臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 104年度抗更(一)字第3號抗 告 人 楊進益相 對 人 江楊美雲上列當事人因假扣押聲明異議事件，抗告人對於臺灣花蓮地方法院民國103年11月10日103年度事聲字第17號裁定，提起抗告，本院裁定經最高法院廢棄發回，本院更為裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人於原審之假扣押聲請駁回。
聲請、抗告及發回前再抗告費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人即聲請人（下稱相對人）以兩造為兄妹，相對人前於民國78年9 月21日出資新台幣（下同）214萬3,566元與抗告人楊進益及訴外人楊美鳳、黃王淑美共同購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），分別持有10分之1、10分之3、10分之1 、10分之5 。而兩造及訴外人楊美鳳則約定將合購土地共計持分10分之5 借名登記於抗告人名下（嗣因抗告人另向他人購買系爭土地持分10分之1 ，故其登記權利範圍為5分之3）。相對人於103 年5月7日委託律師發函予抗告人終止借名委任契約關係，並依委任物返還請求權及民法第179 條不當得利之法律關係，請求抗告人移轉系爭土地。惟抗告人已回函否認借名登記之事實並拒絕登記，顯已有給付遲延之債務不履行情事，且倘日後將系爭土地轉讓第三人，更將陷於給付不能之情形，而應依民法第226 條規定負債務不履行之損害賠償責任，依相對人受有無法取得系爭土地10分之1 之損害，至少合計為當初出資額214萬3,566元，恐將來有不能或甚難執行之虞，為確保債權，爰依民事訴訟法第522 條之規定願於上開金額範圍內供擔保聲請假扣押，經原法院司法事務官裁定（處分）認為相對人之聲請為有理由，並依民事訴訟法第52
6 條第1至3項之規定，准相對人以72萬元供擔保後對抗告人之財產在214萬3,566元範圍內為假扣押。抗告人不服，對假扣押裁定聲明異議，原審維持原法院司法事務官所為處分，駁回抗告人之異議。抗告人不服，提起抗告前來。
二、抗告意旨略以：
(一)本件假扣押原因不存在、亦無保全必要：抗告人名下財產眾多且無設定負擔，並非已瀕臨成為無資力之人，縱其拒絕履行債務，亦僅屬債務不履行之狀態，原裁定未就其職業、資產、信用等狀況綜合判斷，遽以其拒絕履行及與本件不同原因事實之另案發興建材股份有限公司（下稱發興公司）聲請假處分事件等，率認相對人業已釋明本件假扣押之原因，顯有未合，且與事實不符。
(二)本件請求之原因不存在且相對人未予釋明，兩造間確無任何借名登記之法律關係存在：
按最高法院99年度台抗字第311 號裁定意旨，本件相對人僅空言泛稱兩造間有借名登記之法律關係云云，並無出具任何借名登記契約或出資證明，且其所提伊載明「出資認股」之文件，僅係兩造間投資計劃之提案，非就系爭土地所為之借名登記契約，該投資計劃亦因相對人嗣未付款而未實行，此觀諸其上所載投資比例與系爭土地實際上之持分比例不同，自難謂業已釋明。況就相對人所提匯款單觀之，其匯款時間均係系爭土地買賣契約成立之後，遑論兩造間資金往來頻仍，原因多端，難以逕認有借名登記之情，系爭土地實為伊與黃王淑美共同出資購買且均由伊自行管理收益並繳納相關稅費，相對人並未出資，其僅泛言指稱借名登記，實與未予釋明無異，原裁定率予認定已達相當釋明程度，自有違誤。
(三)綜上，原裁定疏未詳查本件假扣押原因不存在，亦無保全必要，且相對人完全未予釋明，逕予駁回本件抗告人之聲明異議，顯有違誤，應予廢棄原裁定，並駁回相對人於原法院之聲請等語。
三、按請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526 條第1項、第2項分別定有明文。故債權人聲請假扣押應就其請求及假扣押之原因加以釋明，兩者缺一不可。該項釋明如有不足而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。若債權人就其請求及假扣押之原因有一項未予釋明，法院即不得為命供擔保後假扣押之裁定。是請求及假扣押之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損害供法院所定之擔保者，亦不得命為假扣押，必因釋明而有不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命供擔保後為假扣押（最高法院99年度台抗字第311號、94年度台抗字第1182號、第156號裁定參照）。而所稱「請求」，係指債權人已在或欲在本案請求之標的而言；所謂「原因事實」，即本案請求所由生之原因事實，並包括得易為金錢請求之原由及聲請保全債務人財產之範圍在內至所謂「假扣押之原因」，依同法第523條第1項規定，係指有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而言，並不以債務人浪費財產、增加負擔或為不利益處分，致陷於無資力狀態，或將財產隱匿，或債務人逃匿無蹤等積極作為為限。倘債務人對債權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產顯無法或不足清償該債權，在一般社會之通念上，可認其日後有不能強制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內；惟倘債務人對債權人之給付請求，縱有拒絕給付情形，如其現存之既有財產，未與債權人之債權相差懸殊或已瀕臨成為無資力之狀態，將無法或不足清償滿足該債權者，在一般社會之通念上，亦難認債權人有將來不能強制執行或甚難執行之虞，而僅屬債務人之債務不履行問題（最高法院98年度台抗字第931號、102年度台抗字第637號、103年度台抗字第756號裁定意旨參照）。經查：
(一)本件相對人主張其於78年9 月21日出資金額214萬3,566元，與抗告人共同出資購買系爭土地而借名登記予抗告人，經發函予抗告人終止借名登記契約，卻遭抗告人回函否認借名登記之事實並拒絕移轉所有權登記，顯見相對人日後有不能執行或甚難執行之虞，固據提出系爭土地登記第二類謄本共4紙、78年9 月21日抗告人與黃王淑美、張朝吉簽署之不動產買賣契約書、抗告人親筆書寫之出資認股字條、系爭福興段904地號土地所有權狀等件為證（見原審法院103年度司全字第97號卷第9-12 、16-20頁）。惟該等資料縱認為真實，僅為其假扣押「請求」即其債權存在之釋明，尚無從援為假扣押「原因」之釋明。
(二)至關於假扣押之「原因」，相對人固主張抗告人顯然有拒絕履行債務之情事，且抗告人就家族公司購入土地而借名登記抗告人名下土地亦同樣拒絕履行移轉登記，經另案債權人對抗告人聲請假處分獲准等情，並提出103年5月7日相對人委發律師函及回執、同年月19日抗告人委發之律師函、新竹地方法院103年度裁全字第16號裁定等件（見原審法院103年度司全字第97號卷第13-15、22、23-27頁）。惟查：
⒈縱認抗告人委請律師發函否認系爭土地借名登記契約存在及
拒絕移轉所有權之情事，此亦僅屬債務不履行之狀態，如非就債務人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷，其現存之既有財產已瀕臨成為無資力或與債權人之債權相差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之情形，尚不能遽謂其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而認債權人對於假扣押之原因已為釋明。
⒉而依卷附抗告人所有坐落台北市○○區○○段○○○ ○號土地
，面積有435.29平方公尺，公告土地現值為90,000 元/平方公尺，權利範圍60000分之1779，該土地公告現值為116萬1,571元（計算式：435.29×90000×1779÷60000＝0000000，元以下四捨五入）（該土地上0000建號建物，面積31.51 平方公尺，其價值並未鑑價計入），及坐落台北市○○區○○段○○○○號土地，面積有83.80平方公尺，公告土地現值為90,000元/平方公尺，權利範圍6分之4，該土地公告現值為502萬8,000元（計算式：83.80×90000×4÷6＝0000000，元以下4捨5入），此有土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本（見本院前審卷第30-32頁、本案卷第16-18頁）在卷可按，則依上開土地公告現值合計為618萬9,571元（計算式：
0000000+ 0000000），堪認抗告人資產足以負擔其債務，並非無資力之狀態。又依前開土地登記謄本所示，抗告人分別自56年、67年間即取得上開土地，迄今未增加任何負擔或為不利益之處分，並無脫產之行為。
⒊至相對人主張另案發興公司所有土地亦借名登記抗告人名下
，抗告人對外謂其為實際所有權人，致該公司對爭訟之土地聲請假處分獲准，足認抗告人屢屢僭越借名委託意旨云云，固提出新竹地方法院103年度裁全字第16 號裁定為證，然抗告人與發興公司就另案爭訟之土地是否確有借名登記之事實或該借名登記契約是否成立，乃實體事由，非該假處分裁判所能審酌及證明，且該案所涉借名登記之土地，非本案系爭土地，並不減損抗告人前開資力之認定，故相對人上開主張，屬片面推測之詞，不足採信，是上開資料未能釋明抗告人就其財產有何不利益之處分或瀕臨無資力之情形。
⒋基此，堪認以抗告人之資產、信用等情形綜合判斷，其現存
之既有財產，難認有瀕臨為無資力、與相對人債權相差懸殊或財務顯有異常而難以清償債務之狀況，即不能謂抗告人有日後不能強制執行或甚難執行之虞。
(三)次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，民事訴訟法第522條第1項定有明文。另對於金錢以外之請求，因保全強制執行，而對於爭執物為一保全處分，係為假處分，此觀之民事訴訟法第532 條第1 項自明。二者所欲保全強制執行之目的不同，自不能混淆。經查，本件相對人主張系爭土地為其與抗告人所共同出資購買，僅借名登記於抗告人名下，其已向抗告人請求返還其出資購買權利範圍10分之1 ，而為終止借名登記之意思表示，相對人將來本案訴訟之聲明應為「抗告人將系爭土地應有部分10分之1所有權移轉登記相對人」（見原審法院103年度司全字第97號卷第3 頁），核其聲明乃命抗告人為一定之意思表示，屬金錢以外之請求，顯與假扣押為保全金錢請求或得易為金錢請求之強制執行目的不符。
(四)相對人雖以將來恐有無法移轉登記之虞，而主張依民法第226條規定請求抗告人返還出資金額214萬3,566 元云云。惟相對人請求移轉系爭土地權利範圍10分之1 之訴訟，顯不可能與債務不履行損害賠償之訴同時提起，至多依民事訴訟法第255條第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」，由前訴變更為後訴。而依現況，相對人非不得以假處分程序，禁止抗告人就系爭土地為處分或設定負擔等行為。況依民事訴訟法第254條第5項明定「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」當事人持憑法院發給之已起訴證明向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，登記機關即應予受理，此之訴訟註記即可避免權利受讓人因不知其所受讓之權利處於訴訟繫屬中或已結束訴訟程序而蒙受不利益，亦可防止相對人因第三人為善意而無法達成請求移轉系爭土地所有權登記目的，是本案相對人可於提出本案訴訟後，聲請法院核發起訴證明書以供地政機關為限制登記之用，避免日後無法移轉登記所生之債務不履行損害賠償問題。相對人捨此不為，在系爭土地並無買賣移轉第三人，就原假處分程序即可保全及避免給付不能損害賠償情事發生，或提起本案訴訟後聲請法院核發起訴證明，即可避免無法移轉登記所生之債務不履行損害賠償問題，竟採取保全金錢請求或得易為金錢請求目的之假扣押程序，恐係擔保金之考量因素，尚無准予假扣押保護之必要。至抗告人否認兩造間借名登記之法律關係存在之陳述，要屬實體爭辯，非本案所得審酌，亦附此敘明。
四、綜上，相對人就假扣押之原因既未予釋明，則其縱陳明願供擔保，亦難認足以補釋明之欠缺，與假扣押之法定要件不符，其對抗告人聲請假扣押自屬不能准許。原裁定未詳為審酌，逕予准許相對人之聲請，依法即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定予以廢棄，駁回相對人於原法院之聲請。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第95條、第78條，爰裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
書記官 游小玲