臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度勞上字第7號上 訴 人 蔡漢棠即八八原民風味餐廳被上訴人 簡珍梅訴訟代理人 林漢章律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國104年10月29日臺灣臺東地方法院104年度勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於105年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回(確認上訴人與被上訴人間自民國一○三年三月一日至一○五年三月二十二日之僱傭關係存在。上訴人應自民國一○三年三月一日起至一○五年二月二十九日止，按月於每月五日給付被上訴人新臺幣貳萬貳仟元；於一○五年三月五日給付新臺幣壹萬伍仟陸佰壹拾參元，及均按期自每月六日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。第一審訴訟費用〈減縮部分〉由上訴人負擔)。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人於原審原起訴請求：確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應自民國103年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人新臺幣(下同)22,000元，及自各期到期日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本院審理時，減縮聲明為：確認兩造間自103年3月1日至105年3月22日之僱傭關係存在；上訴人應自103年3月1日起至105年3月22日止，按月給付被上訴人22,000元，及自各期到期日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第157、162頁背面），上訴人對此亦表示無意見（本院卷第162頁背面），依民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
甲、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：財團法人平安社會福利慈善事業基金會（下稱平安基金會）申請培力計劃，辦理餐飲培訓，被上訴人自100年1月1日起，受僱於平安基金會，並在其所屬之「八八原民風味餐廳」任職，平安基金會於103年1月1日起因未繼續辦理培力計劃，將八八原民風味餐廳交上訴人經營，全部員工均由上訴人繼續聘用，被上訴人亦繼續於餐廳工作，並每月領取薪資22,000元。被上訴人於103年3月1日因工作時遭燙傷，請假在家休養，迄103年3月12日傷勢好轉，即向上訴人表示可於103年4月1日開始工作，但上訴人表示現在人太多，不需要那麼多人，而拒絕被上訴人復職，上訴人違反勞動基準法第11條規定，其單方終止兩造僱傭關係之意思表示不生效力，兩造僱傭關係仍存在，因而被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並依兩造僱傭關係，對上訴人請求自非法解雇日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人工資。聲明：確認兩造僱傭關係存在；上訴人應自103年3月1日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人22,000元，及自各期到期日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原審判決被上訴人全部勝訴，被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)有關上訴人表示已於105年3月23日將八八原民風味餐廳轉讓予第三人丙○○之事實，被上訴人不爭執，爰請求確認僱傭關係存在之期間為自103年3月1日至105年3月22日止。
(二)上訴人接手經營八八原民風味餐廳，向平安基金會承租該餐廳之建物及生財器具，兩造間因租金問題爭訟，平安基金會起訴請求給付租金80萬元，臺灣臺東地方法院於105年4月6日以104年度簡上字第48號民事判決確定上訴人敗訴在案，上開判決認定基金會與上訴人間自103年1月1日起至9月30日止有租賃關係存在。上訴人既自承租之日起經營八八原民風味餐廳，原有員工包括被上訴人繼續在該餐廳工作並領取薪資，兩造間自有僱傭關係，應無疑義，故上訴人提出與出租人間有關餐廳費用之爭執作為抗辯，與僱傭關係顯然無關。被上訴人主張兩造間之僱傭關係是從103年1月1日開始，薪資每月22,000元。
(三)上訴人於102年間即擔任八八原民風味餐廳總經理，當時的人事及經費都是由上訴人處理，103年1月1日上訴人表示承接餐廳的時候就已經說好員工不動，所有的生財器具都直接給上訴人處理，包含帳戶部分，原來的會計也沒有變更，所以當時支付員工的薪水，就是從帳戶裡支付，上訴人表示沒有拿到帳戶的錢是不實在的。
(四)原審判決在事實及理由第五點第(一)第①點認定上訴人在103年1、2月時，已實際經營八八原民風味餐廳，被上訴人於此期間在餐廳工作，自上訴人受領薪資，足認兩造間已有約定勞務及給付報酬之意思表示合致，僱傭關係業已成立。上訴人之代理人許世玉在原審表示，是由上訴人承接餐廳，但告訴員工要去辦理就業登記，這是承接的過程，因為要辦理保險等語。另一代理人甲○○亦承認：「教會在十二月底就結束了，原有員工還是有上班，1月1日還是有再那邊工作，薪資由被告（即上訴人）去給付。只是被告要求員工要去就業服務站登記。」故上訴人自103年1月1日接續經營八八原民風味餐廳，應無疑義，被上訴人則繼續在餐廳工作至3月1日受傷，並由上訴人給付薪資，上訴人自不能以未向就業服務站登記，非僱傭關係之要件，否認僱傭關係之存在。
(五)證人甲○○在本院準備程序所言，翻異其在原審之證詞，難以採信，又其既稱只是櫃台收款員工，自無法瞭解公司收、支帳之情形，其證詞無法證明上訴人非自103年1月1日開始經營八八原民風味餐廳。
(六)上訴人雖以其僅為八八原民風味餐廳之總經理，103年1、2月間仍屬平安基金會負責經營，並代墊相關費用抗辯。然在原審時，上訴人之代理人許世玉為餐廳經理、甲○○為餐廳會計，均承認教會是在12月底結束經營，上訴人是在103年1月1日開始給付薪資，故其所謂代繳電費帳單等明細，為其與前手間帳務是否釐清之關係，不能用來否認已實際經營餐廳之事實。
(七)訴之聲明減縮為：1.確認上訴人與被上訴人103年3月1日至105年3月22日間之僱傭關係存在。2.上訴人應自103年3月1日起至105年3月22日止，按月給付被上訴人22,000元，及自各期到期日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3.訴訟費用由上訴人負擔。並答辯聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、上訴人方面：
一、上訴人答辯以：①上訴人自103年2月20日同意接手「八八原民風味餐廳」，並於103年2月26日辦理變更負責人。②上訴人委請經理及會計公告，將於103年3月1日接手「八八原民風味餐廳」，並要求所有新舊員工應於103年2月28日前，前往太麻里鄉公所就業服務站辦理聘僱就業契合，以便上訴人辦理員工勞健保及公共責任意外保險資料，如未辦理登記聘僱就業契合之員工，無法享有基本福利。③103年3月1日有2名員工（含被上訴人在內）在餐廳廚房燙傷，上訴人於第一時間將其等送醫、到府探望並發放慰問金，為被上訴人婉拒探視並拒絕連絡，致使上訴人無法繼續協助。④被上訴人於103年3月23日來電告知可於103年4月5日上班，上訴人經由經理及會計說明，被上訴人仍未向太麻里鄉公所就業服務站辦理聘僱就業契合，不提供勞工姓名、性別、出生年月日、本籍、教育程度、住址、身分證統一號碼，上訴人因此無法為被上訴人建制，上訴人已依法公告聘僱條件，被上訴人未配合辦理，不是上訴人正式員工，故被上訴人主張無理由。⑤聲明：被上訴人之訴駁回。
二、上訴人不服原審判決提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：
(一)平安基金會旗下產業（希望園工作室）其負責人係為洪彰君先生，於102年5月與上訴人協商、簽定合作事項（附件1：
商業合作契約書），簽定合作事項前就已經過討論，要經營所謂的團膳，是必須要有正式的餐廳名義開立發票，因此雙方同意由希望園工作室再成立一家八八原民風味餐廳，102年6月起上訴人被聘為總經理之職務（附件2：公司製作之名片），營運管理內容於商業合作契約書內第4條已有載明，商業合作契約書足可證明，上訴人不知希望園工作室背後還有平安基金會。因此所有合作事項（包含於103年後的事項發展），上訴人都是與訴外人洪彰君洽談。
(二)102年6月進入公司後依約定內容專心經營業務，時至102年12月中旬，才知餐廳將於102年12月31日終止營運，經洪彰君再確認後，洪彰君問上訴人是否有意願承接餐廳，上訴人回答可以，洪彰君乃安排平安基金會的聯絡人於103年2月中旬時，共計3人（其中包含訴外人林偉聯牧師）跟上訴人洽談轉讓公司及租金事項，經雙方同意於103年2月17日申請餐廳負責人變更，將餐廳公司執照轉讓給上訴人，雙方洽談租金為10萬元整（包含水電費），於103年3月中旬林偉聯來電要求上訴人簽捐獻同意書，內容為：上訴人同意將房租10萬元以捐獻名義支付，平安基金會再以他項發票再寄給上訴人報帳，當時上訴人表示不可以，這是違法的行為，雙方因此事發生爭議，爭論內容有：房租包含水電及不包含水電的問題及其中上訴人在103年1月1日開始幫餐廳代付102年12月之前的應付款（因為希望園工作室於102年12月31日要結帳，所有款項都沒辦法準時支付，因此洪彰君請求，由上訴人先代為支付，屆時再以每月房租10萬元租金款項扣除，附件3：由上訴人代付之付款簽帳簿明細），又承接八八原民風味餐廳時，沒有任何結算是由洪彰君或王捷寧簽名資料，但上開付款簽收簿其中兩筆記載102年10月31日至12月間之導遊禮遇金，簽收人乙○○是教會的長老，這些帳都是由會計製作。臺灣臺東地方法院於105年4月6日以104年度簡上字第48號民事判決確定上訴人敗訴在案，上開判決認定平安基金會與上訴人間自103年1月1日起至9月30日止有租賃關係存在云云，惟判決內並無提及103年1月及2月之租金。
(三)上訴人於103年2月20日收到臺東縣政府負責人變更同意書（已核准），於103年2月21日於餐廳內公告有關餐廳負責人變更一事，並請公司會計及經理個別通知所有員工（舊公司將於103年2月28日終止營業及結算，新公司負責人於103年3月1日正式營業，所有人事將重新派任，如擬再就業上工，請於103年2月28日前於太麻里鄉公所就業服務站登記就業契合，並附履歷及身分證資料），並於103年2月26日收到正式商業登記抄本（附件4：臺東縣政府核准變更負責人公文），八八原民風味餐廳跟旅行社簽約合作，係以月結簽帳方式，因此上訴人跟前八八原民風味餐廳負責人約定，以103年2月28日為結帳最終結帳日，以便劃分營業所得、應付帳款、責任之區分（與旅行社合作契約書內容第2項已註明付款方式）（附件5：旅行社合作契約書內容）。
(四)平安基金會旗下產業希望園工作室自101年1月1日起舉辦內政部補助型培力計畫，被上訴人於101年1月1日起就加入平安基金會所舉辦扶導失業人員培訓學習一技之長，由希望園工作室執行，並於102年6月份成立八八原民風味餐廳，且八八原民風味餐廳為私人企業非公益團體，平安基金會將內政部補助型培力計畫之被扶導人員，安排至八八原民風味餐廳任職，因內政部之培力計畫是以年度計，年度終結於102年12月31日終止補助。據悉平安基金會於103年度仍然是有繼續培力計畫，並非停止，至於部份員工是否繼續留在八八原民風味餐廳任用於否，仍由平安基金會及八八原民風味餐廳王捷寧負責人決定，並非上訴人決策，除了上訴人及許世玉餐廳經理外，其他員工都是政府培力計畫請的人，如同培力計畫人員為何可以在私人企業八八原民風味餐廳上班工作，其調度、人員安排、職務都不是上訴人決定，103年1月1日起至103年2月28日止其營收，仍由收納甲○○，每日交付希望園工作室旗下八八原民風味餐廳（附件6：旅行社匯款，八八原民風味餐廳王捷寧銀行存款簿〈已作廢〉影本）。
(五)八八原民風味餐廳在還未完成合法債權債務轉讓前，所有法律程序責任，仍屬平安基金會之八八原民風味餐廳之負責人王捷寧應負法律之責，此有代繳電費帳單明細表、八八原民風味餐廳王捷寧銀行存款簿（已作廢）影本可證，依上開存摺影本匯款資料持續到103年3月20日，匯款資料是付103年1月跟2月餐廳的營收，存摺內的款項都是由王捷寧處理，沒有交給上訴人處理，上訴人再去銀行變更，上訴人係為總經理職務身份，在103年1月1日至103年2月28日期間係代理管理，公司盈虧仍屬平安基金會旗下之八八原民風味餐廳負責人王捷寧之責，餐廳資產並非上訴人所有，103年1月1日至103年2月28日仍為舊負責人之責，被上訴人及上訴人於103年1月、2月所受領薪資係為八八原民風味餐廳負責人王捷寧所支付，而被上訴人受領薪資由上訴人代理支付，員工薪資及營收仍需傳真匯報林偉聯（附件7：會計所作之餐廳103年1月份月結報表、103年員工名冊薪支明細表、103年1月臨時員工薪支表、應付帳款、已付款明細、廠商簽收明細、103年1月/2月申請採購單、103年1月旅行社簽帳對帳明細、旅行社合作契約書），被上訴人受領薪資仍如內政部補助基本薪資19184元，內含上訴人之薪支明細，因此上訴人跟被上訴人仍為同事關係，並非雇主及員工關係，因此兩造間僱傭關係應不成立。
(六)依勞動基準法第11條第1項規定，歇業或轉讓時，雇主得預告勞工終止勞動契約。被上訴人於103年2月20日已知餐廳即將轉讓他人，上訴人依法經公告程序，並逐一通知舊員工，請於103年2月28日前，前往鄉公所進行新聘僱勞工就業推薦函，進行面試、交遞履歷表資料、個人基本資料，由上訴人選員工，完成聘僱勞工僱傭契約，被上訴人沒有前往鄉公所進行聘僱勞工就業推薦函，並亦未向主管報到，進行面試、交遞履歷表資料、個人基本資料，完成聘僱勞工僱傭契約，因此兩造間僱傭關係不存在。又餐廳之營運於103年3月1日就由上訴人負責，上訴人並不知被上訴人於103年3月1日會在餐廳工作，是被上訴人自己前來餐廳，當天上訴人不在，是餐廳經理通報才知情，餐廳經理也沒有允許被上訴人至餐廳工作，因為餐廳是公共場所，有誰進出並不知道。另證人蕭宜發於原審證稱有在餐廳擔任培力計畫講師，且知道被上訴人在103年1、2月間也在上訴人經營的八八原民風味餐廳工作，並領取薪資云云，惟上訴人並不認識他。
(七)依民法、勞動基準法、僱傭契約並無規定，前公司負責人舊有員工，必須由新負責人概括承受，新公司有權建立新制度、新福利，以保障新公司及就業員工，而並非上訴人自創法律見解。一般常態性公司行號轉讓，新負責人原本就有權，制定公司行號新法規及福利制度，應聘之員工，公司行號均以條件及資歷安排職務，亦無違法。被上訴人並未依「僱傭契約」原則，進行一般常態性僱主、勞工訂定勞動契約（包含面試、交遞履歷資料、個人基本資料、健康檢查）。依勞動基準法第1條第3項，受有期徒刑以上刑之宣判確定，而未逾知緩刑或為易科罰金者，雇主有權確認應聘員工之基本資料，員工是否有、無上述情況，被上訴人為何不願提供基本資料，上訴人不願猜測，但公司應聘基本要求，並無不符法規要求。平安基金會以內政部補助人員薪資培力計畫，安排培力計畫人員進入八八原民風味餐廳進行非培力計畫內業務，已明顯違反勞動基準法第12條第4項，違反勞動契約或工作規則，情節重大，新公司依法雇主得不經預告終止契約。
(八)上訴人從未拒絕被上訴人到餐廳就業，但被上訴人沒有前來應聘，並未完成聘僱勞工僱傭契約，何來復職之議？（附件
8：103年3月份勞健保申報資料）被上訴人亦未被通知上班，但是為何會出現在餐廳被燙傷，上訴人不得知，被上訴人燙傷其間餐廳經理多次探訪，關切傷勢，其間被上訴人不願見面。被上訴人於3月23日才再跟餐廳經理聯絡，說明其想於103年4月5日來公司就業工作，經理依然回答：公司歡迎你來上班，但是上班之前還是要被上訴人依「僱傭契約」原則規定，向主管報到，進行面試、交遞履歷表資料、個人基本資料，完成聘僱勞工僱傭契約，被上訴人沒有前來，何來告知人員太多、不需要她、不聘用她等言語？後來得知，因為被上訴人係為福保人員，如果加入勞健保體制，被上訴人就要放棄原有福保福利，被上訴人不願放棄，又想來我方公司就業，但上訴人也有考量，仍堅持體制，所有員工依勞動基準法，凡任聘員工一律告知其工作職務，上班時間、休假制度、福利、發薪日期，並建置員工資料、上班卡片，一律加入勞健保體制，因此被上訴人並非八八原民風味餐廳員工。
(九)八八風味餐廳現在負責人為丙○○，依臺東縣政府商業登記抄本，105年3月23日起八八原民風味餐廳負責人為丙○○，因為上訴人把餐廳以60萬元賣給丙○○，丙○○分三期給付。轉讓餐廳給丙○○之前的債權債務即經營的應收款及應付款，由上訴人自己負擔，故105年3月1日起債權債務就由丙○○負擔，只是縣政府於105年3月23日變更負責人之程序比較慢。
(十)並聲明：1.原判決廢棄。2.駁回被上訴人在本院變更後之訴。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
丙、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人自100年間至102年12月31日止，參與行政院勞動部辦理之培力就業計畫，而受僱於平安基金會所屬之八八原民風味餐廳，擔任餐廳員工，100年間每月薪資18,300元，嗣第二、三年每月薪資19,200元，自103年1月1日起每月薪資22,000元。上開培力計畫至102年12月底即已結束，被上訴人於103年1、2月間仍繼續在八八原民風味餐廳工作。
二、上訴人於102年6月間起，擔任八八原民風味餐廳總經理。
三、被上訴人於103年3月1日在八八原民風味餐廳工作時，受有右下肢二度燙傷，佔體表面積百分之一之傷害。
四、平安基金會有將八八原民風味餐廳讓予上訴人獨資經營，於103年2月26日變更登記負責人為上訴人。
五、平安基金會以自103年1月1日起至同年9月30日止，以每月租金10萬元出租八八原民風味餐廳予上訴人，上訴人除曾給付租金10萬元外，積欠80萬元之租金，而起訴請求上訴人給付，經臺灣臺東地方法院於105年4月6日以104年度簡上字第48號民事判決平安基金會全部勝訴確定。
六、依臺東縣政府商業登記抄本，105年3月23日起八八原民風味餐廳登記之負責人為丙○○。
七、對卷內文書形式上真正不爭執。
丁、本院之判斷：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段所規定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言。被上訴人主張兩造間有僱傭關係存在，為上訴人所否認，是以就兩造間僱傭關係之存否不明確，且被上訴人之私法上地位有所危殆，且此一危殆可以法院之確認判決除去之，是以被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，確有即受確認判決之法律上利益。
二、本件爭執之重點，應在於：1.上訴人辯稱自103年3月1日起始受讓八八原民風味餐廳全部之營業，是否可採？2.被上訴人於103年3月1日起，與上訴人間是否有僱傭關係？上訴人應否給付被上訴人103年3月1日起至105年3月22日止每月22,000元之薪資？茲就爭點敘述如下：
(一)按僱傭契約依民法第482條之規定，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，係以約定受僱人於一定或不定之期限內為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務。經查：
1.被上訴人自100年間至102年12月31日止，參與行政院勞動部辦理之培力就業計畫，而受僱於平安基金會所屬之八八原民風味餐廳，擔任餐廳員工，100年間每月薪資18,300元，嗣第二、三年每月薪資19,200元，自103年1月1日起每月薪資為22,000元。上開培力計畫至102年12月底即已結束，被上訴人於103年1、2月間仍繼續在八八原民風味餐廳工作；而被上訴人於103年3月1日在八八原民風味餐廳工作時，受有右下肢二度燙傷，佔體表面積百分之一之傷害等事實，為兩造所不爭執，堪認被上訴人自培力計畫結束後，仍於103年1月1日至同年3月1日繼續在八八原民風味餐廳工作。又平安基金會將八八原民風味餐廳讓予上訴人獨資經營，且於103年2月26日變更登記上訴人為負責人之事實，亦為兩造所不爭，上訴人亦陳稱：自103年3月1日起八八原民風味餐廳就由伊負責等情(見本院卷第56頁)，足認被上訴人於103年3月1日在八八原民風味餐廳工作當日，八八原民風味餐廳之負責人已經變更為上訴人無訛。
2.被上訴人於103年3月1日在八八原民風味餐廳工作時受傷，已如前述，依上訴人於原審所述：教會在(102年)12月底就結束了，原有員工還是有上班，1月1日還是有在工作，薪資由上訴人給付，只是上訴人要求員工要去就業服務站登記；事故發生有去看受傷二位員工，上訴人當天有去醫院探視，另一位受傷員工上訴人有拿慰問金給他，但被上訴人說不方便拿，我們一直聯絡被上訴人，但被上訴人一直抗拒；另一位比較嚴重的員工已經康復回來工作等語(原審卷第127頁)。基上，可知被上訴人於103年1月1日至3月1日受傷當日，繼續在八八原民風味餐廳工作，上訴人亦有給付被上訴人薪資，且上訴人於103年2月26日已經登記為八八原民風味餐廳之負責人；而上訴人於103年3月1日已為八八原民風味餐廳之負責人，被上訴人於103年3月1日在工作時受傷，上訴人亦前往醫院探視2名受傷員工包括被上訴人，則被上訴人主張於103年1月1日起至3月1日時，兩造間有僱傭關係存在之事實，應屬有據，可以採信。
3.上訴人雖以：從未拒絕被上訴人到餐廳就業，但被上訴人未前來應聘，未完成聘僱契約，並未通知被上訴人上班，被上訴人受傷當日上訴人不在餐廳，經理亦未允許被上訴人工作，不知被上訴人為何會在103年3月1日出現在餐廳被燙傷云云置辯，為被上訴人所否認，對此有利於上訴人之事實，上訴人並未舉證以實其說，且上訴人既為八八原民風味餐廳之負責人，倘未僱用被上訴人工作，自可拒絕或指示餐廳管理人員禁止被上訴人進入餐廳工作；且兩造間如未有僱用被上訴人工作之合意(明示或默示之合意均可以成立僱傭關係)，被上訴人應知無法向上訴人領取薪資，被上訴人又豈可能平白為上訴人餐廳無償工作？上訴人所辯不知被上訴人為何出現在餐廳云云，既未舉證證明，且與常情不符，應屬卸責之詞，無足採信。至於上訴人雖一再辯稱有要求被上訴人至太麻里鄉公所為就業契合，以便辦理員工勞健保、保險，始予以聘僱等語，然倘若被上訴人未完成上訴人所辯就業契合始加以僱傭之條件，上訴人自可拒絕被上訴人提供之勞務，明白禁止被上訴人至餐廳工作，然上訴人並未為之，且僱傭契約本不以就業契合或辦妥其他相關程序始得成立，有無辦理勞健保亦為僱主有無遵守法令、保障勞工權益之問題，並不足以為僱傭契約不成立之佐證，上訴人前開抗辯，尚非可採。
4.上訴人另以：103年1月、2月其尚未接手八八原民風味餐廳，上開時間被上訴人非其所僱用云云置辯。姑不論103年1月、2月間上訴人已否接手八八原民風味餐廳，然上訴人於103年3月1日既已有僱用被上訴人工作之事實，則兩造間已經成立僱傭關係之事實已堪認定。又上訴人所辯上情，雖據提出其為總經理之名片、台東縣政府103年2月26日函、八八原民風味餐廳月結報表、薪支表、發票、付款簽收簿、採購單、契約書、電費通知及收據、八八原民風味餐廳王捷寧國泰世華銀行存摺明細、商業合作契約、臨時員工薪支表、勞工保險加保申報表等資料(詳見本院卷第7-30頁、第100-135頁)，並請求傳訊證人甲○○為證。然上訴人提出之上開名片、報表、簽收簿等等各項資料，從其內容觀之，均無法合理說明為何被上訴人會在無僱傭關係之情形下，自103年1月1日至103年3月1日持續在八八原民風味餐廳工作、領取薪資等情，難以證明上訴人所辯103年1、2月其非負責人之事實；且證人甲○○於本院亦證稱：103年3月1日餐廳負責人已換成上訴人等語，足認兩造間至少在103年3月1日已有僱傭關係之事實無訛。另證人甲○○雖證稱103年1月、2月店內營收仍交給原先之負責人王捷寧，且上訴人於103年2月底有要求員工去做就業契合等語，然證人甲○○所述上情，並無王捷寧之簽收資料可佐，且證人甲○○於原審擔任上訴人之訴訟代理人，其證詞不無偏袒上訴人之嫌，可信度較低，難以遽採。而上訴人所提出付款簽收簿上乙○○之簽收之款項為102年10月-12月之導遊禮遇金，亦難以作為上訴人所辯於103年1、2月其尚非八八原民風味餐廳負責人之證明。
5.又上訴人接手經營八八原民風味餐廳，自103年1月1日至9月30日向平安基金會承租該餐廳及生財器具，每月租金10萬元，上訴人除曾給付10萬元外，尚欠80萬元租金未付，經平安基金會起訴請求上訴人給付租金80萬元，臺灣臺東地方法院於105年4月6日以104年度簡上字第48號民事判決認上訴人敗訴確定，認平安基金會與上訴人間自103年1月1日起至9月30日止有租賃關係存在，有上開民事事件卷宗可佐。則上訴人既自103年1月1日承租八八原民風味餐廳，且依卷附員工名冊薪支表(本院卷第10頁)，被上訴人仍為員工而非臨時員工(本院卷第11頁)，益徵被上訴人自103年1月1日起與上訴人間已成立僱傭關係無訛。
6.從而，上訴人所辯其與被上訴人間無僱傭關係云云，既不能舉證以實其說，所辯自非可採。被上訴人請求確認103年3月1日至105年3月22日即八八原民風味餐廳轉讓予訴外人丙○○之前一日，與上訴人間有僱傭關係，為有理由。
(二)按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。債務人經違法解雇時，債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。兩造間僱傭關係仍繼續存在，上訴人拒絕被上訴人受傷後再行上班，足徵上訴人有預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人在遭上訴人拒絕前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開說明，應認上訴人已經遲延受領，應給付薪資與被上訴人。被上訴人在八八原民風味餐廳工作，每月薪資為22,000元之事實，為兩造所不爭執，被上訴人並主張每月5日給付薪資，亦為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之103年1、2月薪資表為憑，則被上訴人請求上訴人自103年3月1日起至105年3月22日止，每月22,000元之薪資及自各期到期日翌日起之遲延利息，為有理由，應命上訴人自103年3月1日起至105年2月29日止，按月於每月5日給付被上訴人22,000元，及於105年3月5日給付被上訴人15,613元【(22000÷31) x22＝15,613，元以下四捨五入】，並均按期自各月應給付日即6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、綜上，兩造間已成立僱傭關係，且僱傭關係仍繼續存在，上訴人拒絕受領被上訴人提供勞務，應負受領遲延責任。從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係於103年3月1日起至105年3月22日止存在，並請求上訴人應自103年3月1日起至105年3月22日止，按月給付被上訴人22,000元及按月自應給付之到期日翌日即6日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、兩造其餘陳述及攻防方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
書記官 唐千惠