臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 104年度抗字第37號抗 告 人 陳雅鈴相 對 人 馬秀英上列抗告人因與相對人聲請假處分事件，對於中華民國104年6月4日臺灣花蓮地方法院104年度全字第14號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，前開規定於假處分準用之。是抗告法院除認抗告不合法或顯無理由應予駁回外，於裁定前，應使債權人或債務人有陳述意見之機會，其踐行程序始得謂當（最高法院102 年度台抗字第15號裁定意旨可參）。經查，相對人對抗告人之財產聲請假處分，經原裁定准許後，相對人即持以聲請執行，抗告人收受該裁定後不服提起抗告，於抗告審理程序中，本院業通知相對人陳述意見，有本院通知、送達證書及民事答辯狀附卷可稽（見本院卷第16至20頁），是已賦予相對人陳述意見之機會，先予敘明。
二、抗告意旨略以：依相對人聲請意旨擬依其與第三人陳鼎叡間之不動產買賣契約書，及信託法第6條第1項、民法第244 條第1項、第87條第1項、第184條第1項、第185條、第242條、第113 條等規定，起訴請求塗銷不動產信託登記及請求所有權移轉登記，顯係給付特定標的之債權，自不得行使撤銷權。原裁定竟以「聲請人之主張非僅限以給付特定物為標的之債權，故無民法第244條第3項例外規定之適用」，惟若兼損害賠償金錢債權，自不得聲請假處分。又相對人曾於104年6月15日以存證信函向陳鼎叡表示：解除雙方103 年12月30日簽署之不動產買賣契約，並請於文到十日內返還已收受之價款及懲罰性違約金，惟竟又依買賣契約聲請假處分，顯有矛盾。爰提出抗告，聲請廢棄原裁定。
三、相對人於本院陳述意見如下：
(一)系爭坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之買賣契約（下稱系爭買賣契約）因可歸責於土地所有權人陳鼎叡之事由，致發生給付遲延之債務不履行情況時，相對人除得依⑴系爭買賣契約請求給付特定物（即撤銷陳鼎叡與抗告人間之信託行為並塗銷信託登記後，請求交付土地並移轉所有權登記）及遲延損害賠償（民法第231 條）外，尚得選擇⑵定期催告後解除契約，依民法第254、259、260條等規定，請求損害賠償，以實現債權。相對人已就假處分之原因，為相當之「釋明」，原裁定就假處分要件及程序之判斷，並無違法之處。抗告人所爭執系爭買賣契約法律關係是否應適用民法第244條第3項之規定者，乃實體問題，應由本案訴訟審理之法院調查後，始得依證據認定；在保全程序階段，相對人僅需「釋明」使法院相信「大概如此」即可。抗告人主張原裁定違法，顯然混淆保全程序及實體程序之法理。再者，既然將來之實體訴訟可能同時涉及特定物之給付及損害賠償，相對人聲請假處分，即為合法。抗告人主張兼有損害賠償不得聲請假處分，顯無可採。
(二)按假處分裁定作成之合法與否，應依「命假處分時客觀存在之情事」為判斷之依據。本件原裁定准假處分時（104年6月
4 日），相對人尚未決定依前開⑴或⑵之途徑實現權利，故聲請人依特定物給付請求權作為假處分之標的，聲請假處分獲准，應屬合法。相對人雖曾於104年6月23日以存證信函向陳鼎叡表示解除系爭買賣契約之意思表示，惟此乃原法院裁准假處分後發生之事實，抗告人不得以嗣後新發生之事實，據以指稱原裁定有違法之處。為此，聲請駁回抗告。
四、按債權人就「金錢請求以外之請求」，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532 條定有明文。是依假處分保全執行之請求，其標的須「非金錢之給付」至為明顯（最高法院31年抗字第709 號判例參照）。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定之前，預防將來債權人勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，且該本案應為「非金錢之給付」或兼有非金錢之給付請求為限。
五、經查：
(一)相對人於原審以其與第三人陳鼎叡間就系爭土地簽有系爭買賣契約，詎相對人依約給付第一期款價金後，陳鼎叡竟未依系爭買賣契約設定抵押權，且將系爭土地信託登記予抗告人名下，迭經相對人函催迄不履行契約，故相對人擬依系爭買賣契約、信託法第6條第1項、民法第244條第1項、第87條第1項、第184條第1項、第185條、第242條、第113條等規定，起訴請求撤銷陳鼎叡與相對人間有關系爭土地之信託行為並塗銷信託登記，請求所有權移轉登記及損害賠償之訴，並提出買賣契約、不動產登記謄本、支票影本、簽收單、存證信函等件為憑。因本件假處分之本案請求所欲保全者，包括「所有權移轉登記請求權」暨損害賠償之請求，原審以相對人已就假處分之請求及原因為釋明，雖假處分原因釋明尚有不足，仍擔保足以補之，而准相對人假處分之聲請，核屬有據。
(二)惟相對人經原審准為假處分之裁定後，另以台北南陽郵局104年6月23日第001169號存證信函，向抗告人解除買賣契約，並請求返還已收取之價金及給付懲罰性違約金（見本院卷第4至8頁），可見相對人據以聲請本件假處分之本案請求基礎法律關係，業經其表示解除，相對人別無提出其他關於本案請求之釋明，則系爭假處分裁定之前提要件即其所欲保全之「所有權移轉登記請求權」即已欠缺，自不符前開假處分聲請之要件。至相對人對第三人陳鼎叡主張返還買賣價金及懲罰性違約金，核屬金錢給付之請求，與假處分要件不符。揆諸前揭說明，其就系爭土地聲請假處分，即屬不應准許。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，改如主文第二項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1千元。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 游小玲