臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第27號上 訴 人 蔡清陽
許宗正共 同訴訟代理人 陳信伍律師被上 訴人 飛利開發股份有限公司
（即兆豐資產管理股份有限公司之承當訴訟人）法定代理人 夏郁雯訴訟代理人 許泰維上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年4月27日臺灣臺東地方法院104年度訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於104年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。所謂承當訴訟，即由該第三人接替為移轉當事人之地位，按當時訴訟進行之程度續行訴訟之謂。原當事人前此所為之訴訟行為固仍然有效，並溯及於行為時對於該第三人發生效力（最高法院101年度台上字第86號判決要旨參照），從而第三人經兩造同意許其承當訴訟後，原當事人脫離訴訟，由該第三人接替續行訴訟。本件上訴人起訴請求兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司）應將台東縣○○市○○段○○○ ○號（重測前：
○○市○○段○○○○○號）土地、同段00建號建物、同縣○○鄉○○段○○○○號（重測前○○○鄉○○段○○○○號）土地（以上3 筆不動產應有部分均為全部，下合稱系爭不動產，並分別以地號及建號稱之），台東縣台東地政事務所民國（下同）94年4月6日東地所字第021670號以讓與為原因設定本金最高限額新台幣（下同）420萬元、權利存續期間自73年6月14日至108年6月14日之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷，經原審判決駁回上訴人之訴，系爭抵押權嗣於104年4月29日以讓與為原因移轉登記予飛利開發股份有限公司（下稱飛利公司），有系爭不動產登記謄本可憑（見本院卷第10- 15頁），兆豐公司請求本院裁定命飛利公司承當訴訟（見本院卷第31- 32頁），飛利公司亦具狀聲明承當訴訟（見本院卷第52- 53頁），上訴人則對其承當訴訟表示無意見（見本院卷第63頁），依首開說明，本件訴訟即由飛利公司接替兆豐公司之當事人地位續行訴訟，兆豐公司則脫離本件訴訟，爰列飛利公司為本件被上訴人，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：訴外人許侯菊即上訴人許宗正之母前於73年6月14日向台東區中小企業銀行股份有限公司（下稱台東中小企銀，已併入荷蘭銀行）借款，先行以其所有000 地號土地及其上00建號建物為擔保，設定本金最高限額75萬元之抵押權予台東中小企銀，又於80年10月28日以其所有000 地號土地為擔保，設定本金最高限額75萬元之抵押權登記予台東中小企銀，同日辦理變更前開抵押權設定內容為以系爭不動產為共同擔保，本金最高限額為420 萬元。訴外人許侯菊實際借款金額僅400萬元，早於88年7月19日即清償完畢，其對抵押權人已未負有任何債務，雖另就其子即訴外人許宗基對於台東中小企銀之7500萬元借款債務擔任連帶保證人，惟其於80年10月28日設定系爭抵押權予台東中小企銀時，並未再行簽訂「其他約定事項」，僅於73年6 月14日借款時有簽訂「其他約定事項」，是該保證債務不在系爭抵押權之擔保債務範圍內，且系爭抵押權登記存續期間至103年6月14日，已逾30年。上訴人許宗正及蔡清陽分別於88年7月27日及100 年4月15日以買賣為原因，登記為000 地號土地、00建號建物及
000 地號土地之所有權人，訴外人兆豐公司受讓台東中小企銀對訴外人許宗基之借款債權（下稱系爭債權），並於94年4月6日以讓與為原因登記為系爭抵押權之權利人，被上訴人輾轉受讓系爭債權，並於104年4月29日登記為系爭抵押權之抵押權人，因系爭抵押權之登記現況顯已妨礙伊等對於系爭不動產之使用收益等情，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人抗辯：訴外人許侯菊前於73年間以系爭000 地號土地及其上00建號建物為擔保，先行設定本金最高限額75萬元之抵押權予台東中小企銀，復於80年間因向台東中小企銀借款400 萬元，故追加系爭000地號土地設定本金最高限額420萬元之抵押權予台東中小企銀。其於73年及80年之抵押權設定，顯然係對台東中小企銀所負之債務，為一連續且不可分之擔保，故訴外人許侯菊於73年所簽訂之抵押權設定契約書（含其他約定事項，內載該抵押權擔保範圍包括訴外人許侯菊對於抵押權人台東中小企銀現在【包括過去所負、現在尚未清償】將來所負之會金、借款、票據、損害賠償等以及其他一切債務，包括保證債務，及於該抵押權所定債權本金最高限額之內之清償及其利息、遲延利息、違約金、抵押權費用、以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償），於嗣後追加系爭000 地號土地為抵押物之抵押權設定亦有適用無疑。訴外人許侯菊於85年間擔任訴外人許宗基與台東中小企銀7500萬元消費借貸契約之連帶保證人，而訴外人許宗基於97年9 月底仍有7475萬6000元未償還，依上開說明，系爭抵押權擔保範圍自包含該連帶保證債務，系爭抵押權擔保之債權仍然存在，上訴人本件請求為無理由等語。並答辯聲明：上訴駁回。
三、爭執事項：（見本院卷第45頁正面）系爭抵押權所擔保之債權，是否包含訴外人許侯菊為訴外人許宗基向台東中小企銀借款7500萬元之連帶保證人所負之保證債務？
四、得心證之理由：㈠民法第881 條之1第2項規定：最高限額抵押權所擔保之債權
，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；第881條之4第1、2項規定：最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。前項確定之期日，自抵押權設定時起，不得逾30年，逾30年者，縮短為30年；第881 條之6第1項規定：最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同；第
881 條之12第1項第5款前段規定：最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定。上開規定，係於96年3月28日增訂，同年9月28日施行。且修正之民法第881 條之1至881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明文。
㈡96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881 條之1第2
項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881條之1第2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號民事判決意旨參照）。
㈢訴外人許侯菊前於73年6月18日以其所有系爭000地號土地及
其上00建號建物作為抵押物，設定本金最高限額75萬元、存續期間自73年6月14日至88年6月14日之最高限額抵押權登記予台東中小企銀，當時並有簽訂「其他約定事項」，而「其他約定事項」第一點載明：擔保物提供人所提供之抵押物擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台東中小企銀（包括其總行及各分支機構）為擔保對該銀行現在（包括過去所負、現在尚未清償）將來所負之會金、借款、票據、損害賠償等以及其他一切債務（包括保證債務）；嗣於80年10月28日以系爭000 地號土地為擔保，設定本金最高限額75萬元、存續期間自73年6 月14日至88年6 月14日之最高限額抵押權登記予台東中小企銀，同日辦理變更前開抵押權設定內容為以系爭不動產為共同擔保，且本金最高限額為420 萬元，存續期間則自73年6月14日至108 年6月14日，並完成系爭抵押權之登記。再者，訴外人許侯菊於84年4 月12日向台東中小企銀借款400萬元，於88年7月19日已全數清償完畢，嗣於88年7月27日以買賣為原因將000地號土地及00建號建物移轉登記為上訴人許宗正所有；於100年4月15日以買賣為原因將000 地號土地移轉登記為上訴人蔡清陽所有。又台東中小企銀嗣後將系爭抵押權讓與兆豐公司，並於同年4月6日辦理系爭抵押權之讓與登記，被上訴人則於104年4月29日因受讓而登記為系爭抵押權之權利人等情，有系爭不動產登記簿謄本、登記謄本、放款帳卡明細、異動索引、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利移轉變更契約書等可憑（見原審卷第10-11、17、20、23-25、27-28、32- 43、61-66、77- 84頁；本院卷第10-15頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。系爭抵押權係於80年10月28日即民法物權編96年9月28日修正施行前設定之最高限額抵押權，其存續期間雖逾30年，依前開說明，依然有效。
㈣訴外人許宗基前於85年11月30日以訴外人許侯菊、張嬿娟、
葉雪珠為連帶保證人，向台東中小企銀借款7500萬元，其借據第7條第3項載明：「借款人在借款期間未按期攤還本金或本息或未按期付息時，借款人及連帶保證人均承認本借款之償還均喪失其（期之誤）限利益，經貴行之請求應立即清償或任憑貴行處分擔保物充償。」而台東中小企銀嗣於94年1月28日將系爭債權讓與訴外人兆豐公司，並於同日公告見報；訴外人兆豐公司於95年7 月18日再將系爭債權讓與訴外人聖泰資產管理股份有限公司之交割名義人邱容嬌、朱嶺生，而訴外人許侯菊就訴外人許宗基借款債務所負之連帶保證債務，至97年9 月底尚有7475萬6000元未清償等情，有借據、財團法人金融聯合徵信中心當事人查詢個人資料（信用報告）回覆書、貸款轉讓合約、報紙公告、申請書等可稽（見原審卷第85-88、75-76頁）。
㈤台東中小企銀於90年1 月16日以其為系爭抵押權之權利人，
因訴外人許宗基於85年11月30日邀同訴外人許侯菊等人，向其借款7500萬元，而訴外人許宗基自89年5 月15日起即未按時繳納本息，尚積欠本金7482萬5100元，依約定視為全部到期，因000 地號土地及00建號建物已移轉登記為許宗正所有，具狀以訴外人許侯菊為債務人及上訴人許宗正為相對人向臺灣臺東地方法院（下稱台東地院）聲請裁定拍賣抵押物即系爭不動產以資受償，經台東地院於90年2月5日以90年度拍字第30號民事裁定准予拍賣，該裁定於同年月15日送達，並於同年25日確定等情，有該裁定送達證明書影本及台東地院90年度拍字第30號拍賣抵押物民事聲請事件影卷附卷可參（見原審卷第93、105- 118頁），依前開說明，系爭抵押權所擔保之債權額，即因此而告確定。訴外人許侯菊向台東中小企銀借貸之400萬元，雖早於88年7月19日即清償完畢，已如上述，倘訴外人許侯菊認為系爭抵押權所擔保債權之範圍不及於其任訴外人許宗基上開借款債務之保證債務，豈會在收受上開拍賣抵押物裁定後未作爭執而任其確定之理，且73年設定之抵押權與80年設定之系爭抵押權，其存續期間之起始日均為73年6月14日，二者之差異僅在系爭抵押權增加000地號土地為抵押物，並將本金最高限額提高為420 萬元，並延長存續期間，足見設定系爭抵押權之雙方均認定系爭抵押權係延續73年之抵押權而來，自不因訴外人許侯菊於80年10月28日設定系爭抵押權時，未另行簽訂上開「其他約定事項」，而使系爭抵押權擔保之債權範圍有所不同。
㈥台東中小企銀另以台東地院86年度促字第4306號確定之支付
命令為執行名義（即訴外人許宗基、許侯菊、張嬿娟、葉雪珠應連帶給付7500萬元及利息、違約金等予台東中小企銀），聲請對債務人即訴外人許宗基、許侯菊、張嬿娟、葉雪珠等人強制執行，經台東地院以90年執字第1646號受理（該執行卷宗因逾保管期限已銷燬，見原審卷第135 頁），嗣因台東中小企銀聲明拍賣無實益及債務人無其他可供執行之財產，致未執行，台東地院於90年11月20日核發90年執字第1646號債權憑證予台東中小企銀，台東中小企銀嗣於92年12月8日以該債權憑證為執行名義，聲請對訴外人許宗基、許侯菊、張嬿娟、葉雪珠強制執行，而聲請拍賣訴外人許宗基、許侯菊、張嬿娟所有坐落台東縣○○鄉之土地及建物，嗣經3次拍賣無人應買，於94年2月3日進行特別變賣程序後之減價拍賣，仍因無人應買而視為撤回本件之執行等情，業經本院調閱台東地院92年度執字第7092號執行卷宗查閱屬實，並有該執行卷宗之節錄影本可參（見原審卷第97-104頁；本院卷第85-95頁）。
㈦據上，系爭抵押權所擔保之債權範圍包含訴外人許侯菊擔任
訴外人許宗基上開借款之連帶保證人所負之保證債務至明，上開保證債務既尚未清償，上訴人主張系爭抵押權因所擔保之債權為400 萬元已清償而不存在，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 9 月 23 日
書記官 溫尹明