臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第33號上 訴 人 林貴龍（即原告即 江連珠反訴上訴人 彭榮盛即反訴被告 彭瑞昌） 彭俊元上5人共同訴訟代理人 許正次律師被 上訴 人 江亮霆（即被告即 樓反訴被上訴人即反訴原 號告）訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上列當事人間請求給付合夥出資或返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國104年5月21日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第255號第一審判決提起上訴，本院於105年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（本訴及反訴部分）暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人（即本訴被告）應給付上訴人林貴龍新台幣玖拾壹萬壹仟壹佰玖拾壹元，及自民國103年7月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人（即本訴被告）應給付上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌及彭俊元共捌拾捌萬柒仟伍佰柒拾壹元，及自民國103年7月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
本判決第二項於上訴人林貴龍以新台幣參拾萬參仟柒佰參拾元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人以新台幣玖拾壹萬壹仟壹佰玖拾壹元，預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌及彭俊元以新台幣貳拾玖萬伍仟捌佰伍拾柒元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人以新台幣捌拾捌萬柒仟伍佰柒拾壹元，預供擔保後，得免為假執行。
反訴被上訴人（即反訴原告）之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含本訴及反訴部分）均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件本訴及反訴上訴人林貴龍（因其本訴及反訴均為上訴人，故以下簡稱上訴人林貴龍）、本訴及反訴上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌及彭俊元（因其本訴及反訴均為上訴人，以下簡稱上訴人江連珠等）於原審均就本訴部分主張本訴及反訴被上訴人江亮霆（因其本訴及反訴均為被上訴人，以下均簡稱被上訴人）返還合夥出資額新台幣（下同）79萬7,858 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，嗣上訴人林貴龍變更聲明為被上訴人應給付上訴人林貴龍91萬1,19
1 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；上訴人江連珠等變更聲明為被上訴人應給付上訴人江連珠等共88萬7,571 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（本院卷第108 頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分:
甲、本訴部分
一、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人林貴龍與上訴人江連珠等之被繼承人即訴外人彭水城
（於本件起訴前之民國101年12月23 日過世，以下簡稱彭水城）及被上訴人前於99年間合夥購買土地以興建房屋，共有2建案，分別為：
⒈昀邨名門工地（下稱名門工地）興建4 戶，上訴人林貴龍
及訴外人彭水城各出資400萬元，各占40%，被上訴人出資200萬元，占20%；嗣因工程款超出預算，上訴人林貴龍、彭水城各追加出資52萬元，被上訴人追加出資26萬元。各合夥人總出資額為：林貴龍、彭水城各452萬元，各占40%；被上訴人226萬元，占20%。本案結算後虧損74萬7,979元，依比例換算後，上訴人林貴龍、彭水城各虧損29萬9,192元，被上訴人虧損14萬9,596元。
⒉吉昌工地（下稱吉昌工地）興建3戶，3名合夥人各出資20
0萬元（並未實際出資，而係由名門工地工程結餘款轉入充作出資額），此工地股權各為1/3。本案結算後賺166萬6,425元，合夥人3人各賺55萬5,475元。據此，上訴人林貴龍、彭水城應領回之出資額及剩餘財產計算式如下：
①上訴人林貴龍：總出資額452萬元，名門工地虧損29萬
9,192元。吉昌工地賺55萬5,475元，合計應領回477萬6,283元。惟上訴人林貴龍只領回397萬8,425元，被上訴人應再給付上訴人林貴龍79萬7,858元。
②彭水城：總出資額452萬元，名門工地虧損29萬9,192元
，吉昌工地賺55萬5,475元，合計應領回477萬6,283 元。另扣抵上訴人江連珠等之被繼承人彭水城購買吉昌工地之房屋未繳之尾款68萬元，可領回409萬6,283元，惟被上訴人僅領回32 9萬8,425 元，被上訴人應再給付上訴人江連珠等79萬7,858 元。爰依民法關於合夥之法律關係向被上訴人請求給付，並聲明：
⑴被上訴人應給付上訴人林貴龍797,858 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被上訴人應給付上訴人江連珠等797,858 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行；⑷訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡對被上訴人抗辯所為之陳述
⒈被上訴人既自承3人之出資額為上訴人林貴龍及彭水城各
452萬元、被上訴人226萬元，然計算虧損後，應返還之金額卻是以出資額400萬元計算，顯有錯誤。
⒉吉昌工地結算後合計賺1,666,425元，3人各賺555,475 元
。然被上訴人又將盈餘1,666,425 元，扣除被上訴人之代墊款833,575元後再行分配，惟該代墊款833,575元，已於上開計算式之成本中扣除，是被上訴人再行扣除代墊款83萬3,575元，顯有重複領回之情形。
二、被上訴人於原審則以：本件系爭2建案於房屋興建完成售出後，經上訴人林貴龍、訴外人彭水城及被上訴人共同結算，按各自出資比例負擔虧損或分配盈餘後，被上訴人均已將上訴人林貴龍及彭水城之出資額返還並將盈餘分配給付完畢，並無上訴人所稱積欠未還之情事。分述如下：
㈠名門工地部分（原審卷第69頁反證一所示計算式）：
⒈上訴人林貴龍、彭水城及被上訴人分別出資400萬、400萬
及200萬元，共1,000萬元，工程進行中分別追加出資52萬、52萬及26萬元，共130萬元，故其3人現金出資金額為：
上訴人林貴龍、彭水城各452萬元、被上訴人226萬元，比例為4:4:2，另向銀行融資1,330萬元，股本合計2,330 萬元。
⒉工程進行中因股本不足支付材料及費用，由被上訴人向銀
行短期借款100萬元，另墊付工程費用1,567,979元，共計2,56 7,979元。
⒊工程總支出金額為2,586萬7,979元（24,311,709+307,020+1,249,250=25,867,979，原審卷第71-73頁）。
⒋房屋銷售所得2,512 萬元，不及上開支出總額，結算後合
計虧損74萬7,979元（25,120,000－25,867,979＝-747,979）。按其3人之出資比例，應分擔虧損金額為：上訴人林貴龍、彭水城各299,192 元（元以下四捨五入，以下同）、被上訴人149,595元。
⒌清償債務：短期借款100萬元＋代墊款1,567,979元＝2,56
7,979元。按出資比例分配，上訴人林貴龍、彭水龍各負擔1,027,192元，被上訴人負擔513,595元。
⒍上訴人林貴龍、彭水城之出資各為452 萬元，扣除應負擔
虧損299,192元及債務1,027,192元，各得取回出資額3,193,616元（4,520,000－299,192－1,027,192＝3,193,616），被上訴人則得取回1,596,808元（2,260,000－513,595－149,595＝1,596,810，因四捨五入造成2元出入）。
⒎因上訴人林貴龍、彭水城與被上訴人協議將其中200 萬元
轉作吉昌工地之出資額，故被上訴人分別於99年10月12日、同年12月31日開立100萬元及700,808元支票2 紙，交予上訴人林貴龍及其配偶姚秋梅收受，並經上訴人林貴龍提兌獲付在案，故上訴人林貴龍共分得3,700,808元（2,000,000＋1,000,000＋700,808＝3,700,808 ）。彭水城因其承購名門工地其中1 戶房屋，故其得取回之出資額扣除房屋尾款68萬元、相關稅費2萬3,620元及吉昌工地出資額200萬元後，被上訴人遂於99年12月31日開立32萬元及67萬7,188元支票2紙（共997,818元）予彭水城收受（3,700,808－2,000,000－680,000－23,620＝997,188），亦經彭水城提兌獲付在案。被上訴人各溢付上訴人林貴龍、彭水城各507,192元（3,700,808－3,193,616＝507,192），爰向上訴人提起反訴請求返還，詳如後述。
⒏本建案分配款業經被上訴人返還並經其收受無訖，且未獲
其2人表示任何異議，渠等2人與被上訴人始有後續吉昌工地之合夥投資關係。
㈡吉昌工地（興建2戶房屋，原審卷第70 頁反證二所示計算式）：
⒈上訴人林貴龍、彭水城及被上訴人各自出資200 萬元（並
未實際出資，而係由名門工地工程結餘款轉入充作出資額），並向銀行融資500萬元，興建資本為1,100萬元。
⒉工程總支出金額為1,183萬3,575元，被上訴人因上開興建
資本不足，而於施工期間先行代墊83萬3,575元。⒊吉昌工地2戶房屋（非上訴人起訴所稱3戶）之銷售所得為1,360萬元。
⒋系爭2戶房屋之維修保固及稅捐，每戶5萬元，共10萬元。
⒌本建案於101年12間辦理結算，盈餘為166萬6,425 元（計
算同上訴人），上訴人林貴龍、彭水城及被上訴人各可分得55萬5,475元，惟因被上訴人先代墊83萬3,575元，3 人應平均分擔27萬7,858 元，故上訴人林貴龍、彭水城可受分配之盈餘為27萬7,617元（555,475-277,858=277,617）。
⒍當時經3人協議保留3 人可得盈餘之尾數7,617元轉作保固
維修款，故上訴人林貴龍、彭水城各可取得27萬元之盈餘分配及200萬元之出資額，被上訴人並開立面額分別為27萬元及200萬元之支票各1紙交上訴人林貴龍收受，亦經上訴人林貴龍提兌獲付（原審卷第49-50頁）。
⒎因彭水城與被上訴人當時有意繼續合作後續建案，故約定
將彭水城系爭工地之出資額200 萬元保留作為後續建案之資金，被上訴人則開立27萬元支票1 紙交彭水城之配偶即上訴人江連珠收受，並經其提兌獲付（原審卷第51-52 頁）。嗣因彭水城於101年12月23 日過世，被上訴人即保留其所提供之上開200萬元資金，未為任何支用。
㈢名門工地4戶部分，上訴人之計算錯誤何在？
⒈上訴人林貴龍、彭水城於工程建案進行中期給付52萬元部
分，既然作為資本，就沒有完整取回之保證，尤其在如本建案虧損，更是如此，故上訴人最終仍以452 萬元扣減虧損額，即屬有誤，因為如此計算無疑是基於52萬元部分不會虧損，一定保證可以原數取回之想法。參照合夥清算之方式可知，虧損案件即合夥財產不足返還各合夥人之出資者，股東出資額之多寡，僅影響分派比例，最終係以民法第698 條：「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。」方式依出資額比例分派，故在此情況下（合夥財產不足返還各合夥人之出資者），上訴人持以452 萬元作為應返還資本計算，不啻係認為52萬元追加出資部分不會虧損。
⒉因本建案最終是虧損，一開始出資多少根本不重要，無論
當初追加投入多少資本，但因建案最終為虧損，無法取回原本出資，僅能就剩餘財產依比例分配而已，從而，上訴人之計算式以452 萬元扣減虧損是錯誤方式，其指稱被上訴人少還資本52萬元，即有錯誤。
㈣吉昌工地建案部分，上訴人之計算錯誤何在？
⒈本建案總支出為1,183萬3,575元，被上訴人代墊款則為83
萬3,575元，二數字中有6碼相同，上訴人誤以為是被上訴人將同1筆錢算2次，此即為上訴人之算法錯誤之關鍵。今假設被上訴人代墊款為90萬元（比本案83萬3,575元多出6萬6,425元，平均每人為2萬2,141元），總支出仍為1,183萬3,575元不變，以每人出資200萬元減掉每人應平均負擔之30 萬元債務，每人資本剩餘170萬元+盈餘55萬5,475元＝225萬5,475元，可知，假設案例之結論金額225萬5,475元比本案實際結算金額227萬7,616元即少2萬2,141元，證明被上訴人墊付金額83萬3,575元並非總支出1,183萬3,575元之後端6位數字，故並無重複計算之疑慮。
⒉可以換一個算法，將代墊款之金額撇開不談，詳如被證六
，結論相同仍為227萬7,616元，可驗算出被上訴人並無重複計算83萬3,575元2次之問題。
⒊況且，上開計算方式已明載於上訴人所收執之原證三細目
中，上訴人收執該原證三計算式無意見，且收執結算金額亦無意見，其嗣後另行主張，自無理由。
三、原審以被上訴人之計算方式正確為由，駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後略以：
㈠上訴人主張之計算式除與原審相同外，另就彭水城部分更正
如下：總出資額452萬元，名門工地虧損29萬9,192元，吉昌工地賺55萬5,475元，兩工地合算應賺25萬6,283元，加上總出資額452萬元，合計應領回477萬6,283元（計算式：452萬+25萬6,283元）。另扣抵彭水城購買吉昌工地之房屋未繳之尾款68 萬元，並應負擔稅款23,620元，總計70萬3,620元。
再扣除被上訴人已領回之329萬8,425元，被上訴人應再給付彭水城77萬4,238元（縮減原審聲明）（計算式：477萬6,283元-329萬8,425元-70萬3,620元=77萬4,236元）。
㈡「名門工地」原審與被上訴人計算之謬誤部分
⒈雙方不爭執部分
①合夥出資：上訴人林貴龍452萬元、彭水城452萬元、被
上訴人226萬元(4:4:2)②合夥損失：上訴人林貴龍299,192元、彭水城299,192元
、被上訴人149,595元⒉主要爭執：代墊款為26萬7,979元或156萬7,979元？
①被上訴人主張：156萬7,979元
本案工程進行中因股本不足支付材料及費用，乃由被上訴人向銀行短期借款100萬元，另墊付工程費用1,567,979元，共計2,567,979元，應按出資比例(4:4:2)由上訴人林貴龍、彭水城各負擔1,027,192 元，被上訴人負擔513,595元。
②上訴人主張：26萬7,979元。（被上訴人將增資130萬元
部分，算入代墊款項下，應有違誤）⑴依被上訴人自行之總計結算，總工程支出為2,586萬7,9
79，依投入資本與支出衡平之原則，投入資本應與所有支出相當。
⑵惟依據被上訴人與原審判決之計算，將156萬7,979元之
「墊付款」算入後，卻產生總工程支出達2,716萬7,979元(計算式：1,130萬元+1,330萬元+100萬元+156萬7,979元＝2,716萬7,979元），平白多出130萬元。
⑶綜合比較稽核後，發現多出的130 萬應屬於之合夥人增
資額，被上訴人將增資款納入個人代墊款計算，始產生重複計算之錯誤。因此，若以支出與資本投入相當之原則，被上訴人之代墊款(性質為私人借款)應為26萬7,979元。
㈢吉昌工地之合夥部分
⒈上訴人主張之計算方式：合夥人每人應分得「利潤」555,475元。
⒉原審及被上訴人明顯將833,575元重複計算：
①原審判決略以：未察覺11,833,575元中已有833,575 元
之計算，惟結算時，卻以售屋總收入1,360 萬直接減去11,833,575元，再減去保固款10 萬元，得出盈餘為166萬6,425元後，直接除以3（合夥股東人數），得出每人應分得555,475 元，上訴人即認此為其於本建案中應得之利潤云云。然計算至此，全未論及被上訴人代墊之款項833,575 元應如何分擔，而該支出實應由全體合夥人按出資比例分擔。經計算後，每位股東應分得之金額應為277,617元無誤（計算式：833,575÷3=277,858;555,475-277,858=277,617）」云云，恐有謬誤。
②「被告代墊之款項833,575 元」即為合夥債務，已經計算扣還：
蓋所謂「被告代墊之款項833,575 元」在會計損益之分類上，性質屬於合夥對外之借款（諸如銀行貸款），應列入合夥債務中，於合夥清算時先予清償。所以，原本以售屋總收入1,360萬元直接減去1,183萬3,575元（600萬+500萬+833,575元）時，已經將所謂「被告代墊之款項833,575 元」納入計算，並無原審所謂「全未論及被告代墊之款項833,575元應如何分擔」之情事。
③每人應得利潤為555,475元
故合夥財產(售屋總收入)1,360萬直接減去1,183萬3,575元，再減去保固款10 萬元，得出盈餘為166萬6,425元後，直接除以3(合夥股東人數），得出每人應分得555,
475 元，確實應為吉昌工地之合夥事業每位合夥人應分得之利潤。原審判決認每位股東應分得之金額應為277,617元，應屬誤會。
㈣綜合計算
⒈名門工地結算：欠上訴人林貴龍、彭水城各52萬元計算式：
上訴人林貴龍:4,220,808-2,000,000-1,700,808=520,000彭水城:4,220,808-2,000,000-703,620-997,188=520,000⒉吉昌工地結算：欠上訴人林貴龍、彭水城各277,858元。
⒊兩次工地合夥之總結算計算式：
林貴龍：452萬(A)+256,283元(B) -3,978,425元(C) =797,858元(E)彭水城：452萬(A) +256,283元(B) -3,298,425元(C) -703,620元(D) =774,238元(E)㈤訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1
項第2款至第6款情形，不在此限（民事訴訟法第446 條參照）。查本件訴之標的為返還合夥出資及分派合夥盈餘，名門工地之保固款為20萬元、吉昌工地為10萬元，依出資比例被上訴人林貴龍應得11萬3,333元；彭水城亦得11萬3,333元，因保固期已過，且訴訟資料均得予以援用，懇請鈞院允許擴張訴之聲明，俾利節省訴訟資源。
㈥對於會計師之稽核意見：
⒈有關名門工地部分：
①被上訴人主張：100 萬元之短期融資係被上訴人個人向銀行貸款而來，應屬代墊款云云。
②惟查：被上訴人前揭主張，反足以證明被上訴人總代墊
款為256萬7,979元，合夥事業已以「現金增資130 萬元」、「銀行短期融資100 萬元」兩項下償還被上訴人，故未償(應付)代墊款應為26萬7,979 元。蘇會計師所製作之資產負債表與稽核意見，並無違誤。
⒉有關吉昌工地部分：
①被上訴人主張：被上訴人委請「吳會計師」之專業意見
亦指出上訴人所為之計算符合清算程序，計算步驟與邏輯均為正確，僅被上訴人江亮霆所墊款項83萬3,575 元尚未獲得清償云云。
②惟查：本件爭點在於合夥金返還與合夥盈餘分配之計算
，並非款項之償付。蓋被上訴人為合夥事業之執行人，負責佔有管理全部合夥出資、合夥財產與合夥盈餘，於合夥清算時提出出資返還與利益分配之計算，並依其之計算返還出資與分配盈餘，邏輯上被上訴人已優先取回出資額與盈餘分配，不可能發生尚未清償之情事。本件僅因上訴人認為被上訴人之計算有重複計算等之謬誤，導致上訴人等分配不足，始生此訴，絕無所謂「被上訴人所墊款項83萬3,575元尚未獲得清償」之可能。
㈦有關被上訴人答辯之陳述：
有關蘇元盛會計師應屬鑑定證人，不得聲明拒卻。依民事訴訟法第328 條規定：「具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務」。又「因特別學識經驗或職業關係，得知已往事實之人，實質上仍為證人，對其人之訊問，應適用關於證人之規定」，民事訴訟法第339 條亦有規定，亦即學理所稱「鑑定證人」。再者，「所謂『鑑定證人』係指第三人於他人之訴訟，依特別知識陳述其所經歷之事實，鑑定證人兼具證人與鑑定人之資格，亦即其得以為證人而陳述所經歷之事實，同時亦得基於其所經歷之事實，而以之為鑑定人陳述意見，是以鑑定證人與一般鑑定人僅具有特別知識有別，由於鑑定證人係不可代替之證據方法，當事人對之自不得聲明拒卻，關於拒卻鑑定人之規定，於鑑定證人自無適用之餘地（智慧財產法院民事裁定97年度民聲字第1 號參照）。今被上訴人認蘇元盛會計師之證言不具證據能力，應屬拒卻鑑定證人之意思，參照前揭說明，恐有誤會。爰聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人林貴龍91萬1,191元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌及彭俊元
共88萬7,571 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償曰止按年息百分之五計算之利息。
⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人則以：㈠計算式應為：清算時合夥財產減合夥債務＝賸餘財產；視賸
餘財產是否足夠返還出資額，若不足，賸餘財產依出資比例分配：
按合夥商業改號以後，合夥關係既不存續，其以前合夥營業之狀況如何，自非經清算不能明晰。清算結果應先以其財產充償合夥債務，如有餘存，他合夥人始能對於執行清算事務之合夥人，就其餘存之額，請求償還其出資或受紅利之分配（最高法院19年上字第19號判例意旨）。又按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及按其應受分配利益之成數分配之（最高法院87年台上2110號判決參照）。故在合夥財產不足返還各合夥人之出資之情形，計算式得列為先以清算時之合夥財產減除清算時之合夥債務，剩餘財產再依出資比例返還。簡而言之，計算式應為：清算時合夥財產減合夥債務＝賸餘財產；視賸餘財產是否足夠返還出資額，若不足，賸餘財產依出資比例分配。
⒈根據兩造所不爭執部分，上訴人林貴龍出資額452 萬元、
彭水城出資額452萬元及被上訴人出資額226萬元，均為出資額，不保證可以全數回收；而被上訴人代墊款部分，則屬於消費借貸，無論合夥事業結果賺錢或虧損，均需將代墊款全數返還。是以，上訴人之計算式中，一再以需扣還上訴人林貴龍出資額452萬元、彭水城出資額452萬元及被上訴人出資額226萬元，根本是錯誤之計算方式。
⒉上訴人所提計算方式需先扣減各股東出資額後才進行分配
，不符民法第698 條：「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。」之規定。上訴人既不否認兩造關係為合夥，即應適用上開計算方式進行清算，上訴人所用方法於法未合。
㈡關於名門工地部分，上訢人所提蘇元盛會計師表格誤將被上
訴人以個人名義向銀行貸款1,000,000 元部分列為公司負債，蓋因，若為被上訴人個人名義向銀行貸款1,000,000 元，實質係屬於被上訴人之代墊款，在結算時，應由合夥財產中扣還清償給被上訴人個人；但上訴人表格卻將增資款與銀行短期融資的貸款同列為清償被上訴人的代墊款是錯誤的，短期融資是一個債務，被上訴人的代墊款也是債務，性質無法去做償還動作。
㈢關於吉昌工地部分，依據104年11月4日民事答辯（二）狀附
件吉昌工地部分附件1 總結算表，表格中已確認被上訴人代墊款833,575 元，惟在以總收入13,600,000元計算分配時，除應扣減總支出外，並未再將代墊款扣除（代墊款應屬債務），形成尚未歸還被上訴人代墊款833,575 元之違誤，此即為會計師所稱被上訴人之代墊款卻未曾受過清償。
㈣證人蘇元盛非適格證人，且其證言不具信用：
⒈證人蘇元盛證稱：「（法官問：本案是何時開始處理此糾
紛？）接受委任大概是第二審開始的時候。」、「（被上訴人訴訟代理人張照堂律師問：證人剛有提到本案是在二審後接觸的，是由上訴人這邊接洽，委任關係是有償或無償？）有償。（被上訴人訴訟代理人張照堂律師問：在二審接觸以前，對此案是否了解?）不瞭解。」⒉證人蘇元盛於本案二審時才首度接觸本案，在此之前未參
與兩造合夥之過程，且當時係受上訴人有償委託，經證人蘇元盛與上訴人單方面私下討論後，代為提出會計專業意見作為上訴人方面之攻擊或防禦方法，故其基於證人所為親身之經驗，僅限於曾在上訴二審繫屬中，與上訴人單方討論訴訟內容而已，並未參與兩造當年合夥關係之過程與結算，對於本案所爭執事項無親身見聞之經驗，即非適格之證人。
⒊且證人蘇元盛既已私下收受上訴人一方之金錢報酬，且單
方面私下與上訴人一方討論而已，顯非基於公證客觀之程序來熟悉本案卷證資料，則其所得意見，已可當然預料必定偏頗於上訴人（因為如果是不利的，上訴人也不會提該會計師之意見作為攻擊防禦方法），故本質上，蘇元盛會計師無疑就是上訴人之實質訴訟代理人，專為訴訟中特定之一造從會計角度提出訴訟意見，則其所為陳述，充其量僅是上訴人之攻擊或防禦方法之補充，不得作為證言，不具證據能力。
㈤證人蘇元盛對於合夥如何結算之證詞容有錯誤，依序指明：
⒈證人蘇元盛證稱：「現在主張江亮霆有250 幾萬的代墊款
事實，上訴人沒有反對代墊款事實，但他們主張代墊款沒有清償，我們認為這部分有違背，因為後來有事後出資130萬，而增資款是匯到江亮霆跟其配偶的個人戶頭，130萬確實是由江亮霆跟其配偶收走，這是清償的一部份。銀行短期融資100 萬的部分，他們當初主張是公司向銀行貸款，貸款出來的錢是江亮霆領走了，既然有貸款事實，錢又是江亮霆領走，我們就認為當然是有清償的事實。」、「這230 萬已經透過銀行融資清償，公司欠江亮霆的錢應該只剩下267,979元的金額，沒有你們所說的250幾萬那麼多。」惟查：根據上訴人於原審民事起訴狀原證二之明細表，短期借款100 萬元部分有以括弧記載「江代墊」，即表示該100 萬元係由被上訴人以其名義短期借款後，再轉代墊給合夥，故就該100 萬元而言，係屬於合夥積欠被上訴人之債務，則何以能夠如證人蘇元盛所稱「銀行短期融資
100 萬的部分，他們當初主張是公司向銀行貸款，貸款出來的錢是江亮霆領走了，既然有貸款事實，錢又是江亮霆領走，我們就認為當然是有清償的事實。」易言之，既然是被上訴人出借100 萬元給合夥，就此部分，係屬被上訴人為合夥的債權人之一，又怎會變成是合夥以被上訴人出借之100萬元清償給被上訴人自己？⒉對於合夥過程需增資股本130 萬元，目的係為拿到現金流
來對外購置貨料或支付廠商款項，並非增資來清償被上訴人之代墊款，一般商業行為會有增資需求也多是如此，係因資金已有不足，才有增資需求，絕無增資目的係作為清償已付之代墊款，證人蘇元盛也證稱「（被上訴人訴訟代理人張照堂律師問：本案在增資130 萬的時間點，合夥是否結算了？）應該還沒有，因為資金不足才需要增資。」然而，已承認是在本案二審之後才單方面與上訴人一造接觸之證人蘇元盛，對於當初增資130萬元之用途，竟稱「因為江亮霆有代墊，既然公司有負債，就增資已減輕股東負擔，增資或貸款都是為了減輕江亮霆個人的負債。增資的目的就是公司資金不足，可以選擇舉借或增資，這都是還掉江亮霆個人的代墊款。」證人蘇元盛在未參與兩造合夥過程之情況下，究竟如何認為增資130 萬元目的係為減輕被上訴人負擔？是否為證人自己之臆測？抑或受上訴人一造單方先前討論時所影響？又，證人蘇元盛已先係稱「因為資金不足才需要增資」，後繼稱「增資的目的就是公司資金不足，可以選擇舉借或增資，這都是還掉被上訴人個人的代墊款。」，顯係前後矛盾之說法。
⒊證人蘇元盛證稱：「（被上訴人訴訟代理人張照堂律師問
：本案所使用公用帳戶是哪一個是否清楚？）不清楚。」證人蘇元盛連公帳是哪一個都不清楚，證明證人蘇元盛先前所出具之會計意見，並非基於兩造合夥之帳目而提出（因為證人根本不知道公帳，顯非以公帳資料進行稽核)，恐係上訴人一造單方提出片面製作之數據給證人蘇元盛參考所致，故證人蘇元盛既係以上訴人一造單方製作之數據作為參考資料，其所得意見係奠基於非正確數據之上，所提出意見，亦不足參考。
⒋合夥財產，應先清償合夥之債務。合夥財產於清償合夥債
務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。民法第697 條第1項前段、第699條、第698 條定有明文。根據上訴人所不爭執被上訴人代墊款為2,567,979 元，即係兩造清算之際所確認合夥對被上訴人所負債務之金額，而增資130 萬元及短期借貸100 萬元都是合夥關係中，未清算前就已經納入合夥財產之中，換言之，本案並非先係確認被上訴人代墊款2,567,979元之後，才分別以增資130萬元及短期借貸100 萬元來清償上開代墊款；反而是，歷經合夥過程中曾分別增資130萬元及短期借貸100萬元之後，終於兩造合夥清算之結果，才確認合夥尚有積欠被上訴人個人代墊款2,567,979元，故豈可能發生證人蘇元盛所稱拿增資130萬元與短期借貸100萬元來清償被上訴人代墊款？⒌證人蘇元盛證稱：「（被上訴人訴訟代理人張照堂律師問
：如果是屬於投資額，在性質上，結算後是否不保證可以全額取回？）當然。」易言之，於名門工地部分，以上訴人林貴龍為例，其出資400萬元，後再增資52 萬元，共出資452 萬元，性質皆屬於投資額，在虧損之情況下無法取回全額，此亦為民法第698 條所定「合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。」職是之故，上訴人於104年6月23日民事上訴理由狀第11頁【表9 】名門工地結算最後一列「尚欠」部分，分別記載尚欠林貴龍52萬元、彭水城52萬元，顯然就是把增資投資款52萬元認列為應返還之金額，抵觸投資不保證全額取回之規定。簡言之，因為名門工地虧損，當初上訴人林貴龍、彭水城個別出資額400萬元及增資額52 萬元，本來就不可能全額取回，然如今於本案中竟要求返還增資額52萬元，顯有違誤。爰聲明：
①上訴駁回。
②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
③如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分:
一、上訴人（反訴被告）林貴龍、江連珠、彭榮盛、彭瑞昌、彭俊元於原審之主張略以：
本件應係被上訴人江亮霆計算錯誤，應給付上訴人如主文所示之金額，竟反向上訴人請求，應屬無據，並聲明：1.反訴聲明駁回。2.反訴訴訟費用由反訴被上訴人負擔。3.如受不利判決，願供擔保聲請免為假執行。
二、被上訴人（反訴原告）江亮霆則以：本件經其委請會計專業人員代為重新核算後，就名門工地部分，如前所述，上訴人林貴龍與上訴人江連珠等只能取回3,193,616元，但被上訴人已分別給付林貴龍、彭水城各3,700,808元，多給507,192 元（3,700,808－3,193,616），爰依民法第179 條不當得利及繼承等法律關係，請求上訴人林貴龍與江連珠等返還，並聲明：
1.反訴上訴人林貴龍應給付反訴被上訴人507,192 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.反訴上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌、彭俊元應連帶給付反訴被上訴人507,192 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.反訴訴訟費用由反訴上訴人負擔。4.反訴被上訴人願供擔保，請宣告准為假執行。
三、原審判決以與本訴同一理由命反訴上訴人林貴龍應給付反訴被上訴人新台幣50萬7192元及自103年11月13 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。反訴上訴人江連珠等應於繼承被繼承人彭水城之遺產範圍內，連帶給付反訴被上訴人50萬7192元及自103年11月13 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息並准許反訴被上訴人假執行之聲請即定相當之擔保金准與反訴上訴人免予假執行。反訴上訴人不服提起上訴，其陳述同上述，爰聲明：1反訴不利於上訴人部分廢棄。
2.上開廢棄部份，反訴被上訴人於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。3.一、二審反訴費用由反訴被上訴人負擔。
四、反訴被上訴人除陳述與本訴同外，爰聲明：1.反訴上訴駁回。2.反訴第一、二審訴訟費用由反訴上訴人負擔。3.反訴被上訴願供擔保請准宣告假執行。
丙、本院之認定：
一、按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第694條第1項、第697條第1、2項、第699條分別定有明文。本件上訴人林貴龍、上訴人江連珠等起訴主張上訴人林貴龍、上訴人江連珠等之被繼承人彭水城與被上訴人曾合夥購地興建房屋（名門工地、吉昌工地），嗣彭水城於起訴前死亡，其權利義務由上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌、彭俊元等人繼承，及本件合夥因目的事業已完成解散，為兩造所不爭執（本院卷第46頁），上訴人林貴龍及上訴人江連珠等自得提起本訴、被上訴人江亮霆亦得提起反訴請求分配剩餘財產。
二、本件被上訴人為執行業務股東，而具有分配盈虧之職務，主張合夥事業之結果如支出明細及總結算所示（原審卷第12至第15頁、第69至第74頁），上訴人對於被上訴人所製作關於虧損及盈餘之計算結果並無爭執（即對於名門工地及吉昌工地之工程總支出、銀行借款、保固款、盈餘及虧損），惟爭執被上訴人關於代墊款之計算，認為被上訴人之代墊款有重複領回之情形（原審卷第56頁、本院卷第14頁）。
㈠本院依據本訴被上訴人之主張，上訴人所不爭執之計算方式：清算時合夥財產減合夥債務=賸餘財產計算：
⒈名門工地：
①首先必須確立的：投入股款及借款、墊支之總合等於總
支出：本件名門工地之總支出為25,867,979元，為兩造所不爭執，兩造爭執之爭點在於本件被上訴人之代墊金額多少，本院判斷如下：所有資金來源:投入股本1,000萬元＋銀行借款1,330萬元＋增資130萬元＝2,460 萬元，而本建案之總支出為25,867,979元（兩造不爭執、依據原審卷第14頁之資料此部分支出包含20萬元之保留款），差距僅有1,267,979元（25,867,979－24,600,000＝1,267,979 ），故其他借款（含被上訴人之代墊金額）應為1,267,979元。
②此時出售房屋所得為25,120,000元，扣除銀行借款1,33
0萬元及其他借款（含被上訴人之代墊款）1,267,979元，剩餘財產為10,552,021元（計算式25,120,000-13,300,000-1,267,979＝10,552,021），虧損為747,979元（計算式為股本10,000,000＋增資1,300,000－10,552,021＝747,979元）（與原審卷第14頁兩造不爭執之虧損會算之結果相符）。
③房屋銷售所得2,512萬元扣除銀行借款1,330萬元及其他
借款（含代墊之金額）1,267,979元後為剩餘財產10,552,021元即兩造3人即上訴人林貴龍、彭水盛、被上訴人依序分別投入452萬、452萬、226 萬元（上訴人林貴龍、彭水盛、被上訴人投資比例為4：4：2 ）剩下之財產，經依據投資之比例計算分別應分得（上訴人林貴龍）4,220,808元、（彭水盛）4,220,808元、（被上訴人）2,110,404元。虧損分別為2,991,912元、2,991,912 元、149,596元（即每股虧損747,978），結論亦與原審卷第14頁兩造會算不爭執之虧損之金額相符（元以下四捨五入）。
④兩造合意以均以200 萬元之股本轉入吉昌工地，每人均
扣除轉入吉昌工地之200 萬元後，上訴人林貴龍自應取回2,220, 808元（計算式4,220,808－2,000,000＝2,220,807）、上訴人江連珠等應取回2,220,808元（計算式同上訴人林貴龍）、被上訴人則取回110,404元（2,110,404－2,000,000＝110,404）。
⒉吉昌工地部分：
①首先必須確立的：投入及借款、墊支等於總支出，已如
前述，本件吉昌工地之總支出為11,833,575元為兩造所不爭執，投入之股本除兩造每人200萬元，共計600萬元以外，另外向銀行借款500萬元，共計1,100萬元（計算式為600萬＋500萬＝1,100萬元），扣除總支出11,833,575元及保固款10萬元後（即應扣除11,933,575元），故由江亮霆代為墊付之金額為933,575元（計算式為【總支出11,833,575＋保固款100,000】－11,000,000＝933,575）。
②此時出售所得為1,360萬元，扣除銀行借款500萬元及其
他借款（積欠被上訴人之金額）933,575 元，剩餘財產為7,666,425元，（計算式13,600,000-銀行50,000,000-933,575＝7,666,425），盈餘1,666,425元（7,666,425-6,000,000（股本）＝1,666,425）（與原審卷第15頁兩造不爭執之會算結果相符）。
③兩造三人分別投入200萬、200萬、200萬元（比例為1：
1：1）剩下之財產7,666,425 元，每人均分結果，每人應分得分別為2,555,475元、2,555,475元、2,555,475元（計算式:7,666,425÷3＝2,555,475）。扣除投入之200萬元後，盈餘分別為555,475元、555,475元、555,4
75 元（計算式2,555,475－2,000,000＝555,475）。結論亦與原審卷第15頁兩造不爭執之會算每人盈餘金額相符。
⒊合併計算之結果
①取回保固費用前應取回之金額
上訴人林貴龍共應取回之金額為名門工地2,220,808元，加上吉昌工地2,555,475元，合計為4,776,283元。
扣除上訴人林貴龍自認被上訴人已經支付予林貴龍之3,978,42 5元，被上訴人應再支付上訴人林貴龍797,858元（計算式2,220,808＋25,555,475－3,978,425＝797,858）。
上訴人江連珠等應取回之金額為名門工地2,220,808元，加上吉昌工地2,555,475元，合計為4,776,283元。
扣除上訴人江連珠等自認彭水城購買吉昌工地未繳納之尾款68萬元，及彭水城應負擔之稅捐23,620元，加上彭水城領回之329萬8,425元，共計被上訴人已經支付予彭水城之4,002,045 元，故被上訴人應再給付上訴人江連珠等774,238元（計算式:2,220, 808＋255,475－680,000－23,620－3,298,425＝774,238）。
②追加之保固款部分
本件上訴人主張保固期間已經經過，且無人請求，就保固期間已過無人請求一情，為被上訴人所不爭執（本院卷第175 頁背面），另被上訴人抗辯稱已結算完畢，並未提出任何證據證明，自無足採，名門工地保固款為20萬元，吉昌工地保固款為10萬元，已如前述，自應依據兩造之持股比例退還，比例如下：名門工地20萬元依照
4：4：2之比例，上訴人林貴龍應得8萬元、上訴人江連珠等應得8萬元，被上訴人應得4萬元。吉昌工地保固款10萬元部分依照1：1：1之比例，上訴人林貴龍應得3萬3,333元、上訴人江連珠等應得3萬3,333 元、被上訴人亦應得3萬3,333元（元以下四捨五入）。
③核計上述金額：上訴人林貴龍應取得911,191 元（計算
式797,858＋80,000＋33,333＝911,191）、上訴人江連珠等應取得887,571元（計算式774,238＋80,000＋33,333＝887,571）。
三、被上訴人之抗辯不足採信：㈠名門工地部分
⒈本院已於貳、丙、二、㈠、⒈①部分說明，名門工地除銀
行借款及股東之出資款外，其他含被上訴人之代墊款僅有1,267,979 元，倘多於上述金額，即屬公司有未列帳目之支出，而依據被上訴人所列之支出總明細（原審卷第12頁），被上訴人代墊之短期借款有128萬2,712元，另再加上代墊之地價稅36,017，被上訴人代墊款之金額應屬有誤。
又被上訴人於上訴後又稱：「本訴被告於本案工程進行中因股本不足支付材料及費用，乃由本訴被告向銀行短期借款100萬元，另墊付工程費用1,567,979元，共計2,567,979元」（本院卷第39頁），更與事實不符。
⒉就被上訴人於原審提出明細表之計算方式（原審卷第69頁
），乃先分配虧損，再計算每股得取回之金額後，再分配債務，計算方法亦顯然與被上訴人抗辯應以清算時合夥財產減合夥債務=賸餘財產計算方式不符，足認被上訴人再計算上面，顯然有誤認。
⒊經本院以被上訴人抗辯之計算方式計算後，得出之結果與
未再次扣抵被上訴人代墊費用額之結果相符，顯見被上訴人確實係重複計算代墊費用，上訴人之主張，應屬可採。㈡吉昌工地部分
⒈被上訴人抗辯稱其餘施工期間先行墊付833,575 元，並於
分配盈餘後，認上訴人應再攤付被上訴人代墊之833,575元（原審卷41頁），亦與被上訴人抗辯之清算時合夥財產減合夥債務=賸餘財產計算方式不符。
⒉依據本院貳、丙、二、㈠、⒉①，將保固款計入費用後，
被上訴人之代墊費用為933,575元，而依據被上訴人於原審之計算方式，833,575之計算並未計入保固款，故此一計算結果與被上訴人之計算結果相符。
⒊經本院以被上訴人抗辯之計算方式計算後，得出之結果與
未再次扣抵被上訴人代墊費用額之結果相符，顯見被上訴人確實係重複計算代墊費用，上訴人之主張，應屬可採。被上訴人抗辯認應再行扣抵，自無足取。
四、反訴部分本件兩造名門工地及吉昌工地合夥結算之結果，被上訴人既應再給付上訴人林貴龍911,191元、上訴人江連珠等887,571元，被上訴人以同一法律關係，反訴請求上訴人林貴龍給付被上訴人507,192 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，請求上訴人江連珠、彭榮盛、彭瑞昌、彭俊元應連帶給付反訴被上訴人507,192 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬誤算，難認有據，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人林貴龍、上訴人江連珠等均提起本訴，依據民法第699條之規定請求被上訴人返還上訴人林貴龍911,191元、上訴人江連珠等887,571 元及自起訴狀送達翌日（即103年7月14日，見原審卷第18頁）按年息百分之五計算之利息，均屬有據，被上訴人依據同一法律關係提起反訴請求上訴人林貴龍及江連珠等分別給付被上訴人50萬7,792 元，及自反訴狀繕本送達翌日起（即103年11月13 日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而，原審就本訴應予准許部分，所為上訴人林貴龍、江連珠等敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決就本訴部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰改判如主文第2、3項所示，並諭知供擔保後准、免假執行之宣告。原審就反訴部分應駁回被上訴人之請求，誤為上訴人林貴龍、江連珠等敗訴之判決（即准許被上訴人請求），並為假執行及免為假執行之宣告，亦有未洽，上訴意旨指摘原審就反訴部分判決不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院撤銷，改判如主文第6項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要。
七、據上論結，本件上訴人本訴及反訴之上訴均為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 康存真以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書記官 林鈺明附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。