臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第52號上 訴 人 靈巖寺法定代理人 陳月嬌上 訴 人 賴先德訴訟代理人 黃吉村共 同訴訟代理人 邱聰安律師被 上訴人 臺東縣政府法定代理人 黃健庭被 上訴人 交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處法定代理人 林信任共 同訴訟代理人 劉秀真律師
胡青松上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年8月17日臺灣臺東地方法院104年度訴字第106號第一審判決提起上訴，本院於民國105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處（下稱東管處）之法定代理人，在第一審訴訟繫屬中變更為林信任，業據其委任律師並具狀聲明承受訴訟，此有交通部函、聲明承受訴訟狀可按（見原審卷第84頁至第88頁），經核無不合。
二、被上訴人依民法第767條第1項規定，起訴請求上訴人拆除或遷移其等無權占用被上訴人管領土地上之地上物，並返還占用之土地，經現場勘測後確認土地遭占用之面積，乃依據複測丈量結果變更聲明（見原審卷第116至117頁），此為民事訴訟法第256 條之不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，應予准許。
三、被上訴人於原審撤回假執行聲請，同意給予上訴人半年履行期（見原審卷第130 頁），經原審為被上訴人勝訴判決，並定履行期為6 個月，被上訴人於本院審理時以上訴人無履行搬遷之意願，乃附帶上訴聲請撤銷原判決關於定履行期之宣告，並對靈巖寺部分之訴，陳明願供擔保請准為假執行宣告（見本院卷第168至170頁），經本案言詞辯論後，復再具狀撤回附帶上訴，上訴人賴先德具狀表示同意撤回（見本院卷第187、196-197頁），上訴人靈巖寺逾期未提出異議則視為同意撤回，而生撤回效力，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張略以：坐落於臺東縣○○鄉○○○段000-0、000、000、000、000、000 地號土地均為中華民國所有，包括於國定○○○遺址之土地範圍內，被上訴人臺東縣政府為000-0、000、000 地號土地管理機關，被上訴人東管處為000、000、000 地號土地管理機關。經查，○○○遺址經考古探勘發掘古文物出土，證實古早人類或動物曾於此棲息，可能是台灣最早人類的遺存，為台灣「舊石器時代」長濱文化的代表遺址，具重大之文化資產價值，眾所周知，經中央指定為國定遺址，亟待完整回復天然。惟遭上訴人等無正當權源占用，其中上訴人靈巖寺占用000-0、000、000、000、000、000等地號土地，而在土地上建築如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ所示面積之地上物（以下合稱系爭地上物㈠）。上訴人賴先德占用531、532等地號土地，而在土地上建築如附圖Ｊ、
Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ所示面積之地上物（以下合稱系爭地上物㈡）。因上訴人無權占用上開土地再久之「時間經過」，終不能成為「得占地」之合法權源，不論建物再舊，或適否以行政拆除解決，或是否涉及犯罪，被上訴人得依民法第767條第1項規定以訴訟釐清處理。茲因上訴人僅願支付不當得利即使用補償金或部分拆遷，致中央責成被上訴人等完整回復國定遺址之公務推動停滯不前、中央相關計劃受阻，嚴重影響原始遺址之維護與探勘，被上訴人期以尊重上訴人、理性、平和、非對立地解決問題，但上訴人無理請求鉅額補償於法無據，被上訴人實難違法滿足上訴人，因已刻不容緩，被上訴人迫於無奈訴請上訴人拆遷或另覓他處安置，否則難使「國定遺址」與「上訴人」各安其所、解決問題。爰依民法第767條第1項中段、前段所有權人物上請求權之法律關係起訴，聲明求為判決：上訴人靈巖寺應將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｉ部分之地上物拆除、將占用之土地返還被上訴人臺東縣政府。上訴人靈巖寺應將如附圖所示Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分之地上物拆除、將占用之土地返還被上訴人東管處。上訴人賴先德應將如附圖所示Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ部分之地上物拆除、將占用之土地返還被上訴人臺東縣政府。對於靈巖寺、賴先德之上訴，均答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人靈巖寺答辯略以：附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ所示之地上物（即靈嚴洞、觀音洞之所在地）為靈巖寺所有，約於民國53年初編門牌號碼，並於55年申請用電，為74年11月11日實施建築管理前已興建完成之合法建物。倘未經被上訴人臺東縣政府同意在土地上蓋廟，則被上訴人臺東縣政府豈會於92年間核發東廟登字第6 號之寺廟登記證，並一再同意上訴人換發登記證，故上訴人與被上訴人間似已存在默示之使用借貸關係，並有臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第1 號不起訴處分書可稽。又靈巖寺事實上本身已為古蹟，就文化資產保護而言，容有探究之餘地。其於原審答辯聲明：駁回被上訴人之訴；上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴。
三、上訴人賴先德答辯略以：附圖Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ所示之地上物（即潮音洞之所在地）為其所有，約於24年間就有上開地上物，於38年初編門牌號碼，並於55年申請用電，且係74年11月11日實施建築管理前已興建完成之合法建物。上訴人於74年4月9日曾向前國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處申請上開土地租用，但因資料難以蒐集，所以就擱著，83年3月3日前國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處函覆被上訴人臺東縣政府關於寺廟教會使用國有財產地可否准以辦理分割以及承租、承購乙節，已說明依國有財產法第42條規定，地上房屋在國有財產法實施前建築者符合承租規定，符合承租之部分依承租房屋稅籍或水電證明向地政機關辦理分割，承購部分依國有財產法第40條規定辦理讓售，但被上訴人臺東縣政府推託說是國定遺址，不同意上訴人承租申請。又上訴人使用上開土地多年，應已取得地上權，上訴人並於104年8月24日向臺東縣成功地政事務所申請時效取得地上權登記，依民法第769條、第772條之規定，得申請登記為地上權人。又被上訴人臺東縣政府於93年間曾就訴外人陳阿顯所占用之海雷洞，就訴外人劉張木所占用之永安洞，就陳月嬌占用之靈嚴洞、觀音洞、地藏洞控告違反文化資產保存法，但未對上訴人所占用之潮音洞提出告訴，足見被上訴人有默示同意上訴人占有之行為，此有臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第1 號不起訴處分書可稽。又上訴人所占有之洞內建物，早年為當地居民風災避難地，目前洞內除有供信眾祭拜之佛尊外，並有亡者約40個神主牌位及10多個骨灰罈，洞內外之建物均由信眾集資所蓋，被上訴人何能獨對上訴人訴請拆屋還地。其於原審答辯聲明：駁回被上訴人臺東縣政府之訴；上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○ ○○號土地，
為中華民國所有、被上訴人臺東縣政府為管理機關（原審卷第34頁至第36頁：土地登記謄本）。
㈡坐落臺東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○ ○○號土地，為
中華民國所有、被上訴人東管處為管理機關（原審卷第37頁、第104頁至第105頁：土地登記謄本）。
㈢上訴人靈巖寺占用上開000-0、000、000、000、000、000等
地號土地，而在土地上建築如附圖所示代碼、面積之地上物：Ａ（114.59平方公尺）、Ｂ（10.39平方公尺）、Ｃ（82.19平方公尺）、Ｄ（447.57平方公尺）、Ｅ（936.20平方公尺）、Ｆ（9.92平方公尺）、Ｇ（4.25平方公尺）、Ｈ（19
7.95平方公尺）、Ｉ（128.08平方公尺），其為上開地上物之所有權人，就上開地上物所占用之土地，未與被上訴人臺東縣政府及東管處成立任何租賃或使用契約。另臺東縣政府於92年12月22日對靈巖寺所核發（92）東廟登字第6 號寺廟登記表內載：靈巖寺之所在地為「臺東縣○○鄉○○村○○○00鄰0 號（天然岩洞）」（見原審卷第114頁至第115頁登記表）。
㈣上訴人賴先德占用000、000等地號土地，而在土地上建築如
附圖所示代碼、面積之地上物：Ｊ（13.14 平方公尺）、Ｋ（11.10平方公尺）、Ｌ（11.75平方公尺）、Ｍ（10.34 平方公尺）、Ｎ（368.96平方公尺）、Ｏ（111.55平方公尺），其為上開地上物之所有權人，就上開地上物所占用之土地，未與被上訴人臺東縣政府成立任何租賃或使用契約。
㈤內政部77年7月7日臺（77）內民字第608989號公告長濱鄉八仙洞遺址為第一級古蹟，嗣並經中央指定為國定遺址。
五、本案爭點：上訴人占用上開土地，有無正當權源，被上訴人訴請拆除（遷移）地上物騰空返還土地，有無理由？
六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去。」民法第767條第1項前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號、同年度臺上字第2516號、85年度臺上字第1120號判決意旨可資參照）。本件上訴人所使用之前揭地上物占用國有土地，自應分別就所占用各該被上訴人管理之土地有正當權源乙節，負舉證責任。
㈠上訴人靈巖寺雖辯稱：倘被上訴人臺東縣政府未同意在上開
占用土地上蓋廟，則被上訴人臺東縣政府豈會於92年間核發東廟登字第006 號之寺廟登記證，事實上靈巖寺本身為古蹟；且上訴人靈巖寺所在之臺東縣○○鄉○○村○○○00鄰0號於53年11月27日即初編門牌，並自55年11月1 日裝表供電，並提出臺東縣政府（92）東廟登字第006號寺廟登記證、臺東縣寺廟登記表、門牌證明書、臺灣電力公司台東區營業處函等證（見原審卷第114、115頁、本院卷第149、150頁）。惟查：
⑴上訴人靈巖寺雖將其財產、法物呈請登記，然該申請與登
記僅為管理宗教團體，不等於亦非授予占地權源，即使被上訴人臺東縣政府同意靈巖寺為寺廟登記，並一再核准靈巖寺換證，亦僅係管理寺廟之作為，並非同意靈巖寺有權占用上開土地，上訴人靈巖寺辯稱被上訴人臺東縣政府同意上訴人靈巖寺占用土地，兩造間存在使用借貸關係，顯係恣意解釋上開行政作為之法效意思，洵無足取。
⑵古蹟之指定有一定基準及程序，主管機關對審議指定之古
蹟並應辦理公告，此有古蹟指定及廢止審查辦法可資規範。查上訴人靈巖寺並非公告之古蹟，上訴人靈巖寺僅以該寺廟存在數十年之久，即以古蹟自稱，應非可採。
⑶靈巖寺所在之地上物雖有編釘門牌，惟此係便利公（私）
行為之行使，與地上物及土地產權無關，且戶政機關並無權認定同意編釘門牌之地上物與占用之基地間關係；而台灣電力公司台東區營業處函僅能證明上址電表係於55年11月1 日裝表供電，該公司無權授與占地權源，亦無認同靈巖寺有占地權源，是上開書證均無從證明上訴人靈巖寺有何占有權源。
⑷被上訴人臺東縣政府前告發陳阿顯、陳月嬌（即上訴人靈
巖寺之法定代理人）、劉張木等人違反文化資產保存法之臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第1 號案件，前經檢察官依陳阿顯、陳月嬌、劉張木等人占用八仙洞遺址內靈嚴洞、觀音洞、地藏洞、海雷洞、永安洞之事實，調查發現其等占有行為係在內政部公告為古蹟之前，甚且在文化資產保存法公布施行前（確切年代已不可考），因認不得以公布施行在後之文化資產保存法相繩，而以其等行為係屬不罰，將陳阿顯、陳月嬌、劉張木等人處分不起訴。該案中並未認定陳阿顯、陳月嬌、劉張木等人有無占用土地之正當權源，上訴人靈巖寺據此主張其有權占用上開土地，為不當之解釋，應無可採。
㈡上訴人賴先德雖辯稱：臺東縣○○鄉○○村○○○00鄰0 號
係74年11月16日實施建築管理前已興建完成之合法建物，早在38年4 月25日即初編門牌，自55年12月10日裝表供電，上訴人已於104年8月24日向成功地政事務所申請時效取得地上權登記；又洞內有亡者約40個神主牌位及10多個骨灰罈，及洞內外之建物均由信眾集資所蓋，被上訴人不能獨對上訴人訴請拆屋還地，並提出臺東縣政府於104年1月12日府建管字第0000000000號函、門牌證明書、臺灣電力公司台東區營業處函、照片等為證（見本院卷第154頁、原審卷第108、109頁、本院卷第135至138頁）。惟查：
⑴潮音洞所在臺東縣○○鄉○○村○○○00鄰0 號構造物因
在74年11月16日實施建築管理前已興建完成，故被上訴人臺東縣政府雖於104年1月12日以府建管字第0000000000號函，以建築管理違章法令適用前後有別為由，撤銷拆除「不合建築法令之違建」之行政處分，惟此乃依法行政之結果，並非認同上訴人占用上開土地。又門牌編釘僅係便利公（私）行為之行使與房屋土地之產權無關，另台灣電力公司台東區營業處函至多證明上址電表供電之起始時間及供電之事實，台灣電力公司並無認定上訴人賴先德使用上開土地之權限。
⑵臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第1 號陳阿顯、陳月
嬌（即上訴人靈巖寺之法定代理人）、劉張木等人違反文化資產保存法案件，檢察官係就陳阿顯、陳月嬌、劉張木等人改變或破壞自然景觀之行為，有無觸犯文化資產保存法進行判斷，檢察官調查後認定「陳阿顯、陳月嬌、劉張木等人占用始期既在內政部公告之前，甚且在文化資產保存法公布施行前，…，自不得以公布施行在後之法律相繩，應認其等行為係屬不罰。」未涉上訴人賴先德是否占用上開土地及有無正當使用權源，即使臺東縣政府於上開案件未對上訴人賴先德占用遺址內之潮音洞行為併提出告發，亦非謂臺東縣政府已默示同意上訴人賴先德占用上開土地，上訴人賴先德僅憑己意牽強解釋，殊無可取。
⑶因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。惟於占有人主張因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記，並經地政機關受理後，土地所有人始起訴請求占有人返還土地之情形時，為調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，受訴法院應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上之裁判（最高法院92年度台上字第1867號判決意旨參照）。本件上訴人賴先德於被上訴人臺東縣政府起訴後之104年8月24日始向地政機關為時效取得地上權登記之申請，依上開說明，本院自無庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。且上開申請案因上訴人賴先德未依規定補正資料而經駁回在案，有臺東縣成功地政事務所104年11月24日東成地登記字第0000000000 號函及附件補正通知書、駁回通知書可稽（見本院卷第114至116頁），上訴人賴先德對於上開土地既未有任何地上權之設定，又無租賃及使用借貸契約存在，則上訴人賴先德占有上開土地仍屬無權占有。
⑷潮音洞之地上物包括洞內40個神主牌位及10多個骨灰罈，
均為上訴人賴先德所管領，不論神主牌位、骨灰罈有主或無主，上訴人賴先德均為上開物之事實上管領之人，並由其訴訟代理人黃吉村協助維護管理之責，已據上訴人訴訟代理人黃吉村自承在卷（見本院卷第65頁背面至66頁正面），被上訴人臺東縣政府以事實上具管領力之上訴人賴先德為對造，為適格之當事人，其請求拆除或搬遷地上物並返還占用之土地，並無不合。
⑸至前國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處83年3月3日台財
產北花三字第00000000號函載稱：「關於寺廟、教會使用國有土地，可否准予辦理、分割、承租乙節，依國有財產法第42條規定，即地上房屋係在國有財產法施行前（即59年3 月27日前）建築者始符合承租規定，其符合承租部分，再依該承租房屋稅籍或水電證明向地政機關辦理分割事宜，至於承購部分乙節，則依國有財產法第49條規定辦理讓售。」（見本院卷第70頁），僅係說明寺廟、教會使用國有土地辦理分割、承租、讓售應依據國有財產法之規定辦理，並非謂占用人申請承租或承購，遭占用之國有土地管理機關當然應予承租或讓售。何況，上訴人賴先德就上開地上物所占用之土地，未與被上訴人臺東縣政府成立任何租賃或使用借貸契約，當無可對抗被上訴人臺東縣政府權利之行使。
㈢綜合上述，上訴人均無法提出系爭地上物㈠、㈡對所占用各
該被上訴人之土地，確有正當之使用權源之證據，揆諸前揭規定及說明，被上訴人以其等為上開土地管理機關，依民法第767條第1項中段、前段所有權人物上請求權之法律關係提起本訴，為有理由。
七、原審因此判命上訴人各自將所占用上開土地之地上物拆除、將占用之土地騰空返還予上開土地管理機關即被上訴人臺東縣政府或東管處，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。又原審斟酌上訴人使用前揭地上物已達數十年，併供奉神祇為信徒所參拜，拆除（遷移）前揭地上物需耗費相當之期間，被上訴人於原審陳明願意給予上訴人半年之履行期，乃依民事訴訟法第396條第1項前段規定酌定6 個月之履行期間，以兼顧兩造之利益，亦無不當。上訴人靈巖寺因被上訴人提起附帶上訴請求撤銷上開履行期之宣告，而陳明願供擔保請准宣告免為假執行，然被上訴人已撤回附帶上訴並已生效力，上開免為假執行宣告已無聲請實益，爰無庸為此諭知，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，本院未加援用之訴訟資料，因與本案最終判斷不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
除上訴人靈巖寺得上訴外，餘均不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
書記官 游小玲