人對於「現」所有人爭執該當所有權之移轉時，則不在前述推定射程內，「現」所有名義人仍負有舉證證明自「前」所有名義人取得所有權之責任（日本最高判裁所第一小法庭昭和34年1月18日判決、第三小法庭昭和38年10月15日判決參照）。
⑵、查系爭不動產現固仍登記於劉家柯名下（原審卷(一)第22頁
至第30頁），惟因劉家柯與被上訴間實質上具有「前」「後」所有名義人之關係(因系爭不動產原係「借名登記」於被上訴人兄長宋德慶名下)，參照上開說明，不僅無法推定系爭不動產即為劉家柯所有，劉家柯之繼承人即上訴人等人更負有舉證證明自被上訴人處取得系爭不動產所有權之責任，茲因系爭不動產買賣契約書有前述不足採信之處，上訴人等人復未提出其他實證以佐其說，是自難因系爭不動產現仍登記於劉家柯名下，即可逕認劉家柯係以不動產登記簿上所載之取得原因（買賣）取得系爭不動產之所有權。
㈢、從而，綜合審酌交互印證上述多項證據及說明，應認被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」。
三、被上訴人應得請求上訴人等人將系爭坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○○號、000號、000號、000-0號、000-0號、000號、000號、000號、000號等9筆土地所有權移轉登記予被上訴人：
㈠、查被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」乙節，已如前述。
㈡、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並得類推適用民法關於委任關係終止、消滅等規定（最高法院91年度台上字第1871號判決、98年度台上字第76號判決參照）。
㈢、次按，借名登記契約，當事人締約之內容，僅在於以出名者之名義，登記為標的財產之所有人或其他權利人，應認原則上借名者得請求出名者將業已登記在其名義之財產返還於借名者。至於返還之時期，則應先視契約之約定，未約定者，基於借名登記契約係為借名者之利益而訂立，應認借名者原則上得隨時請求返還（詹森林，〈借名登記契約之法律關係〉台灣本土法學雜誌43期，2003年2月，第131頁）。
㈣、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541條分別定有明文。查被上訴人與劉家柯於100年10月6日所簽訂之（名義上）為「不動產買賣」之契約，實質上應為「借名登記契約」乙節，已如前述，又被上訴人業於原審起訴時表示終止系爭「借名登記契約」（原審卷㈠第4頁正面）。從而，被上訴人援依（類推）民法第541條規定（本院卷第150頁正面），請求上訴人等人將系爭坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○○號、000號、000號、000-0號、000-0號、000號、000號、000號、000號等9筆土地所有權移轉登記予被上訴人，應尚難認為無理由，應予准許。
四、上訴人等人得請求抵銷（扣除）1,960,428元：
㈠、查劉家柯與訴外人陳聖宗、陳慶興於101年8月9日就系爭借名登記契約中之部分不動產即臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉，締結買賣契約，以房地總價金340萬元出賣予陳聖宗、陳慶興2人，並於101年8月17日辦理移轉登記完畢等節，為兩造所不爭（不爭執事項第二十一點，本院卷第158頁反面），並有臺東縣成功地政事務所104年6月1日東成地登記字第0000000000號函覆臺東縣○○鎮○○段○○○○號、000建號相關登記資料（本院卷第94頁至第112頁）在卷可稽，並據證人陳慶興於桃園地檢署103年6月23日偵訊時證稱：（「問：劉家柯是否在101年8月17日○○○鎮○○段○○○○號土地及○○路00號房屋出賣給你？稅金由何人分擔？價金多少？」是劉家柯賣給我的，是土地與房子一起賣給我。我總共付了340萬元給劉家柯。稅金不是我付的。）（偵續273號卷第80頁）。足認，劉家柯出售臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉有取得340萬元買賣價金，應堪信為真實。
㈡、出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，如相對人為善意之第三人，自應受善意受讓或信賴登記之保護（最高法院98年度台上字第76號判決參照）。又無權利人將他人之權利基於有償契約處分者，即無權處分行為，並非當然無效。如其行為因依保護占有之規定而有效，即是因法律行為而受利益。其反面，對於真正權利人言，即是受損，既屬不法，自足構成不當得利。是不動產登記名義人將不動產讓與善意第三人而取得對價，則受益人對於真正不動產所有人自屬不當得利（孫森焱，〈民法債編總論．上冊〉，2014年10月修訂版，第154頁）。查本件被上訴人既未舉證證明訴外人陳聖宗、陳慶興2人買受系爭臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉係屬於惡意或有重大過失，徵諸前開說明，訴外人陳聖宗、陳慶興2人自應受善意受讓或信賴登記之保護。至於劉家柯因出售取得之340萬元買賣價金利益，對於被上訴人而言即受有損害，自構成不當得利。從而，被上訴人基於不當得利法律關係，訴請上訴人等人返還臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉之買賣價金340萬元利益，自難認為無理由。
㈢、惟按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查上訴人等人辯稱，下述代書規費及服務費、火險費、特種貨物及勞務費、地價稅、房屋稅、水電費及給付新港區漁會貸款等費用均應扣除（抵銷）等語（本院卷第128頁反面、第129頁正面）。基於以下理由，分別就不得抵銷、得抵銷部分，分別論述之：
１、不得抵銷部分：
⑴、關於「代書規費及服務費51,290元」部分（本院卷第130頁正面編號1）：
上訴人等人固提出「代繳規費及服務費明細表」乙紙（本院卷第131頁）為證。惟查：
ア、證人劉美玲於桃園地檢署103年2月12日偵訊時結證稱：（「
問：房地買賣規費與服務費何人所繳？〈101年度他字第5869號卷㈡第64頁〉？」是我向公司的請款單，是我收到價款5萬1千元時所簽收的。）；（「問：為何會在劉家柯那邊？」帳算出來後，我有告知甲○○，但甲○○說是劉家柯會過去拿收據與權狀，我有提醒讓劉家柯拿權狀好嗎，甲○○說沒關係。因為我懷疑劉家柯，所以我特別要求劉家柯必須在今日庭呈之房地產權現場點交表上簽收權狀。正常買賣是要雙方皆在點收單上簽名，並做稅費的切算，但是我都沒有做，我知道從頭到尾都是甲○○在付錢，所以我的點交表沒有結，也沒有交給劉家柯。甲○○事後還有打電話給我，要我不要再刁難他。規費與服務費是劉家柯當天〈101年2月某日〉以現金交給我的，『但甲○○先打電話跟我說這是他託給劉家柯的』。）（偵續273號卷第67頁）。
イ、又系爭不動產買賣契約，性質上屬於借名登記契約，劉家柯僅係出名者，實無理由為被上訴人支付51,290元之理。
ウ、又51,290元，非屬於微末金額，上訴人等人亦未提出相關現
金提領紀錄以實其說，自難信為真實。是上訴人等人請求抵銷該筆費用自難認為有理由。
⑵、關於「特種貨物及勞務費510,001元」部分（本院卷第130頁編號5）：
上訴人等人固提出「財政部臺灣省南區國稅局特種貨物及勞務費申報書」乙紙（本院卷第133頁）為證，惟查：
ア、該筆費用係劉家柯於101年8月9日「無權處分」臺東縣○○
鎮○○段○○○○號土地及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉，於101年8月30日所支付，要屬劉家柯個人因「不法行為」所生費用，與系爭借名登記契約毫無任何關係，豈能隨意主張抵銷。
イ、況劉家柯既明知無權處分臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地
及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉，基於誠實信用原則所發展出之下位原則（潔手原則），僅有尊重法律者始能基於法律為主張，上訴人等人之被繼承人既先不尊重法律違法於前，豈可再主張抵銷該筆費用。
ウ、更且，上訴人等人復未陳明援依何項法律基礎請求被上訴人
支付並抵銷該筆費用。是上訴人等人請求抵銷該筆費用自難認為有理由。
⑶、關於「101年3月至6月之貸款各13,812元」部分（合計55,248元）（本院卷第130頁編號16至19）：
上訴人等人固提出「新港區漁會存款存摺」為證（本院卷第136至第138頁）為證，惟查：
ア、證人林天生於桃園地檢署102年8月26日偵訊時結證稱：（「
問：告訴人〈被上訴人甲○○〉稱他與劉家柯有債務關係，你是否知情？」告訴人有向被告〈劉家柯〉借名，把臺東部份的土地借名登記給劉家柯。）；（「問：貸款是何人付？」是告訴人付的。）；（「問：每月繳多少？」1萬4千零30元。都是我和告訴人一起到劉家柯家中，將現金交付給他。）；（「問：為何不用轉帳？」因為告訴人已經登記於劉家柯名下，將貸款帳戶變成劉家柯，所以要由劉家柯的名下扣款。因為我們在夜市做生意，一個月有剩下金額就拿給劉家柯。）；（「問：告訴人有無親自回新港漁會繳交貸款？」是。他有回老家會順道前繳該筆貸款。是他一個人去漁會。去被告家拿錢給他，我有跟他一起去。）（偵續273號卷第40頁、第41頁）。
イ、證人劉美玲於桃園地檢署103年2月12日偵訊時亦結證稱：「
我知道從頭到尾都是甲○○在付錢，所以我的點交表沒有結，也沒有交給劉家柯．．．」（偵續273號卷第67頁）。
ウ、況系爭不動產買賣契約，性質上屬於借名登記契約，劉家柯
僅係屬於出名者，實無理由為被上訴人支付55,248元貸款之理。
エ、基於人類體驗認識之限界性，要求證人完整正確知覺、記憶
實際發生事件之始末全貌，並且毫無遺漏徹底表現陳述，毋寧是未充分考量人類體驗認識之限界性，亦是一反常識之觀點。何況，由於歷史事實稍蹤即逝，知覺、記憶不免多少夾雜些許錯誤，是證人之證述內容與客觀證據間無絲毫齟齬相間，實是相當的罕見（日本最高裁判所第二小法庭昭和52年8月9日裁定參照）。是縱認證人林天生所證與「新港區漁會存款存摺」所載每月繳付貸款約有218元之差距，參照上開說明，實難以此微小差距，即遽認證人林天生之證詞無足採信。
⑷、關於「補還原貸息不足7,012元」、「還原貸息3,123元」部分（合計10,135）（本院卷第130頁編號2、3）：
上訴人等人固提出「新港區漁會存款存摺」為證（本院卷第136頁、第137頁）為證，惟查：
ア、證人劉美玲於桃園地檢署103年2月12日偵訊時結證稱：「我
知道從頭到尾都是甲○○在付錢，所以我的點交表沒有結，也沒有交給劉家柯．．．」（偵續273號卷第67頁）。イ、系爭不動產買賣契約，性質上屬於借名登記契約，劉家柯僅係出名者，實無理由為被上訴人支付貸款之理。
ウ、「補還原貸息不足」（7,012元）、「還原貸息」（3,123元
）部分原均非劉家柯之債務，劉家柯實無為被上訴人支付之必要及理由。
⑸、關於「火險費1,924元」部分（本院卷第130頁編號4）：
上訴人等人固提出「新港區漁會存款存摺」為證（本院卷第136頁、第137頁）為證，惟查：該筆費用係劉家柯於101年1月2日就坐落臺東縣○○鎮○○段○○○○號土地及同段000號建物〈門牌號碼：臺東縣○○鎮○○路○○號〉與○○段000之0號、000號、000號土地，無權處分（設定抵押權）予新港區漁會所生之費用（本院卷第86頁至第93頁），要屬劉家柯個人因「不法行為」所生費用，與系爭借名登記契約毫無任何關係，豈能隨意主張抵銷。
⑹、關於「103年度地價稅2,807元」部分（本院卷第130頁編號8
）：上訴人等人就該部分並未提出實據以佐其說（本院卷第148頁反面），自難遽加信憑，此部分自不能予以抵銷。
２、得抵銷部分：
⑴、關於「水電費1,252元」部分（本院卷第130頁編號11至15）：
該部分水電費1,252元，被上訴人同意扣除（本院卷第149頁正面），故上訴人等人請求扣除水電費1,252元，應認為有理由。
⑵、關於「101年度地價稅2,546元」、「102年度地價稅2,807元
」、「101年度房屋稅2,546元」部分（合計7,899元）（本院卷第130頁編號6、7、9）：
ア、關於上開部分，上訴人等人計提出臺東縣稅務局101、102年
度地價稅繳款書、101年度房屋稅繳款書為證（本院卷第16頁至第18頁）。
イ、證人劉美玲於桃園地檢署103年2月12日偵訊時固結證稱：「
我知道從頭到尾都是甲○○在付錢，所以我的點交表沒有結，也沒有交給劉家柯．．．」（偵續273號卷第67頁）。惟查，證人劉美玲上開證詞係緊接於「所以我的點交表沒有結，也沒有交給劉家柯．．．」該段證詞之後（偵續273號卷第67頁），參以證人劉美玲於本件之角色地位為系爭借名登記契約之代書，自不可能參與系爭不動產之全部始末，是被上訴人主張依證人劉美玲之證詞，足認「101年度地價稅2,546元」、「102年度地價稅2,807元」、「101年度房屋稅2,546元」，係被上訴人繳交云云（本院卷第148頁反面），尚無足採。
ウ、證人宋慶德之證詞（他5869號卷㈡第62頁、第63頁；偵續27
3號卷第81頁、第82頁；原審卷㈡第35頁正面至第38頁正面），並無隻字片語敘及被上訴人有繳交上開年度之地價稅及房屋稅等情，是被上訴人主張依證人宋德慶之證詞，足認「101年度地價稅2,546元」、「102年度地價稅2,807元」、「101年度房屋稅2,546元」，係被上訴人繳交云云（本院卷第148頁反面），尚無足採。
⑶、關於劉家柯於101年8月27日「繳清貸款1,951,277元」部分（本院卷第130頁編號10）：
ア、關於劉家柯有於101年8月27日繳清貸款1,951,277元部分，
業據上訴人等人提出「新港區漁會放款利息清單」、「新港區漁會存款存摺」為證（本院卷第135頁、第138頁），應堪信為真實。
イ、查訴外人吳美容於95年10月30日邀其配偶（宋德慶）為連帶
保證人，向新港區漁會申貸284萬元，並提供臺東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，○○○鎮○○段○○○○號及其000建號等共同設定第一順位抵押權403萬元，存續期間自88年1月22日至118年1月22日，本件於101年1月11日全數清償，有新港區漁會103年12月24日東新漁十五信字第0000000000號函文乙紙（不爭執事項第十五點，本院卷第158頁，原審卷㈡第20頁至第24頁）。
ウ、次查，劉家柯於100年12月15日向新港區漁會申請貸款200萬
元，並提○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，○○○鎮○○段○○○○號及其000建號等共同設定第一順位抵押權260萬元（土地4筆、建物1筆），該案於101年1月11日撥貸入劉家柯於本會00-0000000帳戶內（放款2百萬元），有新港區漁會103年9月18日東新漁十五信字第0000000000號函文乙紙（不爭執事項第十三點，本院卷第157頁反面，原審卷㈠第219頁至第226頁）在卷可稽。
エ，再查，吳美容係於101年1月11日清償全數新港區漁會貸款，
清償款項2,007,012元，並由劉家柯於新港區漁會會00-0000000帳戶內轉出償還。另劉家柯再於101年8月27日清償全數新港區漁會貸款，清償款項1,951,277元，該款項係由劉家柯於新港區漁會00-0000000帳戶內轉出償還，亦有新港區漁會104年6月28日號東新漁十五倍字第0000000000號函文乙紙（不爭執事項第十四點，本院卷第157頁反面、第158頁正面，第81頁至第83頁）。
オ、綜合上述說明可知，系爭借名契約中之部分不動產（即臺東
縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，○○○鎮○○段○○○○號及116建號），劉家柯與被上訴人於100年10月6日簽訂系爭不動產買賣契約時，原有積欠債務，設定抵押權（負擔）予新港區漁會。嗣劉家柯利用出售臺東縣○○鎮○○段○○○○號及其116建號所得，全數清償對於新港區漁會之債務，並塗銷抵押權設定，使臺東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地成為無負擔之土地。換言之，劉家柯實質上係利○○○鎮○○段○○○○號及000建號之變形物（出售所得），清償吳美容或被上訴人之債務，使吳美容或被上訴人對於新港區漁會毋庸再負擔債務，使吳美容或被上訴人因而獲有利益，是劉家柯101年8月27日所清償之1,951,277元，如不許上訴等人主張扣除（抵銷），實質上無異於使被上訴人反而受有「不當得利」。
カ、況被上訴人於本件得請求臺東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○
○○○○號土地之所有權移轉登記，已如前述。該3筆土地於100年10月6日借名登記予劉家柯時，原有抵押債務，惟被上訴人於本件言詞辯論終結時，請求上開3筆土地之所有權移轉登記時，該3筆土地上已無抵押債務，此亦為被上訴人所不爭（本院卷第149頁正面）。足見，如不允上訴人等人得主張抵銷該筆1,951,277元，無異於使被上訴人因該借名登記契約，反而受有無須負擔抵押債務之不當利益。
⑷、綜上所述，本件上訴人等人得請求抵銷（扣除）之金額計為
1,960,428元（計算式：1,252元＋7,899元＋1,951,277元=1,960,428元）。
五、綜上所述，被上訴人援依借名登記法律關係，請求上訴人等人應將系爭9筆土地之所有權移轉登記予被上訴人，上訴人等人應以繼承被繼承人劉家柯所得遺產範圍內，連帶給付被上訴人1,439,572元（計算式：3,400,000元－1,960,428元＝1,439,572元），及自起訴狀繕本送達翌日起（103年6月18日，原審卷㈠第44頁）迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開超過應准許部分，未予詳究，遽為上訴人等人敗訴之判決，尚有未洽。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、關於假執行部分：本件被上訴人請求系爭9筆土地所有權移轉登記部分，雖陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然請求所有權移轉登記之訴，旨在求命上訴人等人為一定之意思表示，待判決確定後，視為上訴人等人已為意思表示（強制執行法第130條第1項規定參照），無從假執行，故此部分假執行之聲請應予駁回。至於被上訴人請求金錢給付勝訴部分（1,439,572元），兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之聲請，經核於法皆無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至被上訴人敗訴之部分，假執行之聲請即失所依附，自應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，逐不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林信旭以上正本係照原本作成。
本件二造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 徐文彬