臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第69號上 訴 人 張正人訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴人 張正山訴訟代理人 林長振律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年11月16日臺灣臺東地方法院第一審判決（104年度訴字第104號），提起上訴，本院於民國105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落於臺東縣臺東市○○段○○○ ○號之土地（下稱系爭土地）原為其兄長張正立、上訴人及兩造父親張文斌3 人所共有，應有部分各3分之1。兩造父親張文斌於民國88年4 月11日預立遺囑，將其就系爭土地之應有部分3分之1全由被上訴人繼承，嗣張文斌於88年6 月30日死亡後，上訴人以張文斌之全體繼承人即兩造及訴外人張正立、張瓊姿、張麗貞、張正彥共6 人為被告，主張上開遺囑侵害其對遺產12分之1 之特留分權利，起訴請求確認其繼承權存在，後經上開全體繼承人於庭外達成遺產分割協議（下稱協議書），約定由被上訴人自繼承取得系爭土地應有部分3分之1之權利中，分割出12分之1 之應有部分與上訴人繼承，是依上開協議分配結果，系爭土地之應有部分應由張正立持有36分之12、上訴人持有共計36分之13｛計算式：原有1/3＋繼承取得1/3 ×1/12＝13/36｝、被上訴人持有36分之11｛計算式：繼承取得1/3－讓與上訴人1/3 ×1/12＝11/36｝。而被上訴人因長年旅居日本，為便於系爭土地之管理，遂將其繼承取得之權利借名登記於張正立名下，故於辦理系爭土地繼承分割登記後，應為張正立應有部分為36分之23｛計算式：原有12/36＋借名登記之11/36＝23/36 ｝、上訴人則為36分之13。詎94年6 月間委託代書葉振東按上開遺產登記協議辦理系爭土地之繼承分割登記時，葉振東向地政機關所提申請書將上訴人之應有部分誤載為36分之15、張正立之應有部分則誤載為36分之21，致地政機關依上開誤載辦理登記完畢。嗣張正立於104年5月間因為辦理系爭土地分割、貸款等事宜時，始發現登載錯誤之情事，屢經請求上訴人返還或更正誤載之應有部分36分之2 ，均遭置之不理。爰本於民法第179 條前段關於不當得利之規定提起本訴，請求上訴人將因錯誤登記所多取得36分之2 之應有部分權利辦理移轉登記於張正立名下等語。並聲明：上訴人應將坐落臺東縣臺東市○○段○○○○號土地所有權應有部分36分之2移轉登記與張正立。
二、上訴人則以：被繼承人即兩造之父張文斌所預立之遺囑雖載明不願其繼承遺產，惟該遺囑已侵害其特留分，其因而提起確認繼承權存在訴訟，嗣經兩造及其他繼承人達成和解，均同意其在特留分之範圍內（即12分之1 ）有繼承權，伊遂撤回上開訴訟。兩造及其他繼承人另於94年6月6日就被繼承人張文斌之全部遺產作成遺產分割協議書，其中，系爭土地部分約定由其繼承36分之3、訴外人張正立繼承36分之9，而承辦代書乃係於上開協議作成後，始辦理分割登記，則如協議書所載有誤，被上訴人及其他繼承人應不可能於協議書上用印；再者，兩造及其他繼承人既同意其就被繼承人張文斌之遺產在12分之1 之特留分範圍內有繼承權，而其依上開遺產分割協議，並未按該比例繼承被繼承人張文斌所遺留之房屋及現金部分，足見兩造及其他繼承人於分割遺產時，已衡量各自繼承所得之財產價值，是不能以其繼承系爭土地之應有部分為36分之3 ，即認已逾越特留分之範圍。退步言之，縱認上開協議確有誤載，惟被上訴人起訴已逾民法第90條對於意思表示錯誤之撤銷權所定一年之除斥期間，被上訴人自不得主張撤銷該意思表示；且當時既係因地政機關記載錯誤，則被上訴人應向地政機關請求更正，而非向其請求。此外，不動產所有權之認定應以登記為準，則被上訴人既未經登記為系爭土地之所有權人，自非本件得請求返還之主體等語置辯。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，另補充略以：
(一)上訴人與全體繼承人和解，係在全部遺產於特留分範圍內，繼承張文斌全部遺產，又協議書係就張文斌全部遺產一併分割，非逐筆分割，上訴人分得之土地及存款現金，並未超過全部遺產12分之1 ，且經兩造及其他繼承人同意，自非無法律上之原因，如何能認系爭土地分配36分之3 有誤？上訴人就房屋、現金部分均未如數繼承，應係表示兩造及其他繼承人於分割遺產時，已衡量各自分配所得財產之價值，同意如此分割而訂立協議書，不能單憑上訴人就系爭土地有36分之3應有部分，即認上訴人繼承逾全部遺產12分之1之特留分而有不當得利。
(二)協議書作成已逾一年除斥期間，被上訴人自不得主張撤銷該意思表示，上訴人無不當得利，被上訴人請求上訴人移轉所有權登記，自屬無據。證人葉振東、張正立雖均稱有錯誤，但因二人與被上訴人間有利害關係，證言應非可採，尤葉振東為地政專業人士，如何可能有誤。
(三)協議書就系爭土地並未約定被上訴人分得36分之11，系爭土地自始未登記被上訴人為所有權人，依民法第759 條規定，被上訴人須將繼承之財產登記在自己名下，方能與張正立約定借名登記？被上訴人既未繼承取得系爭土地，如何同原審判決認定係全體繼承人協議系爭土地張文斌應有部分3分之1，扣除12分之1 由上訴人繼承外，其餘部分仍依遺囑由被上訴人繼承，並協議將被上訴人繼承部分借名登記予張正立？又遺囑因違反特留分規定已不生效，全體繼承人係以協議書辦理，如何可認全體繼承人同意依遺囑借名登記予張正立？退步言之，被上訴人縱有借名登記予張正立，應返還被上訴人，或應由張正立為原告起訴。
(四)原審認定代書葉振東誤載上訴人應有部分36分之13登記為36分之15，致上訴人有不當得利，協議書將分割後歸屬繼承人欄上訴人記載為36分之3、張正立36分之9係葉政東誤擬，此部分未經兩造及其他繼承人達成誤載內容之意思表示合致，上訴人尚不得本於協議書之誤載，主張其就系爭土地所取得超過兩造及其他繼承人所協議之範圍部分係屬有法律上原因云云，應有誤會。蓋依民法第153條第1項規定，協議書經兩造及其他繼承人用印並據以辦理遺產分割登記，表示全體繼承人同意如此分割、登記，如何能認有誤載？況經協調始訂此協議書，迄今已10年，被上訴人及張正立均未發現錯誤，實不符合情理，被上訴人主張誤載，應非可信。證人葉振東證稱係張正立委託其辦理，則依民法第224 條規定，葉振東之過失應由張正立負責，且此錯誤仍應適用民法第88條第1項規定，一方面因屬張正立、被上訴人之過失，如何可撤銷？另一方面在未撤銷前如何能認該協議對兩造及其他繼承人不生拘束力。事實上，本件土地登記申請書，並無代理人葉振東記載，其代理人為張正立，而此登記亦經張正立、上訴人及張麗貞用印，是不僅葉振東稱由其代理申請，應非可採，且既有上開用印，同意如此辦理，如何能有誤載。兩造係依協議書辦理分割，上訴人取得系爭土地36分之3 ，在此協議未撤銷前，係屬有法律上原因而受有利益，應無不當得利之適用。
(五)被上訴人主張被繼承人張文斌之遺產，股票、存款係張正立等繼承人借張文斌名義取得，協議書各繼承人取回各自借名之存款及投資，與其於原審主張全體繼承人係依遺囑繼承不同，不可採信。遺囑因違反特留分，在所有繼承人和解後已不生效力，否則何以協議書未依遺囑由張瓊姿繼承所有動產、現金，另筆土地非由張麗貞繼承、系爭土地非被上訴人繼承。
(六)並聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，另補充略以：
(一)被上訴人依協議書並未繼承取得系爭土地所有權，以縮短給付與張正立成立借名登記契約。被上訴人就其繼承取得之持分在遺囑中有載明，依照繼承人的協議，被上訴人願意將3分之1中的12分之1由上訴人繼承，超過部分應屬不當得利。
(二)協議書形式上雖非逐項就被繼承人張文斌個別遺產於上訴人特留分12分之1 加以分配，但實際上係依和解書保留上訴人特留分12分之1 加以分割：被繼承人張文斌遺產中股票、存款係繼承人借張文斌名義使用、投資，全體繼承人於簽立協議書時，均同意由各繼承人各取回其投資及存款，房屋持分部分因上訴人認為不具價值放棄而由張正立繼承。現金400萬元、300 萬元部分乃帳面上之金額，張瓊姿、被上訴人實際上並未取得。土地部分上訴人依和解書取得○○段00地號土地所有權12分之1、000地號土地3分之1中之12分之1。
(三)依證人葉振東於原審證述可知本件協議書係全體繼承人達成協議書後，由代書擬稿交全體繼承人簽名，但就本件系爭土地持分計算部分，誠如證人葉振東、張正立所述，其計算及記載均有錯誤，至為明顯。
(四)又被上訴人與張正立間之借名契約，乃屬債權契約，依最高法院74年台上字第2024號判例、99年度台上字第1662號判決，不生違反民法第759 條規定而使之為無效之問題。
(五)答辯聲明：駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
(一)坐落於台東市○○段○○○ ○號土地原為被繼承人即兩造之父張文斌、訴外人即兩造之兄張正立及上訴人張正人3 人所共有，應有部分各3分之1。被繼承人張文斌所預立之遺囑中，將其就○○段000地號土地之應有部分全由被上訴人張正山繼承。
(二)被繼承人張文斌死亡後，上訴人張正人以上開遺囑侵害特留分為由，而於89年間提起確認繼承權存在之訴，經全體繼承人於訴訟外達成和解，約定上訴人張正人就被繼承人張文斌之遺產在特留分12分之1之範圍內有繼承權。
(三)兩造於94年6月6日與其他繼承人協議分割，作成協議書，就被繼承人張文斌之全部遺產包括土地、房屋及動產（包括現金、股票及存款）一併分割。依該協議書所載，被繼承人張文斌所有之○○段00地號土地由訴外人張麗貞繼承12分之11、上訴人繼承12分之l；○○段000地號土地由張正立繼承36分之9、上訴人繼承36分之3；房屋全由張正立繼承；動產部分現金及存款共9,477,771元及中國鋼鐵股份有限公司股票1,105股，上訴人張正人繼承其中216,378 元，被上訴人張正山繼承300 萬元，餘則由其他繼承人分別繼承。上開遺產分割協議書，並非逐項就被繼承人張文斌個別遺產於上訴人張正人特留分12分之1 均加以分配。嗣後兩造及其他繼承人依該遺產分割協議書進行分配並辦理繼承分割登記。張正立就○○段000 地號土地之土地登記應有部分為36分之21、上訴人張正人應有部分為36分之15（原有之3分之1加計繼承取得之36分之3）。
(四)上訴人張正人依上開遺產分割協議書所載繼承之遺產未達特留分12分之1。
六、本院判斷及得心證之理由：
(一)兩造與其他繼承人於94年6月6日，共同作成被繼承人張文斌遺產分割協議書中關於台東市○○段○○○ ○號土地分割予上訴人繼承之持分36分之3 （加計上訴人原有持分3分之1為36分之15），是否為36分之1（加計上訴人原有之3分之1 為36分13）之誤載？⒈被上訴人主張被繼承人張文斌系爭土地應有部分3分之1部分
，上訴人僅可分得36分之1（即被繼承人張文斌權利範圍3分之1的12分之1）、被上訴人分得36分之11（借名登記張正立名下），惟查被上訴人與上訴人等全體繼承人，並非逐項就被繼承人張文斌個別遺產於上訴人特留分12分之1 均加以分配，且上訴人依協議書分得之遺產並未達特留分12分之1 ，則被上訴人單就系爭土地主張上訴人分得比例逾特留分12分之1，尚非允當。
⒉被上訴人雖主張全體繼承人未就協議書誤載「上訴人系爭土
地分得逾36分之1 」之內容達成合致，上訴人有不當得利之情形，證人葉振東於原審亦證稱：被繼承人張文斌之全體繼承人於辦理遺產分割登記時，協議就系爭土地由上訴人按特留分12分之1 辦理登記，其餘部分則均登記在張正立名下，而被繼承人張文斌就系爭土地之應有部分僅有3分之1，是上訴人依特留分所應繼承之應有部分應為36分之1 ，嗣伊經聯繫而重新審閱本案，始發現當初登記時弄錯了；本件遺產分割協議書係伊所擬，但系爭土地特留分12分之1 的部分，有漏未除以3 之情況等語（原審卷第93頁反面、第94頁）；證人張正立就此亦證稱：當初協議時係針對父親張文斌所遺留系爭土地應有部分3分之1的12分之1 給上訴人等語（原審卷第95頁）。惟證人葉振東另證稱：這份協議書是伊擬的，當初有表示不是全部遺產上訴人都是12分之1 ，他們都協議好哪些遺產歸誰，大家都同意，伊才這樣做，而且這都經過他們蓋章（見原審卷第94頁正面），足徵代書葉振東於完成協議書內容後，有送交上訴人及被上訴人等全體繼承人蓋章用印，全體繼承人用印即表示就協議書所載內容已為認可、同意，被上訴人如反於協議書分割內容之主張，即應舉證「全體繼承人」對於系爭土地分割記載與渠等意思不符，均因錯誤而同意作成協議書，然依上訴人於本案之主張，其依協議書分得之遺產雖未達其特留分，然尚在其願意退讓之範圍內，足見其同意如此分割而簽立協議書。況上開誤載僅屬被上訴人個人之主張，縱張正立於原審亦證述其不知錯誤而同意作成協議書，然協議書上已明白記載系爭土地持分3分之1，分割後歸屬上訴人持分36分之3 ，且上訴人分得之遺產之總價值亦未達和解書所載特留分12分之1 範圍，其他繼承人同意此之分配內容而予用印，並交付予代書葉振東依協議內容辦理繼承登記，應即表示上訴人及其他繼承人於分割遺產時，已衡量各自分配所得財產之價值，同意如此分割而簽立協議書，故縱若被上訴人及張正立對系爭土地分配內容有所誤認，亦無法遽此推認其他繼承人亦同有誤認而作成協議書，進而認定其他繼承人未對上開分配內容意思表示達成合致，是被上訴人主張全體繼承人未就協議書誤載「上訴人系爭土地分得逾36分之1」之內容達成合致，並無可取。
(二)被上訴人依不當得利法則為本案請求，有無理由？⒈按所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效
果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言（最高法院51年台上字第3311號判例參照），本件被上訴人主張其對於上訴人系爭土地分得應有部分「36分之3」有所誤認而同意作成上開協議書，此屬民法第88條若知情事即不為意思表示之錯誤，被上訴人自應依民法第90條之規定，於意思表示一年內之除斥期間撤銷上開錯誤之意思表示，並主張有得撤銷之事由，據以請求上訴人返還其依憑協議書「誤載」之內容所受利益。然查協議書作成時間係於94年6月3日完成繼承登記以前，被上訴人遲至104年6月22日始提起本訴，顯逾民法第90條規定之除斥期間，不生撤銷之效力，是縱使被上訴人對於協議書所載「上訴人就系爭土地分得逾36分之1」部分，有意思表示錯誤而作成協議書之情事，亦無准其撤銷之理。
⒉又無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此觀民法第179 條規定即明。據此不當得利之成立，須具備無法律上之原因此一要件始足當之，故如有法律上之原因時，即無成立不當得利之可言。查本件被上訴人雖依不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭土地「逾36分之1 」應有部分移轉所有權，惟協議書既非有無效之原因，另縱具有得請求撤銷協議書之事由，亦已逾除斥期間，故本件協議書既屬合法生效，則上訴人受領系爭土地應有部分36分之3 ，既係本於合法生效之協議書，自非屬無法律上原因，從而，被上訴人本於不當得利之關係，請求上訴人將系爭土地應有部分逾36分之1部分所有權移轉登記，要屬無據。
(三)被上訴人就上訴人分得逾36分之1 部分，亦不得依繼承人身分請求移轉登記予其指定之人：
按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。是分割共有物或所有權移轉登記，既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院69年度台上字第1723號、86年度台上字第3071號、70年度台上字第1209號判決意旨可資參照）。
又遺產分割協議成立、生效後，就兩造公同共有不動產遺產採原物分割方式者，依民法第825 條規定觀之，係兩造各就存在於該不動產全部之應有部分互相移轉，使分得該不動產之人取得分得部分之單獨所有權（最高法院85年台上字第2676號判例參照）。揆諸上開說明，被上訴人於系爭土地依遺產分割協議進行繼承登記及該公同共有遺產之分割登記前，固因繼承之法律關係，取得對系爭土地公同共有權，系爭土地既業經分割登記使分得不動產之人取得單獨所有權，則被上訴人對於系爭土地，不再有共有關係，而不得主張其為繼承人，請求按其應繼分辦理繼承登記為單獨所有權人。本件被上訴人請求上訴人將其系爭土地應有部分36分之2 所有權移轉予張正立，乃處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記不得為之，而被上訴人已無從請求就上開應繼分完成繼承登記，業如前述，則被上訴人既未能依法完成繼承登記，自不得請求所有權移轉登記。縱被上訴人與張正立間簽立借名登記之債權契約，非法所不許（參見最高法院51年台上字第133 號判例），惟該借名登記契約法律關係僅存在於被上訴人與張正立之間，被上訴人仍無從據以請求上訴人移轉系爭土地36分之2 所有權移轉予張正立。
(四)綜上所述，上訴人依據協議書所為遺產分割繼承登記，而取得系爭土地應有部分36分之3 之所有權，非無法律上之正當原因，被上訴人謂上訴人分得逾系爭土地應有部分36分之1所有權為不當得利，依民法第179 條不當得利規定請求上訴人返還該土地所有權，難謂為有理。
七、從而，被上訴人主張依民法第179 條規定，訴請移轉系爭土地應有部分36分之2 予張正立，為無理由，上訴人抗辯，尚屬可信。是原審准被上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 105 年 4 月 8 日
書記官 游小玲