臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度建上字第2號上訴人即附帶被上訴人 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 許仁豪律師被上訴人即附帶上訴人 皇嘉營造工程有限公司法定代理人 顏靜愛訴訟代理人 洪國欽律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年1月7日臺灣臺東地方法院102年度建字第2 號第一審判決提起上訴被上訴人並提起附帶上訴，本院於104年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊前承攬上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）大武左岸一號護岸（公路橋下游）、大武左岸一號堤防（公路橋上游）A、B、C 災害復建工程（下稱系爭工程），兩造並於民國（下同）99年
5 月17日簽立工程採購契約（下稱系爭契約），約定工程總價為新台幣（下同）7053萬4660元，履約期限為於開工之日起210日曆天內全部完工，系爭工程嗣於100 年3月24日竣工，並於同年5 月27日驗收合格完畢。伊於系爭工程施工期間之99年11月間，因施作系爭工程0K+480處隔牆工程之工項時，突遭工區內地下水大量湧現，現有抽水設備不及抽水、無法繼續施作工程等情形，經伊通知訴外人即系爭工程設計監造單位東典土木技師事務所（下稱監造單位），監造單位除肯認系爭工程有增加抽水機及發電機等相關設備之需要外，並同意辦理系爭工程變更設計及展延工期30日，然伊因此額外支出抽水機、發電機租賃費用、抽水機及發電機柴油、搬運及人工費用等項，均非兩造於系爭契約締約當時所得預料，伊亦從未同意無償增加前開費用及施作工程，上訴人自應增加給付工程款（細目詳見原審卷第271 頁附表所示）等情，爰依系爭契約第20條第3款、民法第179條、第227條之2第1項及第491條等規定，請求擇一為伊有利、命上訴人應給付被上訴人1270萬6074元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審以被上訴人依民法第227條之2第1 項情事變更原則規定所為之請求有理由為由，判決命上訴人應給付被上訴人280 萬元及自102年6月20日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另對於原審判決其敗訴部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於不利被上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人990萬607
4 元，及自102年6月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢請准提供現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。
二、上訴人抗辯：被上訴人早於100年5 月4日交付系爭工程工作物予伊進行驗收，當時已可請求伊給付報酬，被上訴人遲至102年5月27日才提起本件訴訟，顯已罹於民法第127條第7款規定之2 年消滅時效期間，伊自得拒絕給付。縱認系爭工程有增加支出工程款之必要，被上訴人本應依系爭契約第20條約定請求變更契約，經伊及監造單位審核同意後給付之，被上訴人雖曾於100年2月間請求變更契約，當時全然未將本件請求之排水支出費用列入契約變更範圍內，被上訴人主張依系爭契約第20條第3 款約定請求伊增加給付工程款，為無理由。再縱認被上訴人確因系爭工程工區內地下水大量湧現而支出排水費用，此亦係為其施作系爭工程之後續、避免延誤工期之故，並非實際積極增加系爭工程工作物，伊並未因此受有利益，被上訴人另依民法第179 條規定請求伊返還相當於所支出排水費用之利益，亦無理由。而系爭契約已有約定系爭工程以價金總額結算，並就系爭工程抽水支出之相關費用已有約定由被上訴人施作或供應，其亦已估列該部分之必要支出費用，可見被上訴人於系爭契約締約時已可預知系爭工程施作開挖基礎工項時發生地下湧水情形之可能。又被上訴人原係以逐段開挖之方式施作隔牆工程之工項，然因施工進度嚴重落後，其始於0K+480處急於趕工而改變施工方式，連同格框基礎保護之工項進行大面積之開挖，適逢颱風來襲期間，故造成大量湧水不及排除之情形，此由同時期當地其他工程均未發生大量地下湧水情形者可知，顯見系爭工程工區大量湧水之情形係可歸責於被上訴人之事由所致，並非兩造於系爭契約締約時所未預料，本件自無民法情事變更原則規定之適用，此經系爭工程監造經理蔡謙成於原審所證實，原審逕以鑑定報告所認系爭工程0K+480處地質滲透係數較大，該處地下湧水為兩造締約當時無法預見云云，認定本件有民法情事變更原則規定之適用，自屬不當。又縱伊應給付被上訴人因系爭工程大量地下湧水而受有支出之抽排水費用，伊於系爭契約總價中已編列抽排水工程費用12萬6420元，並已依約如數給付之，該筆費用應先予排除。再者，被上訴人亦受有伊准予展延工期，毋庸依系爭契約第17條第1 項約定按日給付遲延違約金之利益，依民法第216條之1損益相抵之規定，應扣除被上訴人因而展延工期37日之利益合計260 萬9782元（即系爭契約約定之逾期違約金，每日以系爭工程總價之千分之一計算），始符公允；且因被上訴人急於趕工而進行大面積、大範圍開挖基礎工程，導致大量地下湧水之情形，堪認被上訴人就其所受支出抽排水費用損害之發生與擴大與有過失，應依民法第217條第1 項、第2項規定，適當減輕伊給付義務等語。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。並對於被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、不爭執事項：（見本院卷第60頁反面-第61頁）㈠被上訴人承攬施作系爭工程，兩造於99年5 月17日簽立系爭
契約，約定工程總價為7053萬4660元，被上訴人應於簽約日開工，且於開工日起210日曆天完工。系爭工程嗣於100年3月24日竣工，100年5月27日驗收合格，結算總價為6000萬7838元，業經上訴人給付完畢，有系爭契約節本及系爭工程結算驗收證明書可憑（見原審卷第8-23頁及第75頁）。
㈡上訴人於100年1月12日函知被上訴人就系爭工程因受99年多
次颱風侵襲及位處臨海段地下水位升高，造成抽排水不易及施工難度，申請展延37日曆天，准予備查（見原審卷第32頁）。
㈢兩造及監造單位於100年2月14日進行現地會勘，製有會勘紀錄及會勘照片（見原審卷第34-38頁）。
㈣上訴人之系爭工程承辦人員於100 年3月6日就系爭工程第一
次變更設計案簽請核示，兩造並有簽訂第一次變更契約（見原審卷第261頁）。
四、爭執事項：（見本院卷第61頁）㈠本件有無民法第227條之2第1 項情事變更原則規定之適用？㈡若本件有情事變更原則之適用，被上訴人得請求增加給付之
工程款數額為何？上訴人主張應扣除被上訴人原先已編列之抽排水費12萬6420元，有無理由？㈢被上訴人於102年5月27日起訴請求，已否罹於消滅時效期間
？㈣被上訴人依據系爭契約第20條第3項及民法第491 條、第179
條擇一請求，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按技師、承攬人之報酬及其墊款，因2 年間不行使而消滅；
稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第127 條第7 款、第490條第1項分別定有明文。又得請求承攬報酬的時點固係工作物交付時，惟工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權，要求定作人結清支付工程款之重要條件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，定作人即有義務結清支付所有工程款項，故承攬人前開承攬報酬請求權之消滅時效期間自應由工程驗收合格後始起算。查本件系爭工程於100年5月27日經上訴人驗收合格，為兩造所不爭執，已如上述，且本件起訴日期為102年5月27日即原審法院收受被上訴人起訴狀之日（見本院卷第59頁），依前開說明，被上訴人提起本件訴訟請求上訴人增加給付工程款，並未罹於民法第127 條第7款規定之2年消滅時效期間甚明，上訴人以被上訴人於100 年5月4日交付系爭工程工作物予伊開始驗收之日起算時效，至被上訴人於102年5月27日起訴請求報酬已逾2年為由（見本院卷第37頁反面-第38頁），而為時效抗辯，即不可採，先予敘明。
㈡按民法第227條之2第1 項規定，契約成立後，情事變更，非
當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。該項規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院101年度台上字第813號判決要旨參照）。又當事人為避開情事變更原則之適用，於契約中對於日後所發生之風險預作排除請求增加給付之約定者，倘綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂立時所能預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人固不得再根據情事變更原則，請求增加給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀情事之常態發展，且已逾當事人於訂約時所認知之基礎或環境，而顯難有預見之可能性時，本於誠信原則對契約規整之機能，自仍應許當事人依情事變更原則調整契約之效力，而不受契約原訂排除條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念（最高法院102年度台上字第929號判決要旨參照）。被上訴人主張因突遭系爭工程工區內地下水大量湧現，現有抽水設備不及抽水、無法繼續施作工程等情形，因此額外支出抽水機、發電機租賃費用、抽水機及發電機柴油、搬運及人工費用等項，均非兩造於系爭契約締約當時所得預料，爰請求依情事變更原則規定增加給付；上訴人則辯以系爭契約已就系爭工程抽水支出之相關費用有所估列，可見系爭工程工區內地下水湧現部分早於被上訴人締約時已可預知，且系爭工程實係被上訴人因施工進度嚴重落後、急於趕工而改變施工方式，導致工區發生大量湧水之情形，係可歸責於被上訴人之事由所致，並非兩造於系爭契約締約時所未預料。經查：⑴被上訴人前以系爭工程工區因於99年間受多次颱風侵襲及位
處臨海段地下水位升高，造成抽排水不易及施工難度為由，申請展延系爭工程工期37日曆天，分別經監造單位及上訴人同意核准展延系爭工程工期37日，定於100年2月16日完工，兩造嗣於同年2 月14日會同監造單位至系爭工程現場進行現地會勘等情，有監造單位99年12月29日東典字第990978號函、上訴人100年1月12日府建水字第0000000000號函及100年2月17日府建水字第0000000000號函暨檢送系爭工程現地會勘紀錄等件可憑（見原審卷第29-30、32、33-38頁），且為兩造所不爭執，可見系爭工程於99年施工期間確因工區多次遭颱風侵襲而有抽排水不易之情形發生。
⑵依原審證人即監造單位之監造經理蔡謙成證稱，系爭工程所
編列之抽排水費，是以一般河川工程的情況預估（見原審卷第249頁反面- 第253頁）。又依原審經被上訴人之聲請，囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）就被上訴人所主張施作抽排水部分之工項是否為屬原契約應施作範圍，或屬新增工項部分而為鑑定之意見如下：經查系爭工程設計圖說上，並無相關地質鑽探資料可知本案之地層分布情況、地下水位高低及相關滲透係數等數據為何等。故當工地開挖後突遇如此大量之地下水湧出此乃締約當初所無法預見。系爭契約之原定之基礎工程抽排水費項目僅編列12萬6420元，該工項僅係供本案之系爭工程下雨所致之積水、逕流水及淺層地下水之用。故原契約之基礎工程抽排水費項目僅編列12萬6420元，並無法可以完全包括所有遇到地下大量湧水所需之抽水設備及抽水等費用【見土木技師公會103年8月26日（10
3 ）省土技字第高0515號函所檢送之鑑定報告第10頁】。從而，上訴人以系爭工程本有估列抽排水費用，被上訴人請求增加給付該部分款項為無理由云云，即無足採，被上訴人主張依民法第227條之2第1 項規定，請求上訴人增加給付系爭工程關於抽排水費用部分之工程款，為有理由，應予准許。⑶被上訴人主張其因系爭工程工區大量湧水共計抽排水108 日
期間內，支出12部抽水機、3 部發電機之相關費用以供抽排水之需，共計支出1270萬6074元（詳見原審卷第271 頁），雖據其提出統一發票及支出費用憑證使用明細表為證（見原審卷第40-56頁、第104頁），然為土木技師公會鑑定結果所不採（詳後述）。爰參考鑑定報告認系爭工程於0K+387至0K+540處施作基礎開挖所需增加支出抽水機費用、發電機租賃費用及柴油費用，及施作基礎開挖抽水之距離從0K+387至0K+540處；使用抽水機、發電機等日期為99年11月6日至100年
2 月21日，自工程觀點而言，確需搬運抽水所使用之抽水機、發電機及柴油等，且依被上訴人提供之抽水照片（見鑑定報告附件七之照片），亦可確定確有需要搬運抽水所使用之抽水機、發電機及柴油等，因而確實需要額外人工處理使用抽水機、發電機等相關工作，參酌鑑定報告表A 公共工程價格資料庫單價（編號0000000A0A構造物開挖，抽水工項）所示，茲將本件上訴人應增加給付之項目及金額計算如下：
（見鑑定報告第11-14頁）①抽水機支出費用共7萬1,000元
以系爭工程於99年11月6日至100 年2月21日間共需最大抽水量為4 部抽水機、每部抽水機費用3萬5500元、加計折舊2分之1計算後共為7萬1000元。
計算式：4×＄35500×1/2＝＄71000②發電機租賃費用共7萬5600元
以系爭工程於99年11月6日至100年2月21日、共計約4個月間所需最大發電量為1 部規格為100kw之發電機，每月租金為1萬8900元計算後共為7萬5600元。
計算式：4×＄18900＝＄75600③發電機柴油費用共160萬4420元
以系爭工程於99年11月6日至100 年2月21日間實際使用發電機日數為58日，每日發電24小時，所需最大發電量為1 部規格100 kw之發電機，平均油耗量為每kw耗損0.34公升，加計發電機折舊後耗油量增加20%，柴油油價為每公升28.25元計算後約為160萬4420元。
計算式：
58日×24小時／日×100kw×0.34公升／kw×（1＋20%）×＄28.25／公升≒＄0000000④抽水機、發電機搬運費用共17萬5102元
依鑑定報告附表A所示公共工程價格資料庫單價（編號0000000A0A 構造物開挖，抽水工項）所示關於抽水機、發電機搬運費用（即雜項費用）之百分率0.1 計算，則以前開①至③項費用總和175萬1020元計算後為17萬5102元。
計算式：
（＄71000＋＄75600＋＄0000000）×0.1＝＄175102⑤抽水機、發電機人工費用共57萬7837元
依鑑定報告附表A所示公共工程價格資料庫單價（編號0000000A0A 構造物開挖，抽水工項）所示關於抽水機、發電機人工費用之百分率0.3計算，則以前開①至④項費用總和192萬6122元計算後約為57萬7837元。
計算式：
（＄71000＋＄75600＋＄0000000＋＄175102）×0.3≒＄000000⑥上列5項費用合計為250萬3959元，加計7%之工程管理費及5%
之營業稅後約為280 萬4434元，從而上訴人應增加給付被上訴人因遭系爭工程大量地下湧水而支出之工程款數額，以280萬元為適當，被上訴人逾該金額之請求，即無理由。
㈢另依民事訴訟法第447條第1項但書第3款及第6款規定，當事
人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不許其提出顯失公平者，不在此限。本件被上訴人主張依民法情事變更原則之規定，請求上訴人增加給付工程款，上訴人於原審僅主張罹於時效、本件並無情事變更原則規定之適用及被上訴人請求之金額過高等抗辯（見原審卷第275- 280頁），嗣於本院主張被上訴人雖受有支出費用之損害，亦因此受有展延工期之利益，應依民法第216條之1損益相抵之規定扣除被上訴人所受利益，另被上訴人就損害之發生或擴大與有過失，應依民法第217條第1項及第2項規定減輕其責任（見本院卷第15頁反面-16頁），核屬上訴人於第二審所提出之新攻擊防禦方法，上訴人已依民事訴訟法第447條第2項之規定釋明其事由（見本院卷第56頁），依前開規定，應准予上訴人於本院提出前開關於民法損益相抵及過失相抵之新攻擊防禦方法，合先敘明。
㈣按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益；損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第216條之1、第217條第1、
2 項分別定有明文。上開規定均係於民法法定損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益範圍外，另為明文得以扣除利益及減輕賠償金額之規定。本件被上訴人依民法第227條之2第1 項規定，得請求上訴人給付系爭工程所增加之抽排水等相關費用，已如前述，從而上訴人增加給付之款項係工程款，並非被上訴人因系爭工程大量的地下湧水受有損害，而給付損害賠償款，上訴人於本院主張依前開民法第216條之1及第217 條第1項、第2項規定，請求損益相抵及過失相抵而減少應給付之金額云云，實有誤會，不應准許。
㈤本件被上訴人起訴主張依系爭契約第20條第3 款約定、民法
第179條、第227條之2 等規定，請求擇一為其有利之判決，其依民法第227條之2之規定請求增加給付，為有理由，已如前述，爰不再就被上訴人依系爭契約第20條第3 款約定及民法第179條規定而為請求部分另為論述，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第227條之2之規定，請求上訴人增加給付系爭工程款280 萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即102年6月20日）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾上開金額部分之請求，為無理由，應予駁回。原審判決命上訴人應給付280 萬元及自102年6月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，經核並無不合，上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回本件上訴及附帶上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清法 官 林慧英以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 溫尹明