臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度原上易字第2號上 訴 人即被上訴人 劉淑美訴訟代理人 林政雄律師訴訟代理人 許嚴中律師被上訴人即上訴人 徐菊妹訴訟代理人 洪維廷律師上列當事人間請求確認地役權存在事件，上訴人對於中華民國103年12月24日臺灣花蓮地方法院103年度原訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於104年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於不動產役權範圍（即原判決主文第一項中段「如附圖所示紅色線之現有道路，面積165.34平方公尺之土地」部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
徐菊妹應將其所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號，「如附圖所示紫紅色斜線所示道路，面積165.34平方公尺之土地」，協同劉淑美向地政機關辦理不動產役權之設定登記予劉淑美。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用，由兩造各負擔二分之一，第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人（即被上訴人，即原告，因兩造互為上訴人、被上訴人，為免稱謂混淆，以下逕以姓名稱呼）劉淑美於原審起訴主張：
(一)劉淑美於民國92年間取得花蓮縣○○段000地號土地之所有權，並在其上興建農舍，因該地與外界並無適宜之聯絡道路，而與該地相鄰之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號國有土地（以下簡稱：系爭土地），則與聯外計劃道路相連，劉淑美乃與當時系爭土地上之耕作權人林精次以及同在系爭土地上耕作之劉豐皇等2人，於94年7月4日以書面協議（以下簡稱：
系爭協議書），約定將來林精次、劉豐皇取得系爭土地所有權時，需在系爭土地上設定地役權予劉淑美，俾使劉淑美得利用系爭土地通行外界。劉淑美與林精次、劉豐皇2人並將上開系爭協議書於陳仁國公證人處完成公證，並當場給付林精次、劉豐皇新臺幣（下同）各3萬元。查林精次業已於97年1月10日取得系爭土地之所有權，且林精次已於102年1月21日死亡，其繼承人協議由林精次之配偶即徐菊妹繼承取得系爭土地之所有權。劉淑美乃向徐菊妹請求履行前揭系爭協議，協同辦理系爭土地不動產役權之登記，惟竟遭徐菊妹拒絕。爰依據繼承及系爭協議書之法律關係，起訴請求徐菊妹履行系爭協議。
(二)對徐菊妹抗辯之陳述：⒈系爭協議書於94年7月4日公證簽立時，林精次雖未親自到場
，惟公證請求書請求人欄已記載林精次已授權書其子林榮華代理辦理相關手續，其與林榮華間有關授權、代理及簽約之意思，必經公證人陳仁國核對請求人之身分證明文件並為相當之確認，始得辦理後續之公證手續，故林榮華應係有權代理林精次辦理系爭協議書之簽訂及請求公證等行為。
⒉系爭協議書簽訂及公證當日，林榮華出具林精次之授權書，
並持林精次之印章，以林精次之代理人身分到場，與劉淑美簽訂系爭協議書，此等外觀行為，已可認為林精次已有表見授權之外觀，若認為林精次與林榮華間無授權行為，因劉淑美為善意第三人，仍應受民法第169條表見代理之保護，林精次應負授權人責任。
⒊系爭協議書已明確約定林精次應於取得系爭土地所有權後，
辦理地役權登記予劉淑美，顯已就設定地役權之意思表示達成合致，已生契約效力。
⒋徐菊妹抗辯林榮華未經林精次合法授權，林榮華對於系爭協
議書是否有效成立乙節，已有至深之利害關係，林榮華復係徐菊妹之子，實難期待其證詞之公正性，故其所為證詞，難謂無偏頗迴護徐菊妹之可能。另林榮華、劉豐皇證稱當初雙方已約定通行道路寬度為3米云云，惟此一攸關雙方權利義務關係之重要事項，竟未於協議書或公證書中載明，顯見證人所述，屬臨訟推卸之詞，並非實在。
(三)並聲明：⒈徐菊妹應將系爭土地協同劉淑美向地政機關辦理不動產役權之設定登記予劉淑美。
⒉訴訟費用由徐菊妹負擔。
二、被上訴人（即上訴人，即被告）徐菊妹於原審則以：
(一)系爭協議書係由林榮華未經林精次合法授權下之無權代理行為，依民法第170條第1項規定，系爭協議書對林精次本人及繼承人均不生效力。
(二)系爭協議書並未就系爭土地之不動產役權之設定範圍、設定期限、及地租等設定不動產役權必要之點達成合致，依民法第153條之規定，其協議自屬尚未有效成立。
(三)答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決「被告應將其所有花蓮縣○○鄉○○段000地號，如附圖所示紅色線之現有道路，面積165.34平方公尺之土地，協同原告向地政機關辦理不動產役權之設定登記予原告。」兩造各自上訴聲明不服。
四、劉淑美對於敗訴部分提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)原審判決認定徐菊妹應為劉淑美設定不動產役權，誠屬有據。惟通行用之土地應供車輛會車始符通行目的，原審判決僅沿用既有道路，尚屬不足。
(二)現有道路多處轉彎，未鋪設柏油，每遇雨即泥濘，自有擴大如附圖藍色路寬度6公尺，始為合理。
(三)原審判決所採現有道路165.34平方公尺，似為紫紅色3公尺寬之面積，因之，原審判決關於應為設定登記之範圍，尚有違誤，應予廢棄改判。
(四)並聲明：⒈徐菊妹應將其所有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號，如附圖所
示紫藍色斜線所示道路，面積321.15平方公尺之土地，協同劉淑美向地政機關辦理不動產役權之設定登記予劉淑美。
五、徐菊妹對於敗訴部分之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)原審關於系爭協議書之認定有違民法第170條第1項之規定，且林榮華於原審亦表示不知地役權之意義，自不可能有為設定物權之合意。
(二)若認徐菊妹有設定不動產役權義務，亦不容被上訴人劉淑美一方不斷違反約定，逕自擴大通行道路範圍，以採鈞院囑地政機關重新確認之紫紅色寬3公尺之方案為宜。
(三)原審判決既已就系爭土地全部面積而縮小不動產役權範圍之判決，卻非以通行面積之爭執，而命徐菊妹負擔全部訴訟費用及以此為命補繳上訴費用之計算基礎亦有違誤。
(四)並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人劉淑美原審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、兩造爭執之要點：
(一)系爭協議書是否經合法代理？
(二)系爭協議書若經合法代理，但並未約定不動產役權之設定範圍，系爭協議書是否有效？
(三)如徐菊妹有為劉淑美設定不動產役權之義務，惟因系爭協議書並未約定系爭不動產役權之設定範圍，劉淑美於原審主張「如被告（即徐菊妹）對於範圍有意見，請就系爭土地測量後，就需役地需求依法判決」（見原審卷第66頁背面），則法院應如何定範圍？
七、本院之判斷
(一)系爭協議書係合法代理：⒈按民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。次按公證人作成公證書，應令請求人提出國民身分證或其他身分證明文件，證明其實係本人；由代理人請求者，並應提出授權書，公證法第73條前段、第76條第1項前段分別定有明文。故公證人辦理公證業務，當然必須核對請求人之身分證明文件及授權書後，始得辦理後續之公證手續。因之，依高度蓋然性之經驗法則，經於公證人面前完成公證之內容者，通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認公證內容所示權利之人，應主張並證明該項公證內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。
⒉按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論
理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全般證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。況且，通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。
⒊本件系爭公證請求書請求人欄已記載「本人因事不能親自到
場，由代理人代理請求公證，並提出授權書」等語，且有授權書附於公證書後可參，可見系爭協議書於94年7月4日公證簽立時，林精次雖未親自到場，但已授權其子林榮華代理辦理相關手續。而林榮華到庭作證時雖否認經林精次授權，並稱公證時未帶林精次之身分證、授權書（原審卷第65頁背面、第66頁），惟公證書後確實附有林精次之授權書，顯見其關於此部分之所述不實，自無可採。
⒋因之，本件公證已有授權書，自應認為林榮華係有權代理林精次辦理系爭協議書之簽訂及請求公證等行為。
(二)系爭協議書，雖未約定不動產役權之特定範圍，仍屬有效：⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。次按「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」、「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」修正前後民法第851條定有明文。從而，設定通行不動產役權僅須就以「他人不動產供自己不動產通行」之必要之點，達成合意即可，至於通行範圍、補償金多寡等，均非契約必要之點。
⒉系爭協議書已載有林精次取得系爭土地所有權後，需設定地
役權予劉淑美，且劉淑美各給付3萬元予林精次、劉豐皇作為「上開地號土地通路權之補償」（見原審卷第11頁），足見簽約當事人已就設定通行不動產役權及補償金均達成合意，益徵系爭協議書已有效成立。
(三)系爭協議書並未約定系爭不動產役權之設定範圍，劉淑美主張以系爭土地全部設定不動產役權，並不合理，惟其於原審已主動請求由法院依法判決，復於本院改稱以卷附【藍色方案】為據，可見劉淑美並非主張以系爭土地全部設定不動產役權：
⒈本件係因劉淑美欲擴大使用道路寬度而起糾紛，系爭協議書
並未約定系爭不動產役權之特定範圍，起訴書固載稱徐菊妹應以系爭土地全部為劉淑美設定不動產役權，然劉淑美方面僅給付3萬元補償金予徐菊妹之被繼承人林精次，即要使用系爭土地全部面積1426.89平方公尺土地供作通行使用，且無期限約定，並不合理。
⒉劉淑美雖依系爭協議書起訴請求徐菊妹履約將系爭土地全部
設定不動產役權，惟劉淑美係為供其經營民宿之農舍通行使用，並無必要使用系爭土地之全部，且劉淑美方面於103年10月7日原審審理時即稱「就需役地需求依法判決」（見原審卷第66頁背面），並於原審至現場履勘測量時，亦僅要求測量寬度6公尺之道路，益徵本件並無必要將系爭土地全部設定不動產役權予劉淑美供通行之用。
⒊又系爭協議書之簽訂既為劉淑美所有土地通行使用，劉淑美
之土地亦為袋地，其使用性質相近。法院自得本於兩造於原審審理時關於使用範圍之爭執內容，而類推適用袋地通行權之判斷原理及規範，由法院審酌契約目的，決定適當之通行範圍。
⒋劉淑美係在系爭土地後方興建農舍經營民宿，系爭土地上原
本即有一條部分路段寬約3公尺及部分路段寬度超過3公尺之道路供劉淑美經營民宿通行（如卷附圖紅色線之現有道路，面積191.73平方公尺，原審判決誤載為165.34平方公尺），多年來未見爭執，亦可見證人劉豐皇、林榮華於原審到庭證稱：雙方約定通行道路寬度為一台小車，約為3米等語（見原審卷第64頁背面、第65頁背面、第66頁），與事實相近。
⒌本院審酌系爭土地上已有一條部分路段寬約3公尺及部分路
段寬度超過3公尺之道路供原告通行（如附圖紅色線之現有道路），該道路寬度已足一般車輛通行使用，不用另行闢建，且劉淑美方面已經使用多年。惟若依原來道路通行，勢必使系爭土地東北、東南部分各出現畸零地情形，對徐菊妹顯有不利。況且，如附圖所示紫色線部分，固因部分範圍已超出現有道路外，若為通行而有部分路段須另行改建，然就系爭土地之利用及權衡兩造間之權利義務關係，應符合公平原則。
⒍因之，本件認為將系爭土地上之現有道路（如紅色所示191.
73平方公尺）略為調整成如附圖紫紅色斜線所示道路，面積
165.34平方公尺之土地設定不動產役權予劉淑美，即足以滿足劉淑美供其所有土地通行便利之用。況且，徐菊妹方面亦認請求將部分路段改變為如紫紅色斜線方案亦可接受（見本院卷第78頁）
八、綜上所述，系爭協議書係林精次授權林榮華與劉淑美簽訂，林榮華為有權代理，且系爭協議書內容，已載明以系爭土地供劉淑美所有之土地通行之用，顯已就簽訂不動產役權達成合意，故劉淑美依據系爭協議書及繼承之法律關係，請求徐菊妹就系爭土地設定通行不動產役權予劉淑美，為有理由。然因系爭協議書，並未記載設定通行不動產役權之範圍，而系爭土地上前已有一條部分路段寬約3公尺及部分路段寬度超過3公尺之道路供劉淑美經營民宿通行（如卷附圖紅色線之現有道路），該道路寬度已足一般車輛通行使用，且劉淑美已經使用多年。劉淑美雖依據系爭協議書及繼承之法律關係，請求徐菊妹履約，然本院認為系爭協議書之簽訂既為劉淑美不動產通行使用，劉淑美所有土地亦為袋地，本院審酌契約目的，及兩造土地關連性等主客觀因素，參酌不動產役權及通行權之法律規範，及兩造於訴訟程序上同意由法院決定適當之通行範圍，乃依職權認為徐菊妹應將系爭土地如附圖所示紫紅色線之現有道路，面積165.34平方公尺，協同劉淑美向地政機關辦理不動產役權之設定登記予劉淑美。原審判決認劉淑美之請求有理由，而為其勝訴判決，固無不當，惟就原審酌定之不動產役權及通行權之具體範圍，兩造分別聲明不服，且原審判決除所載之面積與事實不合外，亦有上開不當之情形，本院自應就本件兩造所爭執「不動產役權及通行權具體範圍」部分，予以廢棄，改判如主文第二項所示。關於徐菊妹上訴理由中仍否認有配合為不動產役權之設定義務部分，為無理由；劉淑美上訴主張應採藍色方案部分，亦同無理由，因之，2人其餘上訴均應駁回。
九、訴訟費用之核定
(一)劉淑美於103年10月7日原審審理時即稱「就需役地需求依法判決」（見原審卷第66頁背面），並於原審至現場履勘測量時，亦僅要求測量寬度6公尺之道路，參以其於系爭土地上訴審明確主張取得不動產役權及通行權具體範圍為藍色方案之面積為321.15平方公尺，自應以此定其起訴時訴訟標的之價額及上訴利益（計算式：321.15×558元＝179,202元）。
(二)徐菊妹否認有配合設定不動產役權及通行權之義務，惟原審所為徐菊妹敗訴之具體範圍為165.34平方公尺，自應以其所受不利益判決之部分，定其上訴利益之範圍，即以系爭土地165.34平方公尺為基礎而計算核定裁判費用（計算式：165.34×558元＝92,260元）。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 林明智