臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第37號上 訴 人 鍾承佑訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師被上訴人 林誌明訴訟代理人 余道明律師上列當事人間確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院103年度訴字第92號中華民國104年6月12日第一審判決提起上訴，本院於105年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項部分暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段八五五建號建物即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○○號房地，於民國102年6月17日登記，收件字號：
花資登字第000000號）之抵押權及所擔保之債權，於新臺幣貳佰壹拾捌萬捌仟元之範圍不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、上訴人方面
一、上訴人起訴主張：
(一)按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例參照。本件上訴人從未向被上訴人借貸，更未同意設定抵押權，實則為遭他人竊取文件並偽造文書所致，爰請求塗銷本件房地抵押權之登記；惟被上訴人否認，並已向原審聲請抵押物拍賣，有原審102年度司拍字第66號裁定，足認兩造間就本件房地抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。從而，上訴人提本件確認之訴有確認利益。
(二)上訴人自出生即智能不足，僅能自理簡單生活事務，無法正常判斷事理，無能力找民間借貸，也無此需要，平時大多時間在家，無人陪伴，僅偶爾會隨父親即訴外人戊○○出門工作，領有中度智障身心障礙手冊。訴外人戊○○愛子心切，於民國99年8月間購買花蓮縣吉安鄉○○○○○○段000地號土地及坐落其上○○段000○號建物即門牌號碼○○○街000巷00號（下稱系爭房地），並於同年9月7日過戶登記於上訴人名下。訴外人丙○○為訴外人戊○○之養女、上訴人之妹妹，與家人同住，惟自小即難以管教，叛逆成性，成年後與家人相處不睦，在外結交損友，缺錢花用即返家索取。訴外人丙○○在知悉訴外人戊○○購買系爭房地登記在上訴人名下後，竟處心積慮從中獲取好處，於102年3月以後陸續利用上訴人之智能不足及偽造上訴人名義向被上訴人（上訴人及上訴人家人均不認識）借款不詳金額，並於102年6月17日登記（收件字號：花資登字第000000號）就系爭房地設定擔保本金新臺幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，上訴人已經提起刑事告訴，另訴外人丙○○偽造文書以上訴人名義購買車輛，後車貸均未繳納，汽車賣方竟對上訴人提出詐欺告訴一案，亦經臺灣臺北地方法院102年度北簡字第11377號判決、原審103年度花簡字第67號被上訴人和潤企業股份有限公司自認上訴人非本票發票人之筆錄在案。
(三)最高法院83年度台上字第1853號判決要旨：「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第357條規定自明。」上訴人對於被證一借據（下稱系爭借據）、被證二本票（下稱系爭本票）之簽名與指印，均否認真正，上訴人不曾向被上訴人借貸，也沒見過該借據，被上訴人應就系爭借據為上訴人簽名負舉證責任。又最高法院80年台上字第2517號判例意旨：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文。足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。」上訴人否認收取借款，因上訴人不曾借款，故未曾收取款項乃屬當然。且觀被上訴人自認款項係交付予訴外人丙○○兌現取得，非交付予上訴人，亦欠缺要物性，兩造不成立消費借貸關係。換言之，上訴人是一連串遭偽造文書之受害者，確實無借款及收款之事實。
(四)原證八臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官起訴書，其中犯罪事實一中㈢至㈧共6個犯罪事實，都是指涉訴外人丙○○、乙○○與其他共犯等基於行使之意圖而共同偽造上訴人之簽名、印文，可見本件系爭借據及本票係遭訴外人丙○○等人偽造，並非單一偶然事件，而是其等長期以來基於上訴人智能不足所為之計畫性犯罪行為。又上開起訴書犯罪事實一㈦即為本件之背景事實，其載：「丙○○、乙○○利用丁○○為中度智障人士，意圖為自己不法之所有，基於詐欺、偽造文書、意圖行使而偽造有價證券之犯意，因前開贈與過戶一事未果，為向甲○○借貸金錢，而將丁○○所有上開土地先於102年4月23日，由丙○○、乙○○陪同丁○○本人至花蓮縣吉安鄉戶政事務所，利用丁○○智識有限之機會，促請丁○○於申請書上簽章，聲請發給丁○○之印鑑證明。另持上開房地之相關土地登記文件、丁○○之印鑑證明，向不知情之甲○○、黃達芬詐稱：丁○○欲持上開土地借貸乙事，並偽造『丁○○』之簽名（含指紋），簽立本票、借據各1紙，使甲○○誤信為真，陷於錯誤，誤信丁○○有意以上開房地抵押借款，進而於102年6月17日設定抵押300萬元完成後，以開立甲○○為發票人之未指定受款人支票30萬元、188萬8千元各1紙、現金若干元予丙○○之方式，借款250萬元，上開支票由丙○○持票提示，使甲○○受有財產損害，足生損害於丁○○及甲○○管理文書之正確性。此部分涉犯偽造之簽名、印文、有價證券，詳如附表所示。」基此，依上開起訴書可知，系爭借據及本票，其上之簽名及指印確實係遭訴外人丙○○等人所偽造，從而，本件兩造間借款債權並不存在，因此系爭抵押權亦基於抵押權之從屬性而不存在。
(五)此外，起訴書提及訴外人丙○○、乙○○利用上訴人智識有限之機會，陪同上訴人本人至花蓮縣吉安鄉戶政事務所，促請上訴人於申請書上簽章，聲請發給上訴人之印鑑證明等等，可見上訴人根本不知該印鑑證明之用途為何，只是受訴外人丙○○、乙○○欺騙而申請印鑑證明。再者，上訴人既然智識有限不知印鑑證明用途，更遑論上訴人得以知悉訴外人丙○○將來會持該印鑑證明向被上訴人借款。由此可見，上訴人根本不可能授權訴外人丙○○向被上訴人借款，否則訴外人丙○○也不需要偽造上訴人之簽名、印文。況且，印鑑證明本身為一中性行為，除得以證明與印鑑章相同外，並未有任何主觀授權之意，更不代表持他人之印鑑證明即得向任何人借錢，此為至明之理。然而，訴外人丙○○向被上訴人謊稱上訴人欲向其借款250萬元時，被上訴人竟然僅憑一紙印鑑證明就相信上訴人授權訴外人丙○○辦理借款事宜，而未與上訴人有任何確認之動作，上訴人亦未曾與被上訴人接觸並表示其有借貸之意願，從而，被上訴人欲行使返還借款等權利，應向實際收受250萬元之訴外人丙○○主張，且根據閱覽資料，訴外人丙○○之說法也證明所借得的款項是由訴外人乙○○領走，被上訴人既無從證明資金是交給上訴人，自屬對於要物性之欠缺，而與上訴人無關。從而，上訴人從未向被上訴人借款，更無可能同意設定抵押權，也未曾見過借據，未收領款項，更不知道該款項由何人取走，兩造間無消費借貸關係（亦無其他契約關係）。實則，本件系爭房地之抵押權設定所需資料係遭訴外人丙○○利用上訴人之智障缺陷及偽造文書方式辦理設定（業具提出告訴），過程上訴人完全不知情，其設定未經上訴人同意，自與上訴人無涉。又相關卷證內並無上訴人書面同意或出具相關文件資料，無表見之外觀。
(六)確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。今上訴人鄭重否認與被上訴人間有金錢借貸關係，若被上訴人主張與上訴人間有消費借貸之法律關係，自應就上訴人曾借款而有金錢之交付之事實、以及就該消費借貸法律關係所須具備之特別要件即「借貸意思表示相互一致」之事實負舉證責任，否則本件抵押債權即屬不存在，而可塗銷抵押權登記。本件上訴人係受害者，遭人偽造文書冒貸甚明，被上訴人在辦理借貸時不可能不知，並於受檢察署傳訊後應已得知上訴人係遭偽造文書，竟仍向原審聲請抵押物拍賣之裁定，其心顯有可議。爰依民法第767條中段及民事訴訟法第246條規定，提起本訴，並聲明：1.確認被上訴人就系爭房地，於102年6月17日登記（收件字號：花資登字第0000000號）擔保本金300萬元之普通抵押權及抵押債權均不存在；2.被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、原審判決上訴人一部勝訴一部敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)被上訴人辦理貸款過程中，丙○○從未表明是以上訴人代理人身分締約，被上訴人也承認非因丙○○表明是以代理人身分才締約，故根本沒有代理之意思，更無可能構成表見代理：
1.被上訴人警詢筆錄自承是訴外人李○○出面交付文件，並非由丙○○以代理人身分辦理貸款：
關於向被上訴人辦理貸款之過程，被上訴人於102年9月3日警詢筆錄自承：「…還有丁○○的身分證明文件、印鑑章、印鑑證明等資料，是李○○拿到我家親手交給我的，至於誰拿給他的我就不知道，是否由丁○○親自簽名、捺印或蓋章，我就不知道。」、「借據是在我家事先寫好後，李○○跟他的朋友及丙○○三個人到丁○○上班的地方，找丁○○簽訂借據、本票（N0.000000），至於是如何簽訂的，我就不清楚。簽訂之後本票及借據是李○○到我家親手拿給我的。」（上證一，本院卷一第14-15頁），與被上訴人於本案抗辯是丙○○交付相關上訴人之文件使其產生表見代理信賴之情形迥異；且以被上訴人上開說法也證明丙○○從未向被上訴人表達過伊為上訴人之代理人，何來表見代理成立？原判決在無證據情況下卻認為丙○○交付文件等情使被上訴人產生表見代理云云，顯與證據不符。
2.被上訴人是因為看到丙○○與上訴人住址相同，又是兄妹才同意貸款，非因相信丙○○對外宣稱是上訴人代理人之意旨所致：
被上訴人於103年10月31日偵訊筆錄證述：「（問：當時找你借錢時，丙○○或乙○○有無出示丁○○的委託書？）就是我看他們住址都一樣，是親兄妹，我就想說不會有什麼問題。」（上證二，本院卷一第18頁），顯見並未如原判決所認定係因為丙○○稱是上訴人之代理人，使被上訴人誤信所致。
3.丙○○從未向被上訴人表達以上訴人代理人身分辦理貸款之意思：
再參酌丙○○103年10月14日偵訊筆錄陳述：「（問：依據丁○○為輕度智障。他會知道辦印鑑證明要做什麼？）他不知道。因為我也不知道印鑑證明能幹嘛。是乙○○叫我去辦丁○○的印鑑證明的，他跟我說我去辦印鑑證明我名下就會有我哥哥的財產，我本來說不要，但他說不會怎樣，叫我辦一張給他，所以我就帶丁○○去辦印鑑證明。」、「（問：是否知道後來丁○○的房地被設定抵押300萬元予甲○○嗎？）不知道。（問：是否知道甲○○是何人？是否知道國聲計程車行？）我有去過○○計程車行，乙○○叫我進去簽名，叫我不用看。裡面的人都沒有跟我講話，裡面有男有女，我問乙○○是誰，他說有一個是他朋友。」（上證三，本院卷一第24頁背面），丙○○自承並不知道乙○○指示帶上訴人辦理印鑑證明作何用途，甚至連以系爭房屋向被上訴人辦理貸款乙情都不知道，豈可能成立表見代理？質言之，丙○○根本不知道是要拿系爭房屋向被上訴人貸款，又如何有可能有丙○○向被上訴人表達代理之實？如果連所謂的代理人丙○○都不知道有辦理貸款這件事情，豈有表見代理之事實？則原判決認為丙○○向被上訴人表示為上訴人之代理人意旨辦理貸款，顯與事實不符。
4.又警詢筆錄通常是記載要旨而非逐字，所以無法從筆錄記載的方式去了解受詢問人的回答是否流暢、完整，且上訴人有智能障礙，應為不爭的事實，對於未授權同意借貸及辦理系爭抵押權之設定已否定在案，原判決雖認係表見代理，但若根據被上訴人、丙○○於刑事案件之陳述（即上證一至上證三），可知實際向被上訴人表達借款之人並非丙○○，而是乙○○，甚至丙○○回答伊根本不知道拿這些資料要做何用途，所以丙○○當無可能以上訴人代理人之名義向被上訴人表達借款之意思表示，倘連代理的外觀都沒有，更遑論構成表見代理。
(二)本件上訴人智能障礙，是受害者，對於丙○○、李○○及乙○○等人找被上訴人辦理貸款乙情根本不知，更無任何表示行為足使被上訴人相信代理，欠缺表見之實：
1.依民法第169條規定及最高法院70年台上字第657號判例意旨：「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」原判決理由顯已與上開判例意旨相違背。
2.更何況，表見代理要件之一「由自己之行為表示以代理權授與他人」，試問：本案上訴人有何行為表示以代理權授與他人？原判決未敘明，而事實上，被上訴人辦理貸款過程中，從未見過上訴人，也承認丙○○並未出示委託書，則整個過程中，上訴人根本沒有任何對外之行為足使被上訴人相信丙○○有代理權。縱使以原判決理由來看，原判決也僅認為是因為丙○○持有相關上訴人與系爭房屋之文件而已，則何來上訴人以自己之行為表示以代理權授與他人？參照上開實務見解，也絕非僅以手中持有文件就可成立表見代理。
3.更進者，表見代理要件之一「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」，試問：本案上訴人豈知悉丙○○表示為其代理人而不為反對之表示？如前所述，上訴人本身是智能障礙，對於申辦印鑑證明作何用途根本不知，對丙○○與李○○、乙○○前往找被上訴人辦理貸款乙情，上訴人豈有知悉？丙○○、乙○○、李○○未經上訴人同意擅自在外持文件向被上訴人貸款，有哪一部分之事實是上訴人所知悉？因為整起事件就是丙○○、乙○○之犯罪行為，原判決以丙○○之犯罪行為稱對被上訴人構成表見代理，實有違誤。
4.綜上，丙○○持有上開文件為一中性行為，原因可能五花八門，故不能僅憑持有文件乙情即認有消費借貸行為之代理權授與之表見行為，且持有文件也不能作為代理權授與之外觀。尤其，持有上開文件，到底是代理買賣？設定抵押？消費借貸？使用借貸？辦理預告登記？信託登記？贈與？或根本是如本案因犯罪行為取得？不能僅因金錢係從甲帳戶匯款至乙帳戶，就認為甲向乙借錢。從而，原判決過度寬認持有文件所代表之意涵，除牴觸上開最高法院見解外，尤其在本案被上訴人根本都沒查證之情況下，豈可能產生足以信賴之基礎？
(三)否認被上訴人交付金錢予上訴人，否認上訴人為借款人，上訴人也沒有拿到借款：
1.原判決係以丙○○為表見代理人，故亦成立表見代理收受款項為由，認定以符合消費借貸契約要物性之要件，惟查：上訴人確實未曾收到被上訴人金錢，欠缺要物性，應為兩造所不爭執，但是否因上訴人之表見代理而使上訴人收到金錢之效果？
2.表見代理之本質仍屬無權代理，僅在符合「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」要件時始對於第三人應負授權人之責任，在認定上本不宜擴張解釋或過度寬認。且縱使是表見代理，亦需就成立表見代理之事項為何做區分，絕非一成立表見代理，代理範圍就是沒有界線。換言之，與他人成立消費借貸意思表示合致之表見代理，與收受金錢之表見代理，係屬二事，必須從構成表見代理之具體事項或本人行為來特定所代理之事務，此亦為前述所稱縱使是代理，也應辯明到底是代理買賣、設定抵押、消費借貸、使用借貸、辦理預告登記、信託登記、贈與。
3.從而，倘若以原判決之理由，可知認為丙○○因持有印鑑證明等重要文件而構成表見代理，然持有文件之事實與得否表見代理收受金錢無涉。無論是丙○○所持有之印鑑證明、房屋土地權狀、身分證影本等，均與收受金錢之行為毫無關聯性，故自不能以丙○○持有上開文件即謂構成消費借貸之表見代理，也構成收受金錢之表見代理，原判決為區分認定，混淆兩件不同事實，亦有違誤。
(四)原證八花蓮地檢署檢察官起訴書，其中犯罪事實一㈦即為本件之背景事實（上證四，見本院卷一第30頁），對於整起事件為犯罪行為，上訴人為被害人等事實極為明確，而包括相關借據、本票等消費借貸行為中極為重要之文件均非上訴人簽名同意，而被上訴人為貪圖4個月，三分之利息，於借款時已經預知，卻未盡查證，徒以丙○○、乙○○等人之謊言即信，最終若如此高利息與本金需由上訴人全數承擔，是非錯亂。另本件的爭點在上開起訴書犯罪事實一㈦的部分，丙○○於原審104年度訴字第27號偽造有價證券等案件104年8月3日於原審審理時，曾轉換證人接受交互詰問，並引用丙○○之證述（本院卷二第161頁）為本案之證據。又原審104年度訴字第27、99號刑事判決犯罪事實一、㈣部分，即針對本案為丙○○與乙○○二人利用上訴人為中度智障人士，意圖為自己不法所有，基於詐欺、偽造私文書，意圖行使偽造有價證券之犯意聯絡，持相關土地登記文件、上訴人印鑑證明，並於私文書、本票上偽造「丁○○」之署名、捺指印所致，證明上訴人為受害人，未向被上訴人借款，原判決未顧及整起事件之合理性與公平性，僅憑丙○○持有文件乙情就謂構成表見代理，除事實認定容有違誤外，也錯誤適用民法第169條表見代理之構成要件。
(五)最高法院55年台上字第1054號判例：「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」本件丙○○偽造上訴人簽署向被上訴人借錢，既經原審104年度訴字第27號、104年度訴字第99號刑事判決查明未經上訴人同意在案，即屬「不法行為」，不僅無代理行為，且亦無可能構成表見代理。再者，依丙○○於刑事案件的證詞，可見對於其持有上訴人的印鑑證明，要向被上訴人做什麼事情都不是很清楚，而且過程也均無照會上訴人，相關簽名都由乙○○偽造，故丙○○連基本的表見代理行為都沒有，是原判決誤認丙○○有表見代理云云，有適用法令違誤之處。
(六)上訴人並不了解系爭抵押權設定當時，有無提出所有權狀，因為當時丙○○拿上訴人的相關文件辦理系爭抵押權登記時，上訴人並不知情也未參與。依系爭房地之異動索引顯示（本院卷一第96-99頁），系爭房地分別在102年6月11日及同年8月2日申請書狀補給，而系爭抵押權設定為102年6月17日，顯示權狀係在遭換發後即被持以辦理抵押權設定登記。而系爭房地之所有權狀曾經丙○○有申請補發過，但是沒有辦成，系爭房地之權狀是由上訴人之母親陳○○在保管，目前由陳○○持有中，陳○○並沒有發現權狀有遺失過。
(七)法令並無禁止中度智能障礙人士得考取駕照，且對於上訴人是否為智能障礙之考核，並非有無考取機車駕照為標準，而係以專業醫師之鑑定為準。依財團法人佛教慈濟綜合醫院身心醫學科心理衡鑑報告（本院卷一第160-161頁），上訴人鑑定結果為中度智能不足，該鑑定結果於本案事件發生前十年餘（89年），不可能造假，上訴人也不可能在當年預知未來十年後會面臨本案事件，故上訴人對於貸款及抵押權設定乙情，根本不瞭解。
(八)上訴人與被上訴人間並無消費借貸關係，也無抵押權物權登記之關係，故依民法第767條中段規定主張排除系爭抵押權之設定。並上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及坐落其上花蓮縣○○鄉○○段○○○號建號建物（即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○○號），於102年6月17日登記（收件字號：花資登字第OOOOOO號）擔保本金300萬元之普通抵押權及抵押債權於218萬8千元部分不存在。3.被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。4.第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又最高法院100年度台上字第387號判決意旨認：「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用」。另最高法院86年度台上字第717號判決意旨認：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任」；同院95年度台上字第2943號判決意旨認：
「文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任」；福建高等法院金門分院85年度上字第8號判決意旨亦認：「按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證，最高法院著有19年上字第2354號判例。又印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，根據民事訴訟法第358條規定，即應推定該證書亦為真正。
(二)訴外人李○○於102年5、6月間某日前來被上訴人住處向被上訴人表示上訴人與訴外人丙○○希望以系爭房地作為擔保，要向被上訴人借貸250萬元，借貸期間為4個月，利息願意給3分利，問被上訴人是否願意幫忙？被上訴人當時衡量後，向訴外人李○○稱：原則上同意該借款條件，但希望能去公證處辦理公證，而且要先辦理抵押設定才撥款。訴外人李○○隨即表示會回去和上訴人與訴外人丙○○講，如果覺得可以再來借款。之後上訴人與訴外人丙○○同意上揭條件，乃先辦理抵押權設定，由上訴人提出系爭房地之所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料辦理抵押權設定給被上訴人，再由上訴人與訴外人丙○○書立系爭借據及由上訴人開立系爭本票交予被上訴人作為擔保，被上訴人隨即於102年6月14日與102年6月17日交付花蓮二信中山分社之支票2紙（票面金額分別為：30萬元、188萬8千元），由訴外人丙○○代收兌領而借得款項，利息就先預扣30萬元，另外的1萬2千元是辦理過戶相關的手續費用。上訴人與訴外人丙○○向被上訴人借得款項並依法設定抵押權，業如前述，上訴人為求賴帳，竟諉稱遭訴外人丙○○冒名借貸，視被上訴人權利為無物，居心叵測，著實令被上訴人無法接受。雖上訴人另主張其領有中度智障手冊，但此情被上訴人完全不知，又領有中度智障手冊之人所在多有，是否完全無正常判斷事理之能力，非無疑問。上訴人之片面主張，顯屬不實，而無理由。
(三)被上訴人當初是收到借據和本票以及完成設定之後才決定要借款，至於上訴人否認該借據及本票之真正或被偽造應該由上訴人負舉證責任，否則對被上訴人權利損失甚大，被上訴人基於善意情況之下出借這筆款項，況一般所有權狀及印鑑章都應該由本人保管，本件上訴人也應該負表見代理負授權人之責任。否則如果上訴人確實有借錢，事後才把所有責任推給訴外人丙○○，對被上訴人而言，權利根本無法保障。上訴人縱認抵押權是遭他人偽造，但該抵押權上的印鑑絕對是上訴人所有才會辦理登記，如上訴人否認此部分之設定，應由上訴人負舉證責任，被上訴人就是在相信上訴人已經提供抵押權設定登記的客觀事實下，才願意借款給上訴人，並由訴外人丙○○代收，此部分即構成表見代理之事實。
(四)經過被上訴人調閱刑事卷宗仔細查證，上訴人雖領有殘障證明，但其在該刑事案件、警詢、偵查中，對於相關的詢問，均能對答如流，且訴外人丙○○也在刑案中有稱本件設定當時有經過上訴人同意。況且102年4月23日之印鑑證明，也是由上訴人本人親自向戶政機關申請，上訴人印鑑申請證明書部分確實是由訴外人丙○○交付給被上訴人，甚至還把印鑑章交給被上訴人，目前仍由被上訴人持有中，事後上訴人於102年7月1日變更。被上訴人認為102年度偵字第3729號刑事卷宗與本件無關。對於閱覽刑事卷宗及有限責任花蓮第二信用合作社函沒有意見等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
二、原審判決被上訴人一部勝訴一部敗訴，其於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人一再以其為智能障礙，是受害者之身分，完全否認其有授與代理權，或表見代理之事實，然上訴人雖持有中度智障之手冊，是否完全無正常判斷事理之能力，不無疑問；據聞，上訴人目前在大理石工廠工作，且持有機車駕照（須筆試），亦能自行委託本件訴訟，與訴訟代理人討論案情，尤其上訴人於刑事案件之中之警、偵訊時，對於相關之詢問亦均能對答如流，顯示上訴人於日常生活事務之處理上尚有一定之能力，而今為免除系爭抵押權之債務，一再以被害人之身分，令人對上訴人之動機質疑，再者，丙○○亦曾在刑事案件偵辦過程中，稱系爭抵押權設定當時有經過上訴人之同意等語，益證上訴人應負授權人之責任。
(二)復查，上訴人自承領有機車駕照，而機車駕照必須通過筆試始能取得，筆試之內容及文義，尚須一定之判斷力及理解力始能作答、通過，於此情形下，上訴人能通過筆試之部分，卻辯稱對本件至戶政事務所及地政事務所辦理印鑑及權狀之事毫不知情，亦不知有何用處，顯有違經驗法則。是以，被上訴人與上訴人非親非故，若非有抵押權之設定擔保，被上訴人焉可借款，此亦符合一般社會常情，而丙○○與上訴人為兄妹關係，同住一地，丙○○亦提出上訴人之所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料辦理設定抵押權，再交出借據及本票為擔保，被上訴人始交付借款，此均為一般民間借貸之常態，被上訴人並無任何過失之處，自應受信賴保護原則之適用。
(三)丙○○為上訴人之代理人之佐證：
1.丙○○若非上訴人之代理人，焉可能取得上訴人親自辦理之印鑑證明、土地所有權狀、身分證，而辦理抵押權登記，丙○○為上訴人之代理人至為灼然，自不容上訴人事後以領有中度智能障礙手冊，且毫不知情為由，否認授權之事實。
2.復查土地所有權狀、身分證、印鑑均係個人重要物件，尤其印鑑及印鑑證明性質更為特殊，與一般個人印章有別，更係辦理不動產登記之重要證明物件，丙○○能取得上揭物件，顯示上訴人應有授權之行為，況且，上訴人於提起刑事告訴時，於告訴狀載稱：上訴人之身分證係上訴人自行保管，系爭房地權狀係由上訴人之母陳○○保管，印鑑係由上訴人之父戊○○保管，足見上揭重要物件係由上訴人及其父母分別保管，果此，為何上開重要之文件，均由丙○○取得，並提出予被上訴人查證，進而辦理抵押權登記，是以，丙○○是否全部以非法方式取得，或是得上訴人及其家人之同意後取得，即非無疑；另一方面，本件設定抵押權印鑑證明之申請，亦是由上訴人所親為，益證上訴人對整個過程應有一定之了解及參與程度；凡上種種，則上訴人主張毫不知情，亦無授權之情形，實令人質疑，從而，依最高法院95年度台上字第2943號判決：「文書內印章及作押既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任」之意旨，上訴人就其否認有授權之事實，應負舉證之責任，不得僅以中度智能障礙之殘障手冊，即可恣意否定授權人之責任，推翻社會交易安全之制度。
3.上訴人與丙○○間係有權代理之關係，主張系爭借款確實係由丙○○所領取，借款人係何人，按照於原審之答辯，上訴人與丙○○希望以系爭房屋作為擔保要向被上訴人借貸，所以借款人為上訴人與丙○○兩人。
(四)上訴人於本院104年10月13日準備程序時供稱：「（問：你曾經去戶政事務所請領過印鑑證明？）…我沒有帶印章去。我確定沒有帶印章去。」惟經被上訴人之訴訟代理人向戶政事務所詢問結果，人民向戶政事務所聲請印鑑證明時，必須帶印鑑章核對，且需用所帶之印鑑章蓋於印鑑證明上，是以，上訴人上開陳述顯與戶政實務不符，更顯上訴人事後欲否定借款之事實所為之推卸之詞。又印鑑證明申請單應該不用印鑑證明章。
(五)退步言之，上訴人即便無授權，亦應負表見代理之責：
1.民法第169條有關表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人基於「信賴保護原則」之正當信賴，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。
2.本件被上訴人交付218萬8千元為兩造不爭執之事實，被上訴人固不否認為賺取利息而為本件之借貸行為（利息亦為一般民間借貸之常態，並無過高之情形），然而，被上訴人與上訴人非親非故，若非有抵押權之設定擔保，被上訴人焉可出借，此亦符合一般社會常情，而丙○○與上訴人為兄妹關係，同住一地，丙○○亦提出所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料辦理設定抵押權，再交出借據及本票為擔保，被上訴人始交付借款，此均為一般民間借貸之常態，被上訴人並無任何過失之處，自應受信賴保護原則之適用，尤其，被上訴人係要求設定抵押權登記無誤後，始同意借款。更何況，上訴人既已自承其身分證係自行保管，系爭房地權狀係由母親陳○○保管，印鑑係由父親戊○○保管，足見上揭重要物件係由上訴人及其父母分別保管，苟非渠等之同意交出，丙○○何以取得上開重要之文件（上訴人亦親自申請印鑑證明），則事後僅憑所謂智能障礙之證明，推翻所有授權或表見代理之客觀事實，顯違反經驗法則。且依最高法院100年度台上字第387號判決意旨，被上訴人更應有信賴保護原則之適用。再者，丙○○可以提出上訴人之印鑑證明、土地所有權狀、身分證，進而辦理抵押權登記，而上訴人提起刑事告訴時，於告訴狀載稱：上訴人之身分證係上訴人自行保管，系爭房地權狀係由上訴人之母陳○○保管，印鑑係由上訴人之父戊○○保管，足見上揭重要物件係由上訴人及其父母分別保管等語，堪認有事實上足認身為兄長之上訴人授權妹妹丙○○為借款及抵押權設定，則上訴人應就登記內容所示權利非真正，負舉證責任，不能僅以上訴人為中度智能障礙及指稱丙○○有如何之犯罪嫌疑等事由，即主張系爭抵押權及其主債權不存在，否則土地登記制度將形同具文，無從保障信賴制度之善意第三人及交易安全。
(六)查丙○○在原審104年度訴字第27號偽造有價證券案件審理時證稱「（問：有關犯罪事實一㈦部分，有無將上開房地跟甲○○借款250萬元，並設定抵押權300萬元？）這是乙○○用的，那時我沒有看過甲○○，也不知道他住哪裡，因為要簽名才知道甲○○這個人，我們常常去國聯，可是我都在車上，乙○○都跟一個男的在車外講話，我忘記那個人叫什麼，好像要簽票，我有進去計程車行裡簽名，乙○○說，如果他們問我為何要辦貸款或借錢，就說我賭錢賭輸急著還錢，然後哥哥委託我，也願意讓我借這錢還賭債。」、「（問：是否知悉丁○○的名字為何人所簽？）那天甲○○說要請丁○○簽名，我們就去十六股後面的小路，那裡有很多大理石工廠，原本要去找丁○○簽名，可是我不知道他在哪裡工作，所以沒有找他簽名，那個簽名是乙○○簽的。」（本院卷二第161頁），依上開證人之證詞，被上訴人就渠等之間所發生之事毫不知情，準此，即便如刑事庭認定係乙○○及丙○○未經上訴人之同意，而辦理設定系爭抵押權及系爭借款，顯然被上訴人亦不知此事，不得僅以乙○○及丙○○遭刑事判決認定有罪，上訴人即不須負設定義務人之責，此依最高法院100年度台上字第387號判決：「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用」之意旨，輔以本件設定抵押時，所提出之印鑑證明及權狀皆係上訴人本人親自至戶政事務所或地政事務所辦理之事實，在客觀上應有民法第169條所指本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與他人交易，即應使本人負授權人責任之適用。
(七)上訴人於102年6月5日、102年9月13日警詢時之陳述（本院卷二第44-51頁），其陳述內容完整，對警方所詢問如身分證、印鑑證明、印鑑章、戶政事務所、所有權狀等名詞均回答流暢，顯然對辦理抵押權或印鑑證明等事宜並非如上訴人所抗辯均不清楚。
(八)由花蓮縣吉安鄉戶政事務所104年10月21日吉鄉戶字第0000000000號函復資料（本院卷一第102頁）可知，該印鑑證明確係由上訴人本人親自到戶政事務所辦理。花蓮縣花蓮地政事務所104年10月29日花地所登字第0000000000號函復資料（本院卷一第112-126頁）可知，有關102年4月25日書狀補給，雖係由代理人張麗英代理，但函復資料中有上訴人蓋手印之切結書（本院卷一第119頁），足證上訴人對印鑑證明或書狀補給等情事有一定之辨識能力。姑不論上訴人抗辯對上開辦理之事有無辨識能力，顯然上訴人皆親自到場或授權，被上訴人因信任戶政事務所及地政事務所所發之印鑑證明或權狀正本辦理抵押權設定始借款，應受善意之保護。
(九)答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
丙、兩造不爭執事項：
一、上訴人所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段八五五建號建物即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○○號房地，於102年6月17日登記（收件字號：花資登字第OOOOOO號）設定300萬元之普通抵押權予被上訴人甲○○。
被上訴人有交付系爭抵押權所擔保之債權面額分別為30萬元、188萬8千元之支票2紙予訴外人丙○○，上開支票2紙並由訴外人丙○○提示兌現。
二、系爭抵押權辦理登記之上訴人印鑑證明（102年4月23日申請）身分證影本等文書，形式上真正不爭執。系爭抵押權設定時有提出系爭房地所有權狀，系爭房地所有權狀於本件抵押權設定時係由上訴人之母陳○○保管。
三、上訴人於89年5月11日經鑑定有中度智障，並領有身心障礙手冊。
四、訴外人丙○○與乙○○於102年3月27日因企圖申請系爭房地權狀補發，然經陳○○發現有異，而未完成補發；因偽造上訴人之簽名（含指紋）簽立本票、借據向被上訴人借款並設定系爭抵押權一事，經花蓮地檢署檢察官以103年度偵緝字第250號提起公訴，由臺灣花蓮地方法院審理。
五、系爭抵押權設定時，上訴人原申請之印鑑章是由訴外人即上訴人之父戊○○保管；上訴人之身分證及健保卡由上訴人自行保管。
丁、本院之判斷：查上訴人為中度智能障礙人，其所有之系爭房地於102年6月17日遭設定系爭抵押權即擔保本金300萬元之普通抵押權予被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地登記謄本為證；而系爭普通抵押權及所擔保之債權於超過218萬8千元部分，已經原審判決確認不存在，被上訴人並未提起上訴而判決確定，故此部分事實自堪認定。故本件爭執之重點，應在於：上訴人有無授權訴外人丙○○以系爭房地為擔保，向被上訴人借款218萬8千元？如上訴人未授權，是否應負表見代理之責？茲就上開爭點敘述如下：
一、上訴人並未授權訴外人丙○○以系爭房地為擔保，向被上訴人借款：
1.依上訴人提出之卷附原審法院104年度訴字第27號、第99號刑事判決犯罪事實認定：「...（三）又乙○○、丙○○意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、及將國民身分證交付他人，以供冒名使用之犯意聯絡，於102年3月27日，於附表一編號19、20之「切結書」、「委託書」之私文書，在附表一所示欄位，由乙○○偽造「丁○○」之署名、丙○○偽造「丁○○」之指印，以表示丁○○同意委託丙○○，將其所有之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、花蓮縣○○鄉○○段○○○○號房地(按：即系爭房地)，授權丙○○為出售、簽約、收款、用印、產權移轉登記，並先行贈與丙○○之意思表示，偽造上開「丁○○」名義之私文書後，再連同丙○○所交付之丁○○前揭遭竊之國民身分證及健保卡各1張一併交與張○○而行使，以委請張○○承辦過戶事宜，足生損害於丁○○及張○○管理文書之正確性。幸於張○○申辦補發土地權狀程序中，經丙○○前養母陳○○發現有異，始未遭冒名過戶上開房地。（四）嗣丙○○、乙○○利用丁○○為中度智障人士，意圖為自己不法所有，基於詐欺、偽造私文書，意圖行使而偽造有價證券之犯意聯絡，因前開贈與過戶一事未果，為向甲○○借貸金錢，而將丁○○所有上開房地先於102年4月23日，由丙○○、乙○○陪同丁○○本人至花蓮縣吉安鄉戶政事務所，利用丁○○智識有限之機會，促請丁○○於申請書上簽章，申請發給丁○○之印鑑證明。再持上開房地之相關土地登記文件、丁○○之印鑑證明，向甲○○、黃○○詐稱：丁○○欲持上開土地借貸乙事，並於附表一編號21、22號之借據私文書(按：即本件原審卷第58頁以上訴人名義向被上訴人借款250萬元之借據)及本票(按：即本件原審卷第59頁上訴人為發票人、面額300萬元之本票)，在附表一所示欄位，偽造「丁○○」之署名、捺指印，使甲○○誤信為真，陷於錯誤，誤信丁○○有意以上開房地抵押借款，進而於102年6月17日設定抵押300萬元完成後，以開立甲○○為發票人之未指定受款人支票30萬、188萬8千元各1紙，其餘以現金支付予丙○○之方式，借款250萬元，上開支票由丙○○持票提示，使甲○○受有財產損害，並足生損害於丁○○及甲○○管理文書之正確性。...」等情，並經本院調閱上開刑事案卷(下稱系爭刑事案件)查核無訛。
2.被上訴人於系爭刑事案件警詢時陳稱：「因我朋友李○○今年6月初，到我家裡找我說他朋友的女朋友好像有欠地下錢莊的錢，並說丙○○的哥哥丁○○願意把土地跟房子設定抵押...。丁○○的身分證明文件、印鑑章、印鑑證明等資料，是李○○拿到我家親手交給我的，至於誰拿給他的我就不知道，是否由丁○○親自簽名、捺印或蓋章，我就不知道；...借據是在我家事先寫好後，李○○跟他的朋友及丙○○三個人到丁○○上班的地方，找丁○○簽訂借據、本票，至於是如何簽訂的，我就不清楚。簽訂之後本票及借據是李○○到我家親手拿給我的。我把錢拿給李○○，李○○再拿給丙○○的。」等語(見本院卷二第33-36頁)，並據證人李○○證述無訛(見本院卷二第24-28頁)，是以被上訴人並未確認上訴人有借款並設定抵押權之真意，而是輾轉由友人李○○告知欲借款一事。而系爭刑事案件於原審審理時，被告丙○○亦承認有前揭犯罪事實(見本院卷二第69、96頁)，陳稱：「本票及借據都是被告乙○○自己在車上簽的，支票是我提示的，錢在銀行乙○○就拿走了，他有給我八萬元；有偷過戊○○、丁○○的身分證件；委託張○○辦理丁○○所有之系爭房地過戶一事，當時乙○○跟我說，我們來做一條大的，那時我沒有找到土地所有權狀，最後沒有過戶成功，乙○○說直接用丁○○的名字貸款就好；向甲○○借款250萬元並設定300萬元抵押權一事是乙○○用的，我都在車上，乙○○都跟一個男的在車外講話，好像要簽票，我有進去計程車行裡簽名，乙○○說，如果他們問我為何要辦貸款或借錢，就說我賭錢賭輸急著還錢，然後哥哥委託我，也願意讓我借這錢還賭債；甲○○說要請丁○○簽名，我們就去十六股後面的小路，那裡有很多大理石工廠，可是我不知道他在哪裡工作，所以沒有找他簽名，那個簽名是乙○○簽的，指紋是我的，乙○○說他簽名我蓋章；本票、借據上丁○○的簽名為乙○○所簽；有拿到甲○○給的支票，兌現完後乙○○給我8萬元，其餘乙○○都拿走。」等語(詳見本院卷二第
96、154、159-162頁)；被告乙○○供稱：「透過丙○○得知她哥哥領有中度智障手冊，我跟游○○先討論好，由我出面跟丙○○談，原本計畫將丁○○房子過到丙○○名下再向銀行貸款；本票是我跟丙○○偽造的，一開始我跟甲○○借貸民間借款，甲○○要我提供本票跟借貸所需資料，我載丙○○去找她哥哥，但沒有找到，在路上由我偽造丁○○簽名，丙○○偽造她哥哥的捺印，偽造完後請丙○○轉交給甲○○詐得250萬元的貸款，都是我載丙○○去銀行領錢，丙○○把所有款項交給我，我把款項交給游典穎。」等語(見本院卷二第199、200頁)，是依證人丙○○、乙○○等人之供述，堪認上訴人不僅未出面向被上訴人辦理系爭借款及抵押權設定，亦未曾授權丙○○向被上訴人借款或設定系爭抵押權，系爭借據及本票均非上訴人所簽署，故上訴人主張不曾向被上訴人借款等情，應可採信。
3.被上訴人雖以訴外人丙○○應為上訴人之代理人，否則豈可能取得上訴人親自辦理之印鑑證明、土地所有權狀、身分證等語置辯。上訴人雖坦承確有請領印鑑證明之事實，惟對於為何前去請領印鑑證明陳稱伊不曉得等語(見本院卷一第91頁)；上訴人之父戊○○亦坦承系爭房地所有權狀由上訴人之母陳美州保管，放置權狀的抽屜有上鎖，本來是好的，後來發現壞掉了，懷疑是丙○○不知道怎麼打開的，丙○○有辦法要回家就回家，因為本案，才終止與丙○○的領養等情(見本院卷一第139頁背面)。查證人丙○○與上訴人之父母間收養關係確於103年4月23日終止，有丙○○個人戶籍資料在卷可按(本院卷一第135頁)，而訴外人乙○○與丙○○曾多次冒用上訴人之父戊○○及上訴人之名義，辦理購車、汽車貸款等對外行騙詐取財物，並更曾偽造上訴人指印方式，企圖將系爭房地先贈與丙○○，嗣於補發系爭房地過程中遭上訴人之母陳○○發現而未得手(即前述原審法院104年度訴字第27號、第99號刑事判決犯罪事實（三）之部分)，亦有系爭刑事案件卷宗(見本院卷一第163頁)可按，足徵訴外人丙○○及乙○○為詐取財物，不僅多次假冒上訴人或上訴人之父名義對外借款，且於系爭借款之前，即欲以偽造文書方式將系爭房地過戶予丙○○憑以對外借款，幸遭陳○○發現而未得逞，可見丙○○、乙○○為求以系爭房地對外借款，手段無所不用；再依證人丙○○、乙○○前開證詞，上訴人或上訴人之父母戊○○、陳○○均未取得系爭借款，參酌丙○○欲辦理系爭房地權狀補發一事係遭陳○○發現而未得逞，堪認無論是上訴人或上訴人之父母戊○○、陳○○應無再同意或授權丙○○持系爭房地所有權狀向被上訴人借款之情事。另參照證人丙○○於系爭刑事案件中證稱：伊會回家拿丁○○、戊○○的身分證，剛開始有經過同意，後來沒有，丁○○的部分，乙○○叫伊以工作之名借用丁○○的證件，伊跟媽媽講因為工作需要他的證件，剛開始是這樣取得的，之後都是伊直接拿等語(見本院卷二第172頁)，可知證人丙○○與乙○○乘陳○○不知而盜取系爭房地所有權狀辦理系爭抵押權設定後，伺機再放回原處之可能性甚高。
4.又上訴人為中度智障人，並領有身心障礙手冊，已如前述，上訴人雖辦理印鑑證明交予丙○○，但並無證據證明上訴人有將陳美州保管之系爭房地所有權狀一併交予丙○○之事實，而上訴人之母陳○○亦無可能將系爭房地所有權狀再交予丙○○之可能，自難以上訴人有交付印鑑證明之情形即認上訴人有授權丙○○向被上訴人借款之事實。又上訴人雖有考領機車駕照，然上訴人自述為國中畢業，考駕照時把題目和答案背了很久才通過筆試等情(見本院卷二第3、4頁)，則上訴人經學校教育後，如經反覆練習、背誦考題，並非無通過筆試之可能，被上訴人以上訴人領有駕照一節認上訴人應知請領印鑑證明用途云云，尚非可採。
5.被上訴人雖以上訴人於102年6月5日、102年9月13日警詢時之陳述內容完整，回答流暢，顯然對辦理抵押權或印鑑證明等事宜並非均不清楚等語。然上開筆錄(見本院卷二第44-51頁)中上訴人之回答或甚為簡短，或僅就若干事實經過為陳述，尚難憑此推認上訴人主觀上已知請領印鑑證明之目的係為辦理系爭抵押權設定。
6.被上訴人雖以：丙○○持有上訴人印鑑證明、系爭房地權狀、身分證，可認上訴人有授權丙○○借款之事實等語置辯。然丙○○及乙○○均已坦承偽簽借據及本票以上訴人名義向被上訴人借款等情，已如前述，上訴人並未授予丙○○代理權之事實至為明確，被上訴人雖以印鑑證明、權狀、身分證為辦理不動產登記之重要證明等語，然本件並非上訴人親自出面與被上訴人洽商借款事實，而不動產登記之項目或以不動產抵押貸款之內容甚多(包括借款金額、利息、借款對象、還款方式等)，本件丙○○並未提出上訴人全權授與丙○○辦理借款權限之相關書面資料，被上訴人亦未徵詢上訴人確認上訴人借款之真意，且本件借款金額達250萬元，其徒以丙○○持有上訴人之印鑑證明或系爭房地所有權狀等證件，認上訴人已經授權丙○○為本件系爭借款，自嫌輕率，所辯上情，難認可採。
二、被上訴人主張上訴人應負表見代理之責，為無理由：⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又所謂「由自己之行為表示以代理權授與他人」者，只須客觀上足以使人信有代理權授與之事實，為保護交易安全，即應對第三人負授權人之責任，並不以本人同意為必要。次按表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任(最高法院93年度台上字第1954號判決意旨參照)。
⒉被上訴人主張上訴人亦應負表現代理之責，且被上訴人應受
受信賴保護等語，係以丙○○已經提出系爭房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料，再提出借據及本票擔保為其論據。然系爭借款及抵押權之設定，上訴人未曾出面，更未親自出示印鑑證明、系爭房地權狀等資料予被上訴人之事實，為被上訴人於系爭刑事案件中所自承，而系爭借據及本票上簽名及捺印更非上訴人所親為，丙○○更未提出任何由上訴人授權丙○○代理向被上訴人借款並設定抵押之相關證明文件，則被上訴人如何得知上訴人授權丙○○持上開證件代理上訴人處理者究為何事？倘為借款，其授權借款之範圍、條件如何？均不明確，且倘若丙○○為上訴人之代理人，何以系爭借據(見原審卷第58頁)上又不記載丙○○為代理人，而是見證人？更何況本件借款金額高達250萬元，金額不低，被上訴人更預先扣下高達30萬元之利息，系爭借據上更記載「本人同意借款期限到期時，如未能將所借款項如期還給乙方(即被上訴人)時，同意將所設定之土地及建物無條件過戶給乙方」，對於借款人之權益影響甚鉅，被上訴人僅以丙○○之口頭陳述及其持有系爭房地權狀、印鑑證明等證件即為本件借款，實難謂有何表見代理或信賴保護原則之適用。
三、綜上所述，上訴人本於所有權請求確認被上訴人系爭債權及抵押權不存在，並塗銷如主文第二項抵押權之登記，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 唐千惠