臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第4號上 訴 人 鄭勝元即頂好西點麵包訴訟代理人 洪珮瑜律師被 上訴人 游志宏訴訟代理人 吳秋樵律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年11月27日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第143號第一審判決提起上訴，本院於民國104年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於民國102年8月11日簽訂買賣契約（下稱系爭契約），
由上訴人生產製造黃金奶油酥條長期供應被上訴人銷售，依系爭契約第3條第1項約定：乙方（即上訴人）同意供應甲方（即被上訴人）每日700包酥條，以確保甲方營運所需；第5條第1項：合約期自102年8月11日至同年12月31日止。詎被上訴人自102年8月26日起逐漸減少訂購數量，嗣後竟於同年月29日起全未訂貨，顯與系爭契約之約定有違。而上訴人製作75包黃金奶油酥條之材料成本為新臺幣（下同）1,675元，亦即一包製作成本為22.33元（計算式：1675÷75＝22.33），以被上訴人依約每日應向上訴人訂購700包計算，上訴人每日應得獲利為19,369元（計算式：50－22.33＝27.67；
27.67×700＝19369），本件被上訴人不履行系爭契約期間為125天，造成上訴人損失共計2,421,125元（計算式：19369×125＝0000000）。雖經上訴人以手機通訊軟體通知被上訴人依約履行，並以存證信函催告其於5日內出面解決，惟未獲被上訴人置理，上訴人自得依民法第367條、第227條第1項及第2項規定，以被上訴人自102年8月26日起未達兩造就黃金奶油酥條預定訂購數量為範圍，向被上訴人請求給付買賣價金，並請求不完全給付之損害賠償。
㈡對被上訴人答辯所為之陳述：
⒈系爭契約約定自102年8月11日至102年12月31日，由上訴人
繼續供給定量即每日700包酥條予被上訴人，以確保其營運之所需，而被上訴人按每包50元支付價金，性質上自屬「繼續性供給契約」。依系爭契約第3條、體系解釋及前後文義可知，兩造僅在被上訴人有特殊規格需求時，上訴人始有配合其規格供貨義務，對於每日供應之數量，於簽訂時即已定量為700包，且遍觀契約中並無任何被上訴人有權調整數量之約定。更何況，雙方付款與交貨方式為被上訴人每期先預付35萬元現金予上訴人收受，作為被上訴人每日向上訴人取貨700包，共計10日之貨款（計算式：50×700×10＝350,000），並無被上訴人須事先訂貨之情事，此亦與系爭契約第5條第2項及第3條第1項之約定完全相符，益徵被上訴人每日確應依約向上訴人購買700包，否則被上訴人何必事先預付整整10日（即每日700包）之貨款35萬元與上訴人。⒉被上訴人雖辯稱上訴人所生產之奶油酥條有衛生不佳之問題
，於約102年8月底已向上訴人表達不再續約之意思表示云云，惟其不僅未提出任何證據以實其說，亦與事實不符。反之，上訴人於契約期間曾多次催告被上訴人依約履行，然其不僅置之不理，亦未見依系爭契約第5條第2項為終止之表示。
又依該條約定，雙方雖均享有終止權，然限制雙方行使終止權之時點僅限於有效期結束3個工作日前，並非一方可任意隨時終止，揆諸其意旨係在顧及雙方利益，避免因一方之猝然終止而造成他方對下一個生效期已預作準備或其他不可預見之損害，若非於此一時點通知終止，則不生終止之效力。且遍觀系爭契約，並無何約定可允許任一方得僅以口頭之意思表示即無條件終止或變更系爭契約。兩造在102年8月間於85度C協商之目的，乃係上訴人針對被上訴人預付之上一個有效期（即10日）貨款35萬元業已用罄，商請被上訴人須依約再行預付35萬元作為下一個有效期之貨款，衡諸當時之時間點，係在上一個有效期結束，而即將進入下一個有效期之際，縱認是日被上訴人有終止之表示（僅假設語，上訴人對此仍嚴正否認），仍與系爭契約所定之限制不符，難謂有合法終止之可言。
⒊上訴人自成立以來，即以生產衛生美味、品質優良之食品為
最高經營理念，不僅均定期消毒以符合相關衛生法規之要求，亦通過政府衛生單位之各次稽查。又系爭契約第5條第3項約定，須當酥條品質無法符合被上訴人規範要求、經常無法符合被上訴人規範及須經被上訴人告知後始得解除契約等要件後，方取得此意定解除權，亦即被上訴人除應提出其所稱之「規範」外，尚應就酥條有何種瑕疵，該等瑕疵有如何無法符合被上訴人規範之情事，瑕疵是否為經常性出現，及瑕疵是否確由上訴人所造成抑或他人所造成等負舉證責任。退萬步言之，縱包裝內有異物（僅假設語氣，上訴人仍否認之），被上訴人亦應依系爭契約第3條第3項之約定辦理退貨，而非逕自解約，是被上訴人主張依約解除云云，實屬無據。㈢並聲明：被上訴人應給付上訴人2,421,125元，及自訴狀繕
本送達之翌日即103年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約第3條第1項約定，乙方（即上訴人）同意供應甲
方（即被上訴人）每日700包黃金奶油酥條，以確保甲方營運所需。故依契約解釋，係指倘被上訴人於合約期間內，若有每日700包奶油酥條之需求，上訴人應加以提供，並非被上訴人每日有向上訴人購買700包黃金奶油酥條之義務。系爭契約訂立目的為保障被上訴人於營運過程中至少有相當數量之奶油酥條可持續出售，而被上訴人向上訴人購買之數量則完全需依照被上訴人營運上之需求，且該物品為食品，有其保存期限，不可能在生意不好之情形下仍須持續向上訴人進貨，乃一般商業經營之常態。反觀上訴人若未接獲被上訴人訂單，原物料無需加以製作奶油酥條之成品而改做其他麵包或烘培製品即可，對其毫無損害可言。故而系爭契約之真意，實非課予被上訴人每日須向上訴人購買700包奶油酥條之義務，已屬至明。且依系爭契約第4條約定，被上訴人係以每一期10日作為需求考量，每期均以每日700包之方式計算，並依契約給付每期全額款項35萬元（700×50×10＝350,000），嗣後再向上訴人取貨，此乃因被上訴人考量營運所需而向上訴人請求製作、交付之數量，並非被上訴人有向原告每日買700包黃金酥條之義務。
㈡上訴人所生產之奶油酥條持續存在衛生不佳之問題，包裝內
常有毛髮、蚊蟲、蟑螂等影響被上訴人商品衛生及信譽，被上訴人多次反應未見其改善，約於102年8月底已向上訴人表達不再續約之意思表示，依系爭契約第5條第2項、第3項約定，系爭契約自應已終止，且該終止權之行使，無須任何理由，兩造均只能期待10日有效期間之履行利益，雙方之合作契約隨時可能終止，故被上訴人之終止意思表示自屬合法。況依證人李昱麟到庭所為證述，上訴人於協商當場亦表示同意終止（法律評價上係合意終止），亦生解銷系爭契約法律關係之效力。另系爭契約既經被上訴人依約加以解除，自無拘束兩造之效力，系爭契約亦未約定若被上訴人未向上訴人採購700包酥條應負何違約賠償，是上訴人依系爭契約第3條向被上訴人請求損害賠償，於法無據。至上訴人所提出之成本計算、配方表為其片面所製作，被上訴人否認其真正，且其所提出之原物料收據，均為103年度之單據，與其請求損害賠償之時間（102年8月11日至12月31日）不相一致，顯與本事件無關，不足為原物料計算之基礎。
㈢綜上，上訴人之請求為無理由。並聲明：上訴人之訴駁回，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原審判決，提起上訴，上訴人於本院補陳略以：
㈠依據系爭契約，自102年8月11日至同年12月31日止，被上訴人每日應至少向上訴人訂購700包酥條：
⒈依據系爭契約，兩造約定自102年8月11日至102年12月31日
之期限內，由上訴人繼續供給定量（即每日700包酥條）予被上訴人，以確保其營運之所需，而由被上訴人按每包酥條50元之計價標準支付價金。依最高法院100年台上字第675號、94年台上字第1860號判決意旨，系爭契約性質上核屬「繼續性供給契約」，且因該契約種類並非民法所明文規定而屬無名契約，本於契約自由之原則，亦應同可類推適用民法相關規定。
⒉又依系爭契約第3條第1項、第2項及第3條約定之前後文義及
體系解釋可知，兩造僅在被上訴人有特殊規格需求時，上訴人始有配合被上訴人之規格供貨義務；惟對於每日供應之數量，雙方於簽訂時即已定量為每日700包，並記明於系爭契約中，而遍查系爭契約條文，並無任何被上訴人有權調整數量之約定，且上訴人依約應每日供應700包酥條確保被上訴人營運所需，方能避免違反系爭契約第3條第3項「無法滿足被上訴人需求」而遭受不利。足證系爭契約之約定，確係有上訴人每日至少應供應700包酥條之義務，同時被上訴人亦有每日至少應訂購700包酥條之義務，應堪認定。
⒊系爭契約第3條第1項約定：「乙方同意供應甲方每日700包
酥條，以確保甲方營運所需。」就此契約條款，兩造顯已明確約定系爭契約標的物之數量為700包酥條，當屬無疑。又依最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號、39年台上字第1053號判例意旨及96年台上字第286號判決意旨所示，解釋意思表示應探求當事人之真意，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。被上訴人既係為確保其營運所需數量，上訴人得以穩定提供而簽訂系爭契約，則其約定之真意應為每日至少會向上訴人訂購一定之數量，且依被上訴人自行評估該數量為700包，上訴人始花費大量資金添購設備、聘僱人力，顯見當時兩造之約定之真意應為每日至少訂購700包酥條，衡諸常情，若依被上訴人所辯，係視其營運狀況始決定訂購數量，上訴人當無可能為了不確定每日數量之訂單，挹注大筆資金，故兩造約定之真意應為被上訴人每日應至少訂購700包酥條甚明。且依據教育部重編國語辭典修訂本網站之解釋，稱「確保」者，乃指「確實之保證」。換言之，即以此為底限，蓋以豈有保證毋須達一定標準者？故而，系爭契約條款之文義解釋，應只有增加標的物數量之可能，殆無縮減之理。至被上訴人日後生意之好壞，純屬被上訴人自身營運風險問題，與系爭契約中其與上訴人約定每日提供定量之700包酥條及被上訴人每日應至少訂購700包酥條之義務無涉，被上訴人自不得以生意不好等契約外之事由，恣意減少兩造合意之訂購數量，或嗣後曲解契約條款之意旨。
⒋又雙方付款與交貨方式為被上訴人每期先預付35萬元現金予
上訴人收受，作被上訴人每日向上訴人取貨700包，共計10日即7,000包之貨款，並無如被上訴人所辯需視營運狀況而調整訂購數量之情，且與系爭契約第5條第2項「每10日為一期」及第3條第1項「每日700包」之約定完全相符，益徵依據系爭契約約定，被上訴人確有每日應至少向上訴人訂購700包酥條之義務，否則被上訴人何以先行預付10日之貨款，且以每日700包之數量為依據？⒌依被上訴人所不否認之「八月酥條統計包數表」（原證3）
之記載內容，8/17被上訴人取貨1440包，係將8/16應取而未取之數量合併取貨（8/16、8/17平均每日720包，與8/13至8/15被上訴人需求量一致），8/22被上訴人取貨2880包，亦係將8/19、8/20、8/21三日應取而未取之數量合併取貨（8/19至8/22共4日，平均每日亦為720包，與訂約後至8/22間每日需求量為720包相符），至於8/11、8/12二日被上訴人未取貨之原因，係當時被上訴人向上訴人表示，此二日應取貨之酥條等過二天再一起取貨，與上開8/17及8/22二次來合併領取日前應取而未取數量之模式相符，在在證明被上訴人確實應依契約每日向上訴人購買700包，否則，被上訴人何必在8/17領取8/16未領之酥條共1440包（平均每日720包），又何須在8/22領取8/19至8/21三日未領之酥條共2880包（平均每日亦720包）之理？⒍另證人李昱麟於103年7月31日證述略以：「（法官問：兩造
交易的情形？）…102年8月份我、原告、被告及被告的男員工共四人我們在中山路的85度C討論，最後結論是被告還要向我們買貨，但不要像以前契約約定先付全額款項拿固定的數量…」等語，則依上開證述可知，系爭契約本即約定被上訴人應每期預付35萬予上訴人，作為每日向上訴人領取「固定的數量」即700包酥條之貨款，僅因嗣後被上訴人欲單方、片面地將系爭契約由原本之「固定的數量」改為「要多少買多少」之條件未果而衍生本件爭執，足證上訴人與被上訴人間於系爭契約確實約定應先付全額款項拿固定之數量（即700包），而非如被上訴人所辯係依據被上訴人所需加以訂購。
⒎綜上，足徵依據系爭契約，自102年8月11日至同年12月31日止，被上訴人每日應至少向上訴人訂購700包酥條無訛。
㈡被上訴人並未合法終止或解除系爭合約：
⒈上訴人並未符合系爭契約第5條第3項約定之要件，未取得意
定解除權，並未合法解除（或終止契約）：系爭契約第5條第3項約定：「合約期間，若乙方酥條品質經常無法符合甲方規範要求，經甲告知後得解除本合約，乙方不得異議。」是以，依上開約定，縱被上訴人認為上訴人有品質不佳之問題，亦應具備「1、酥條品質經常無法符合甲方規範要求。
2、須經甲方告知」等要件後，方取得此意定解除權。申言之，若被上訴人因品質不佳之問題而欲解除契約，除應提出其所稱之「規範」外，尚應就酥條有何種瑕疵，該等瑕疵有如何無法符合規範之情事？瑕疵是否為經常性出現？及瑕疵是否確由上訴人所造成？抑或他人所造成？等事實負舉證責任。查上訴人自成立以來，即以生產衛生美味、品質優良之食品為最高經營理念，不僅均會定期消毒以符合相關衛生法規之要求，亦可由上訴人通過政府衛生單位之各次稽查可資佐證（見原審原證7）。又被上訴人雖有於原審時提出其自稱為消費者所退貨之數包奶油酥條，但業經上訴人於原審否認該奶油酥條為上訴人所交付予被上訴人（見原審103年11月5日言詞辯論筆錄），此部分仍待被上訴人舉證以明之。退萬步言之，縱令上開酥條為上訴人所製作，被上訴人仍應證明該酥條之瑕疵違反何種規範，及該瑕疵是否經常性出現？是否通知上訴人？等系爭合約第3條第3項所規定之取得意定解除權之要件，始得解除契約，而非逕自解約。是被上訴人主張業已依約解除云云，實屬無據。
⒉被上訴人並未符合系爭合約第5條第2項規定之要件，並未合法解除（或終止契約）：
⑴按系爭合約第5條第2項約定：「有效期：以每十個工作日一
期。並合作雙方於合約有效期結束前三個工作日，未通知對方終止合約，則合約自動生效一有效期，爾後按此辦理。」準此以觀，本條係規範雙方若欲終止合約，必須在「合約有效期結束三個工作日前通知對方終止合約」，若非在此一時點通知對方表示終止，則合約即自動生效一有效期。申言之，本條雖有規定雙方均享有終止權，然已明文限制雙方行使終止權之時點僅限於有效期結束3個工作日前，並非一方可任意隨時終止，揆諸其意旨係在顧及雙方利益，避免因一方之猝然終止而造成他方對下一個生效期已預作準備的成本支出或其他不可預見之損害，遂就雙方行使終止權之時間點限於有效期結束三個工作日前，若非於此一時點通知終止，則不生終止之效力。
⑵兩造於103年5月18日之通話譯文中，被上訴人一再陳稱：「
合約已經不存在了、我也跟謝董說過了、是妳們違反在先、因為你們包裝品質有壞掉的東西什麼髮根蟑螂我都有留下來未拆封、我把那些東西有給謝董看過、阿興也知道我也找阿興出來講過、我給的是預付款、他們也都知道、現在這些都過去了、我不知道你還要問什麼？」、「這個問題是我沒有違反合約、是你們這邊違反合約了」等語，顯見被上訴人當初係以品質、衛生不佳為終止事由，並非以系爭契約第5條第2項作為終止事由，足見被上訴人現改口以系爭契約第5條第2項之事由置辯，究其原因，無非是被上訴人深知若仍以衛生不佳主張終止，則依系爭契約尚有退貨機制可循而不得逕行終止，始改稱系爭合約得任意終止，實屬臨訟砌詞，無可採信。
⑶證人李昱麟於103年7月31日雖證稱：「（法官問：當時雙方
就已經表明終止合約？）確實表明終止合約。原告答應但要求我再去重簽壹份合約，但條件沒有談好，所以沒有簽成」」云云，惟上開證詞，實屬悖於常理且與經驗法則及譯文內容不符，應無足採。蓋遍觀兩造於103年5月18日通話譯文中，雙方明顯對於系爭契約是否終止一事，各執一詞，全無共識，且被上訴人對於上訴人一再促請其繼續履約一事，僅再三託辭，其譯文略以：「…合約已經不存在了、我也跟謝董說過了、是妳們違反在先、因為你們包裝品質有壞掉的東西什麼髮根蟑螂我都有留下來都未拆封、我把那些東西有給謝董看過、阿興也知道我也找阿興出來講過」、「我是照合約走、合約中間有一條、違反了就是終止合約、所以整個過程是我沒有違反、可是你有違反」、「這個問題是我沒有違反合約、是你們這邊違反合約了……」等語，對於雙方曾否於85度C形成共識或有何終止之同意，完全未置一詞，此與吾人日常一般經驗法則大相違背，若果真如證人所稱雙方業已合意終止契約，被上訴人豈有不對上訴人曾經承諾之事大加指摘之理？且被上訴人僅一再提及有向謝董說過，卻對於85度C之會談隻字未提，顯見當時並未有任何結論。抑有進者，證人李昱麟並無代表上訴人之商號合意終止契約之權，上訴人亦否認有授權其終止合約，證人李昱麟侈言證稱：「……原告答應但要求我再去重簽壹份合約，但條件沒有談好，所以沒有簽成」云云，實無任何憑信性可言。退步言之，倘認李某所證可採，但依其證詞可知，必須另立合約始得解除契約，為解除契約之附帶條件，惟查，兩造並無另立何約，何足認為兩造已合意終止原契約。且查，證人李昱麟與上訴人間尚有麵包店經營權、高利借貸及恐嚇等刑事案件之嚴重糾紛，其證詞亦與兩造103年5月18日通話紀錄內容相左，足見其與上訴人利害關係嚴重相反，其對上訴人所為之不利證詞明顯偏頗，不足採信。
⑷再退萬步言，102年8月間兩造在85度C協商之主要目的，乃
係上訴人針對被上訴人預付之上一個有效期（即10日）貨款35萬元業已用罄，商請當日被上訴人須依約再行預付35萬元作為下一個有效期之貨款。衡諸當時之時間點，係在上一個有效期結束，而即將進入下一個有效期之際，縱令是日被上訴人有終止之表示，仍與系爭契約第5條第2項約定「通知終止僅限於有效期結束三個工作日前」之限制不符，難謂系爭契約已經合法終止。倘若如被上訴人於原審所辯稱系爭契約可任意隨時終止云云，無啻承認系爭契約可因一方之驟然終止而造成他方對下一個生效期已預作準備之成本支出或其他不可預見之損害為合法，豈為商業誠信所允許？又豈為事理之平？㈢上訴人因被上訴人未履行契約，因而受有2,421,125元之損
害：本件兩造既約定由被上訴人自102年8月11日至同年12月31日應逐日向上訴人購買700包酥條，被上訴人於同年8月26日起開始有購買數量少於700包之情事，迨至同年8月29日起至系爭合約所定之同年末日期間更完全未購買，顯與系爭合約之約定有違，而上訴人製作75包酥條之材料成本每一包為
22.33元，共為1,675元（計算式：1675/75=22.33元），則以被上訴人原應依系爭合約約定訂購數量700包計算，上訴人每日應得之獲利為19,369元（計算式：50元-22.33元=27.67元；27.67元×700包=19,369元），故本件上訴人未履行契約期間共計125天（計算期間自102年8月29日至102年12月31日），造成上訴人損失共計2,421,125元（計算式：19,369元×125日=2,421,125元）。
㈣綜上，上訴人因被上訴人未履行契約，因而受有2,421,125
元之損害，自得依民法第367條、第227條第1項及第2項規定，請求被上訴人給付買賣價金或賠償損害。原判決認事用法為有違誤，爰依法提起上訴，請求被上訴人給付等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人2,421,125元，及自訴狀繕本送達之翌日即103年6月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補陳略以：㈠依據系爭契約，被上訴人無每日應向上訴人購買700包奶油酥條之義務：
⒈系爭契約第3條第1項約定，依契約之解釋，係指倘被上訴人
於合約期間內，若有每日700包奶油酥條之需求，上訴人應加以提供，並非被上訴人每日有向上訴人購買700包奶油酥條之義務。
⒉依據上訴人所提原證3「8月酥條統計包數」表所示，被上訴
人亦未每日向上訴人購買700包之奶油酥條，而係於合約期間內依據被上訴人所需加以訂購，兩造間絕無上訴人所述被上訴人須每日向上訴人購買700包酥條之約定存在。
⒊上訴人為一家麵包店，有店面自己亦出售奶油酥條及烘培製
品，亦曾為其他奶油酥條商家之供貨商。本件契約訂立之目的在於保障被上訴人於營運過程中至少有相當數量之奶油酥條可以持續出售，而被上訴人向上訴人購買之數量則完全需依照被上訴人營運上之需求（即視被上訴人生意好壞而調整需求），且系爭契約所購買之物品為食品，有其保存之期限，不可能在生意不好之情形下又須持續向上訴人進貨，被上訴人不可能為此約定，乃一般商業經營之常態。反觀上訴人若未接獲被上訴人訂單，原物料無須加以製作奶油酥條之成品而改做其他麵包或烘培製品即可，對其毫無損害可言。故而系爭契約之真意，實非課予被上訴人每日需向上訴人購買700包奶油酥條之義務，已屬至明。
⒋至於上訴人所述就買賣合約中所載「確保」之用語，係在維
護被上訴人營運所需，並非係在課予被上訴人向上訴人購買一定數量之奶油酥條。且上訴人所稱因本合約而投入大量之器材、人力及投資等更屬無稽，蓋上訴人自己經營頂好西點麵包（核准設立之期間為87年），根本非因系爭契約有另行添購器材或另行投資之情事，故而兩造始於系爭契約第5條約定任何一方可以隨時不附理由終止契約。
⒌102年8月11日至同年月20日（共10日，一個有效期），上訴
人僅提供4,320包（見原證3），換言之，被上訴人每日僅向上訴人購買432包而已。至102年8月22日（已進入另一個有效期），被上訴人先拿取2,880包（與前述102年8月20前合計共7,200包，預付之35萬元始用罄）。之後於102年8月25日（700包）、8月26日（300包）、8月28日（300包）則均為付現。換言之，被上訴人與上訴間根本無每日700購買數量之限制。
㈡系爭契約於102年8月30日前（詳細時間不記得，但應該係在
102年8月21日起至102年8月25日前），已由被上訴人向上訴人表示不再續約，兩造均無須再受拘束：
⒈上訴人所生產之奶油酥條持續存在衛生不佳之問題，被上訴
人於約102年8月下旬已向上訴人表達不再續約之意思表示，兩造之系爭買賣契約自應已終止。且該終止權之行使（兩造均可行使），依據系爭契約第5條第2項之約定，無需任何理由，被上訴人之終止意思表示自屬合法。
⒉依上訴人所提102年8月25日上訴人之LINE對話內容所示「…
現在說斷就斷沒有事先協商」等語，足見在102年8月25日前至少被上訴人已經表達終止契約之意思表示。上訴人雖主張被上訴人終止系爭契約未在下一個有效期前3日內為意思表示，則為無效云云。然該3日內並非除斥期間，性質上僅為訓示約定，縱然未在3日內為終止合約之意思表示而無法於下一個有效期內發生終止之效果，然至少應至下下一有效期即發生終止之效果，而非無效。準此以觀，兩造系爭契約之效力仍已經被上訴人合法終止。
㈢系爭契約已經被上訴人於102年8月底因上訴人所提供之奶油
酥條衛生不佳而以口頭加以解除，自已不生拘束兩造之效力：
⒈系爭契約第5條第3項約定：「合約期間，若乙方酥條品質經
常無法符合甲方規範要求，經甲方告知後得解除本合約，乙方不得異議」。
⒉上訴人所生產之奶油酥條持續存在衛生不佳之問題，包裝內
常有毛髮、蚊蟲、蟑螂等影響被上訴人商品衛生及信譽之問題，此有被上訴人保留於102年8月間出售並經消費者基於衛生原因退貨之奶油酥條數包（已經原審勘驗），被上訴人多次反應未見上訴人改善（此可傳喚被上訴人之員工楊立，其知悉被上訴人多次告知上訴人而未有改善之情），約於102年8月底已向上訴人表達解除契約之意思表示（時間如前述）。至少，在被上訴人與上訴人於85度C見面時（時間約8月底），即以衛生不佳加以解除契約，系爭契約既經被上訴人依約加以解除，自無拘束兩造之效力。上訴人執此請求損害賠償，顯無理由。
㈣上訴人主張其所受損害為2,421,125元，被上訴人否認：原
審原證6之資料為上訴人片面提出，被上訴人否認其真正，應由上訴人負舉證責任。
㈤綜上，上訴人之上訴為無理由等語。並聲明：⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
五、本件經本院與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執、不爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於102年8月11日簽訂如原審卷第6至8頁所示之系爭契約。
⒉系爭契約約定：
第2條第1項：產品價格為每包酥條50元。
第2項：上述單價甲乙雙方同意於合約期間不得改變。
若市場價格有產生變動以致須調整單價時，經雙方協議後於新合約中註明。
第3條第1項：乙方（即上訴人）同意供應甲方（即被上訴人）每日700包酥條，以確保甲方營運所需。
第5條第1項：合約期：自102年8月11日至102年12月31日止。
第2項：有效期：以每10個工作日為一期。並合作雙方
於合約有效期結束前3個工作日，未通知對方終止合約，則合約自動生效一有效期，爾後按此辦理。
第3項：合約期間，若乙方酥條品質經常無法符合甲方
規範要求，經甲（方）告知後得解除本合約，乙方不得異議。
第4項：本合約期，期滿30天前，甲方如有意願續約，
須以書面提出表示，經乙方同意後得辦理續約事宜。
⒊被上訴人於簽訂系爭契約後，於取貨前先預付貨款35萬元，該35萬元已於同年8月22日出貨完畢。
⒋被上訴人於102年8月26日向上訴人購買300包酥條及於同年
月28日向上訴人購買300包酥條，均已由被上訴人另行給付貨款完畢。
⒌被上訴人自102年8月29日起即未再向上訴人購買酥條。⒍上訴人於102年8月25日曾以通訊軟體（即原證4所示）通知
被上訴人協商履約事宜，並於102年10月30日寄發存證信函予被上訴人，惟該存證信函未送達被上訴人。
⒎102年8月間，兩造與原審證人李昱麟曾在花蓮市○○路85度C見面討論系爭契約問題。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭契約是否經合法終止或解除？⒉依系爭契約之約定，被上訴人有無每日應向上訴人購買700
包酥條之義務？⒊如認系爭契約未經合法終止或解除，上訴人是否受有2,421,
125元之損害？上訴人依民法第227條規定請求被上訴人賠償損害，是否有理由？
六、法院之判斷：㈠本件上訴人主張被上訴人自102年8月29日起至102年12月31
日止未依系爭契約履行，致其受有損害等情，為被上訴人所否認，並以系爭契約業經兩造於102年8月底前合意終止或經其合法終止、解除等語置辯。是本件首應審究者厥為系爭契約是否經兩造於102年8月底前合意終止？經查：
⒈按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條定有明文。又參諸契約自由之原則，契約亦可因雙方互相表示意思一致而解除或終止，而契約之合意終止，即係由契約雙方當事人，依合意再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效。
⒉本件兩造與證人李昱麟於102年8月間曾在花蓮市○○路85度
C見面討論系爭契約問題等情，為兩造所不爭執，已如前述。被上訴人所辯系爭契約業經兩造於前揭時地討論時合意終止等情，業經證人李昱麟於原審證稱：「（問：兩造交易的情形？）我介入本件時，是被告要跟我們終止合約，原告請我去協商，102年8月份我、原告、被告及被告的男員工共四人我們在中山路的85度C討論，最後結論是被告還要向我們買貨，但不要像以前契約約定先付全額款項拿固定的數量，所以改成要多少買多少，不要照合約走，當時在場的四人都答應這個條件」、「（問：當時雙方就已經表明終止合約？）確實表明終止合約，原告答應但要求我再去重簽一份合約，但條件沒有談好，所以沒有簽成」等語明確（見原審卷第58頁背面）。參以被上訴人於102年8月11日簽訂系爭契約後，於取貨前先預付貨款35萬元，該35萬元於同年8月22日出貨完畢，被上訴人於102年8月26日向上訴人購買300包酥條及於同年月28日向上訴人購買300包酥條，均已由被上訴人另行給付貨款完畢等情，為兩造所不爭執，有如前述，並有上訴人所提兩造所不爭執其真正之8月酥條統計包數表在卷可按（見原審卷第10頁），且被上訴人於102年8月26日購買之300包酥條及於同年月28日購買之300包酥條，均係當場付現，被上訴人於102年8月22日出貨後，未再預付貨款等情，亦為兩造所不爭執，核與證人李昱麟前開證稱最後結論是被上訴人仍要向渠等買貨，但不要像以前契約約定先付全額款項拿固定的數量，改成要多少買多少，不要照合約走，當時在場的4人都答應這個條件等語相符，足徵被上訴人前開所辯系爭契約業經兩造合意終止等情，應堪採信。
⒊上訴人雖以證人李昱麟與上訴人間尚有麵包店經營權、高利
借貸及恐嚇等刑事案件之嚴重糾紛，其與上訴人利害關係嚴重相反，其對上訴人所為之不利證詞明顯偏頗，且其證詞亦與兩造103年5月18日通話紀錄內容相左，足見其證詞不足採信，系爭契約未經兩造合意終止云云。惟查，上訴人就證人李昱麟於原審之證述有何不實之處，並未能具體舉證證明，且依上訴人所提兩造103年5月18日通話紀錄內容觀之（見原審卷第77至81頁），亦未談論及兩造與證人李昱麟於102年8月間在花蓮市○○路85度C見面討論系爭契約之情形，自難僅憑其前開所述，即謂證人李昱麟於原審之證述不可採。是上訴人前揭主張，為無可採。另上訴人雖又以兩造並無另立何約，何足認為兩造已合意終止原契約云云，惟合意終止契約並無規定須以書面方式為之，只需當事人兩造互相意思表示一致，契約即為成立，是上訴人前開主張，亦無可採。
⒋綜上，上訴人主張系爭契約未經終止，仍屬有效存在云云，
為無可採。被上訴人所辯兩造間之系爭契約於102年8月間已因兩造之合意終止而消滅，應堪採信。
㈡本件系爭契約既已因兩造之合意終止而消滅，自非上訴人事
後所得反悔。至於系爭契約第5條第2項所約定之終止方式及時間，因兩造係以合意終止系爭契約，自無該條項約定之適用。又系爭契約既經兩造合意終止，已使原屬有效之系爭契約向將來歸於無效，上訴人自無再依系爭契約請求契約終止後之買賣價金之權利，被上訴人於契約終止後亦無債務不履行之可言。是上訴人主張依民法第367條規定，請求被上訴人給付系爭契約終止後自102年8月29日至102年12月31日止之買賣價金，或依民法第227條第1項、第2項規定，請求被上訴人賠償其於該段期間因被上訴人未履行契約所受之損害，均屬無據，應予駁回。
㈢綜上所述，上訴人依系爭契約主張依民法第367條及同法第
227條第1項、第2項之規定，請求被上訴人給付2,421,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，其所持理由雖與本院不同，惟結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，核與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 吳璧娟