臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度重上字第2號上 訴 人 温彩德訴訟代理人 吳明益律師
孫裕傑律師被 上訴人 温林阿珠訴訟代理人 吳秋樵律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年10月23日臺灣花蓮地方法院103年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號之土地所有權全部，移轉登記予上訴人。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於民國67年8 月23日因繼承取得坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號共
3 筆農地（下稱系爭土地）之所有權，因礙於當時土地法第30條之1 及農業發展條例第31條之法令限制，上訴人身為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）技術員，無自耕農身分，只好於69年間與被上訴人商議，由其將職業從「家庭管理」變更為「自耕農」，並於69年4 月17日以贈與之名義，將系爭土地借名登記予被上訴人名下，以圖保留先人遺澤，但實際上均由上訴人耕作管領使用並繳納稅捐，被上訴人對系爭土地並無任何耕作或使用收益之行為，且系爭土地為上訴人之祖產，並非夫妻婚後增加之財產，被上訴人對系爭土地並無貢獻，其公告現值更高達新台幣（下同）1,091萬5,386元，上訴人顯無可能無端贈與被上訴人。被上訴人否認系爭土地係借名登記之法律關係，拒絕返還土地，今上訴人為營生，並確保祖產，於法令已解禁下，提起本訴，以訴狀表達終止借名登記之意思。爰依民法第179條、第767條第1 項之規定，聲明：被上訴人應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號共3筆農地所有權返還移轉登記予上訴人。
被上訴人則以：當初係因上訴人之母徐鳳妹為感念伊長期照護而將系爭土地交伊繼承，伊繼承當時並不具自耕農身分，且系爭土地之休耕補助一直以來都是伊在申領，也都由伊耕作，伊否認借名登記之關係存在，上訴人自應就其主張負舉證責任等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
二、原審判決略以：系爭土地係上訴人於69年4 月17日贈與被上訴人，並完成土地所有權移轉登記，有系爭土地之土地謄本在卷可稽，且為兩造所不爭，堪信為真實。本件被上訴人既否認有借名登記之契約存在，如上訴人主張將系爭土地借名登記予被上訴人名下，自應由上訴人就信託契約或借名契約已成立之事實，負舉證責任，惟上訴人並未提出任何證據足證上訴人係借被上訴人之名而為系爭土地之所有權登記。且兩造為夫妻關係，夫妻間之贈與尚無違常情，上訴人既以贈與之方式將系爭土地登記予被上訴人，並完成土地所有權移轉登記達30年之久，而未對土地所有權移轉登記有何爭執，尚難認有借名登記之關係，況上訴人若無自耕農身分，而欲處理系爭土地，亦非借名登記予被上訴人不可，雙方既從無借名登記之意思表示，更無從有意思表示一致之可能。因而駁回上訴人之訴。
三、上訴人不服原判決，聲明：原判決廢棄；被上訴人應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地所有權移轉登記予上訴人；願供擔保，請准宣告假執行。另補充陳述略以：
(一)查包括系爭土地在內之7 筆土地，原為上訴人之父溫書香所有，其與配偶徐鳳妹過世之前，業已就其財產作成分配，俟溫書香57年11月17日死亡後，系爭土地由上訴人、訴外人溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴（4 人代位繼承上訴人兄溫彩財）及上訴人母徐鳳妹等6 人辦理繼承登記，是以，系爭土地並非徐鳳妹一人所有，被上訴人辯稱系爭土地係徐鳳妹贈與伊云云，顯屬無稽。俟上訴人之母徐鳳妹67年8 月23日死亡，上訴人與溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴再共同繼承徐鳳妹之遺產，並於68年間書立「共有土地所有權分割契約書」，上訴人分得系爭土地所有權全部，是系爭土地為上訴人繼承取得之財產，為上訴人唯一分得之家族財產，其土地面積總計逾1 萬870平方公尺，公告現值高達1,091萬元以上，其市場價值更鉅，而兩造於65年間締結婚姻關係，迄至69年間辦理系爭土地移轉登記時，雙方相婚時間僅3 年餘，夫妻關係難謂穩固，衡情而論，徐鳳妹斷不可能將系爭土地無償贈與被上訴人，亦無任何贈與之動機存在。
(二)再者，依據上訴人之家族傳統，其先人過世所遺留財產，皆由家族男丁繼承，復參上訴人提呈「共有土地所有權分割契約書」，亦可證明溫書香之遺產，均由家族男丁與溫書香之配偶徐鳳妹共同繼承，而溫書香諸多女兒皆未得分毫，遑論被上訴人為溫書香、徐鳳妹之媳婦，徐鳳妹實不可能將市價逾千萬元之系爭土地贈與被上訴人。另證人溫滿妹為徐鳳妹之子女，其亦未曾聽聞徐鳳妹表示要將上訴人分割繼承之系爭土地贈與被上訴人，且上訴人之母徐鳳妹並無重病臥床之情事，此為兩造親屬所周知，縱或徐鳳妹過世前身體稍有不適，亦非由被上訴人負責照顧，此有證人溫滿妹、溫登華證述可證，被上訴人辯稱徐鳳妹重病臥床由其照護云云，實屬虛假。
(三)系爭土地為上訴人繼承取得，僅因受修正前土地法第30條之
1 規定及公務員身分關係之限制，上訴人不能合法保有系爭土地登記名義，方與被上訴人約定借名登記，而被上訴人為配合借名登記之約定，曾在證人溫滿妹之陪同下，共同前往花蓮縣○○鄉公所辦理職業變更登記為自耕農，佐以證人溫滿妹、溫登華之證詞，足見兩造間就系爭土地確實有借名登記關係存在。系爭土地自繼承以來，上訴人均有於台電公司工作之閒餘時間，親自在系爭土地上農耕使用，並有委請其他親友協助耕種，而系爭土地申請休耕補助款前，必須進行播種、施肥、打田、翻土、灑農藥等農作事務，亦是由上訴人負責處理及發落，其種子費用、翻土費用等，均是由上訴人負責支付，是上訴人為系爭土地之實際使用者，並為系爭土地之實際所有權人，被上訴人僅為借名登記而已。上訴人提起本件訴訟後，被上訴人才擅自僱用第三人在系爭土地耕作，而上訴人不忍破壞土地農作物，亦不願第三人捲入兩造紛爭，方任由第三人在系爭土地耕作，究不能因此認為被上訴人為系爭土地之使用權人。
(四)修正前土地法第30條之1 規定於89年間刪除後，上訴人數次請求被上訴人將系爭土地返還登記與上訴人，惟被上訴人均藉故推諉，並拒絕偕同上訴人辦理移轉登記，斯時上訴人為求家庭和諧，均僅以口頭要求被上訴人返還而已，是故上訴人先前未循司法途徑請求交還，確實有其家庭背景因素所致，絕非如原審判決所稱「未曾爭執」。而上訴人繼承取得系爭土地後，子女尚屬年幼，放眼望之，僅餘配偶即被上訴人適合出名登記為系爭土地所有權人，方基於對配偶之信任，與被上訴人協議將系爭土地借名登記在其名下，等待日後法令修正或上訴人退休之際，再將該家族遺產返還登記與上訴人，此夫妻間借名登記情形，世所常見。是以，上訴人將系爭土地借名登記予被上訴人名下，確為當時客觀環境因素下，上訴人不得不然之決定，原審判決未探究上情，應有違誤。
(五)原審判決援引上訴人在原審開庭時稱：「土地所生產之所得均由被上訴人在使用」為理由，認無調查系爭土地實際使用情形之必要。惟觀諸上訴人上開陳述之前、後語句，上訴人係稱：「土地所生產之所得均由被上訴人在使用，耕作所有之費用都還是從我的薪水中支付」，佐以上訴人歷來書狀主張之事實內容，足見上訴人上開陳述意思，當係指「系爭土地之休耕補助款由被上訴人領取，其餘農耕事務等均為上訴人所負擔」，絕非謂被上訴人有實際耕作系爭土地。況且，據被上訴人101年5月24日另案聲請給付扶養費調解書狀中，被上訴人自承其長期有高血壓、心臟病、睡眠呼吸中止與手指、肩頸經絡栓塞等病症，故無法外出工作掙錢等語，足證被上訴人並未對系爭土地為任何耕作或其他使用行為。系爭土地之使用事實如何，攸關借名登記關係存在與否之判斷，要屬本件訴訟之重要事實，原審判決僅擇取上訴人一簡短詞句，遂認為無庸繼續調查系爭土地之實際使用者為何人，在未斟酌系爭土地之使用事實關係之情形下，逕認兩造間無借名登記關係，此事實認定猶嫌速斷，亦有違背證據調查法則。
四、被上訴人對於本件上訴，聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請求免予假執行。另補充陳述如下：
(一)系爭土地上訴人與被上訴人間原以贈與關係辦理移轉登記，此為兩造所不爭執之事實，且經登載於公文書上對外表彰一定之法律關係，應有相當之憑信。
(二)修正前土地法第30條之第2 項係規定：「農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始一年內，將繼承之農地出賣有耕作能力之人」，惟並未規定逾1 年仍未移轉之法律效果。況且，依被上訴人提出之土地謄本記載「本筆土地在未依照土地法第30條之1 規定出售與有耕作能力之人以前，不得設定負擔」，並無1 年失權效果之教示規定，且依台北市政府75年間地政公報已說明未於1 年內移轉登記，無任何法律效果，故被上訴人所述因考量上開規定方借名登記之主張，已無所據。
(三)依據上開土地謄本舊簿，上訴人母徐鳳妹就系爭土地原持有12分之4 ，後將持分即均移轉登記予上訴人，上訴人因而持有12分之8 ，可見被上訴人取得系爭土地，確實有因徐鳳妹感念其照顧有加所為之贈與原因在內。被上訴人為系爭土地所有權人，並實質管領系爭土地，並無所謂上訴人一再要求返還之情形。
(四)上訴人雖然傳喚證人溫滿妹到庭證稱兩造係屬借名登記關係，惟溫滿妹為上訴人之親姊，其立場已有偏袒恐難以盡信，且其證述其母晚年身體並無不佳，與證人溫登華證述徐鳳妹晚年有長達半年之時間臉色蒼白躺在床上，且係溫滿妹在照顧情節不合，可見其有蓄意要隱瞞徐鳳妹晚年身體不佳之情事。系爭土地過戶時兩造間感情尚篤，不可能在移轉登記時，就會要求說以後要還給上訴人，且系爭土地係在68、69年間移轉登記於被上訴人，而被上訴人係在70年11月間（亦即係在土地移轉登記後）才辦理職業變更為自耕農，亦非證人溫滿妹所述之68年（辦理移轉登記前變更職業為自耕農），其時序顛倒無非係為建構借名登記之不實事實。被上訴人雖不識字，但其自70年至90年間，係向證人溫滿妹包攬「居士服」，縫製居士服之衣褲及鈕扣，此有被上訴人尚保留之男、女生鈕扣式樣，並有被上訴人之筆記本中記載縫製衣褲之件數，其中紅色螢光筆標示處為證人溫滿妹計算報酬之筆跡，故而證人溫滿妹所證稱被上訴人身體不好，根本沒上班等語，顯係不實。至於證人溫登華未經法院傳喚，即自行到庭陳述，雖稱係證人黃阿昌告知庭期，誠屬有疑，其證稱聽聞上訴人對被上訴人表示：「這塊地我無法過名，所以先登記你的名字，如果退休後你要登記回我的名字」等語，顯未可盡信。惟其亦證稱：「翻土整地是最近5、6年的事，之前土地都是温彩德在處理」，可見被上訴人所傳喚之證人鄧啟光所述之事實應為可採。
(五)又農業發展條例在89年間已修正排除自耕農之限制，上訴人自該時起即可要求被上訴人返還土地，上訴人未採此行為，反而繼續讓被上訴人登記為名義人又管理處分系爭土地，且系爭土地為被上訴人所有後，其「轉作」或「休耕」補助，均為被上訴人所領取。故而可知，被上訴人實際管領系爭土地，並且使用及收益，並非僅為「借名登記關係」。又證人鄧啟光證稱，其確實有為被上訴人耕地，已至少5至6年以上，由被上訴人出錢，在該期間亦無其他人在其上工作（自當排除上訴人），被上訴人算1甲的錢給我（實際上相連671、672合計面積約為1萬平方公尺，與1甲9969.3平方公尺相去不遠），可見證人鄧啟光所述非虛。
五、本院得心證之理由：上訴人主張系爭土地原為其繼承之祖產，因系爭土地為農地，依繼承當時土地法第30條之1 規定，登記名義人需具備自耕農身分，伊因任職台電公司，公務員身分之限制而無法申辦自耕農身分，加上當時子女尚年幼之際，遂委請配偶即被上訴人温林阿珠申辦自耕農身分，將系爭土地借名登記於被上訴人名下，於69年4 月17日以贈與為登記原因完成系爭土地之登記。89年刪除土地法第30條之1 規定後，上訴人屢次請求被上訴人返還系爭土地，均遭被上訴人拒絕，為此提起本訴，依民法第179條、第767條第1 項之規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人則抗辯上訴人之母徐鳳妹過世前感念被上訴人照顧有加，而將系爭土地交由被上訴人繼承，伊為系爭土地所有權人，並實質管領系爭土地等語置辯。是本件之爭點在於：兩造間就系爭土地有無借名登記關係存在，被上訴人是否為系爭土地之所有權人？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。查上訴人上開主張為被上訴人否認，自應由上訴人就其主張之事實，先負舉證責任。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年臺上字第990 號判決意旨參照）。又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。上訴人主張伊繼承系爭土地，因法律限制所有權人必須具有自耕農身分，伊無自耕農身分，不得登記為所有權人，乃委任被上訴人申辦職業為自耕農，於取得自耕農身分後，將系爭土地登記在被上訴人名下，兩造間存有借名登記契約之事實，自應舉證證明其與被上訴人就上述借名登記關係，互相表示意思一致之事實，以認定有此借名登記契約成立。
(二)查上訴人之父溫書香於57年11月17日死亡，留有花蓮縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為○○段0000-0）、同段000地號（重測前為○○段0000-0）、同段000 地號（重測前為○○段000-0）（以上3 筆為系爭土地）、同段000地號（重測前為○○段0000-00）、同段000地號（重測前為○○段0000-00）、同段000地號（重測前為○○段0000-00）、同段000地號（重測前為○○段0000-00）等7筆農地，由上訴人母徐鳳妹、上訴人、上訴人兄長溫彩財之子溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴等6 人共同繼承，就系爭土地登記權利範圍為上訴人持分12分之4、母徐鳳妹持分12分之4及溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴持分12分之4。上訴人之母徐鳳妹67年8月23日死亡後，上訴人與溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴再共同繼承徐鳳妹之遺產，並於68年1 月22日書立「共有土地所有權分割契約書」，上訴人取得系爭土地共3 筆之全部權利範圍，同年2月8日完成共有物分割登記。上訴人繼承及分割取得系爭土地當時係任職於台電公司，並不具有自耕農身分。嗣後上訴人於69年4 月11日以贈與為原因移轉系爭土地所有權至被上訴人名下，被上訴人則於70年11月6 日辦理職業變更為「農」等情，業據上訴人提出土地登記簿、台電公司離職證明書、土地登記第二類謄本、共有土地所有權分割契約書、戶籍登記簿為證（見原審卷第4-12、15-23、36、43-45、77-80、81-83、84、86頁，本院卷第16、17頁），堪信為真實。
(三)上訴人主張68年2月8日由其分割取得系爭土地所有權全部，因當時土地法第30條之1 規定，農地所有權人需具有自耕農身分，上訴人因在台電公司任職，乃與被上訴人商議由被上訴人辦理職業變更為自耕農後，將系爭土地借用被上訴人名義辦理登記，以合法保有系爭土地等情，業據證人溫滿妹於本院證稱：「（就妳所知，被上訴人有無去辦理戶籍登記簿的職業變更登記？）有，是我帶她去辦理的。（大概是民國幾年？）媽媽去世後隔一年。大約68年。（你還記得被上訴人是從何職業變更成哪一個職業？）從家庭管理變更成自耕農。（被上訴人為何要變更職業？）因為當初登記在上訴人的土地是祖產，是溫書香留下來的，溫書香去世後就由徐鳳妹、温彩德、溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴6 人聯名，由徐鳳妹擔任其他5 人之監護人去辦理登記，徐鳳妹在67年去世後，温彩德、溫登富已經成年，就各自將溫書香所留下之6 筆祖產辦理登記，其中3筆是温彩德，另外3筆給溫登富、溫登貴、溫登華。…後來温彩德登記的那3 筆土地，政府有公文來，因為農發條例規定如果沒有自耕農身分，不能辦理登記，而温彩德是在台電上班，後來家族的人商量，本來是要我們姊妹一個出來登記，但是姊妹全部都結婚了，所以就叫被上訴人出來借名登記，當時都有問她，借名登記後，等到温彩德從台電退休後，一定要還給他，她也說好。（你確定當時是你陪被上訴人去辦理變更登記的？）確定，而且我還用機車載她去。（你有無聽過徐鳳妹要把温彩德分配到的那3 筆土地送給被上訴人？）沒聽過，也不可能。（溫書香留下的遺產是否均由家裡的男生繼承？）對，我們客家人都是這樣。（你知不知道温彩德名下這3 筆土地當時所有權，徐鳳妹是否曾經把這3 筆土地送給温彩德？）不是送，是繼承。（在辦理過戶時，你有無參與？）是我帶被上訴人去陳天來代書那邊登記。（媽媽在世時有無協議過子女間的分產分配事宜？）是爸爸在的時候分配好的。大哥溫彩財分比較多，比温彩德多7、8分地…。（徐鳳妹過世後繼承分割的情形是否就是遵照爸爸在世時的分配方式去做？）對。（本案土地○○段00000000000地號3筆土地登記在被上訴人名下之原因為贈與，為何要以贈與之原因辦理登記？）那是陳天來代書建議我們如此辦的，辦自耕農也是他叫我們去辦的。其實我們是借名登記。（當時只是口頭協議，有無任何書面證明？）沒有。」等語（見本院卷第54頁反面至第57頁反面）；及證人溫登華於本院證述：「那塊地是我爺爺（溫書香）留下來的，那土地因為我叔叔（即上訴人）是公教人員無法登記，他們就商量，因為我爸爸（溫彩財）過世，我叔叔與我大哥溫登富商量分產的事，分好後因我叔叔無法過名…我叔叔就跟我嬸嬸（即被上訴人）說，這塊土地我無法過名，所以先登記你的名字，如果退休後你要登記回我的名字。」、「（你是當面聽他們說，還是後來才聽你叔叔說的？）當場聽到的，那時我奶奶（徐鳳妹）尚未過世。（你嬸嬸當時如何表示？）她就說好。（何時去過名登記給你嬸嬸？）我不知道，我去當兵。（你嬸嬸當時任何職？）她沒有在外工作。（根據本案土地的登記情形，土地原本是溫書香登記為所有，溫書香過世後由徐鳳妹、温彩德、及你兄弟4 人繼承，奶奶過世後，是温彩德跟你兄弟4 人繼承登記，後來於68年2月8日才分割由你叔叔即温彩德取得單獨所有，再之後69年4 月17日你叔叔即温彩德將土地贈與你嬸嬸温林阿珠，有無意見？）順序是如此沒錯。（所以温林阿珠是在徐鳳妹過世後，才自温彩德受贈取得，跟你剛才說在徐鳳妹在世時，就已經協商由温林阿珠過戶登記有所不同，有何說明？）之前我奶奶在世的時候，就有談過分產的事，叔叔要向嬸嬸借名登記是在奶奶過世後的事情。（所以你剛才所述當場聽到叔叔、嬸嬸商量借名登記是在奶奶過世後？）是。（奶奶在世時，你們祖先所留下的土地是否都已講好要如何分產？）沒有談好。（溫滿妹在本院作證指出，祖先留下的土地在溫書香在世時就已經分配好，你父親溫彩財分的比温彩德多7、8分的土地，徐鳳妹過世後，温彩德跟溫登富就各自將溫書香所留下的6筆祖產辦理登記，其中3筆就是給你們兄弟，另外3 筆是給温彩德，有何意見？）沒有意見。（那你為何剛才證述土地分配不攏？）我的意思是指我們4 兄弟應分得的部分都被我大哥賣了。我們4 兄弟就財產分配的部分沒有談好。」等語（見本院卷第84頁反面至第86頁正面）在卷。由上開證詞可知，系爭土地原為上訴人家族財產，上訴人父親溫書香過世後，暫由上訴人母親徐鳳妹與家中男丁繼承，母親徐鳳妹過世後，即按父親溫書香生前之家產分配內容，由上訴人分割取得系爭土地所有權全部。而上開證人所述系爭土地為温家祖產，由家中男丁分配取得乙情，核與系爭土地贈與移轉予被上訴人前之得喪變動情形相符，堪予採認。又上訴人主張繼承分割取得系爭土地後，礙於當時法律限制，乃借用被上訴人名義辦理登記，以合法保有系爭土地，亦核與當時土地法第30條第1 項「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。」、第30條之1 「農地繼承人部分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之。其不能按應繼承分分割者，依協議補償之。農地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼承之農地出賣與有耕作能力之人。」之規定相符，堪予採信。至於證人溫滿妹所述被上訴人於68年間申請辦理職業變更，與戶籍登記簿登載被上訴人「70.11.6 職變校登」之內容，及祖產土地筆數不符部分，恐係證人記憶不清及土地合併分割所致，尚無由認定證人有不實陳述。
(四)被上訴人雖辯稱系爭土地係上訴人母親徐鳳妹感念在世生病期間被上訴人對其細心照顧，而贈與予被上訴人云云，然此與上訴人母親徐鳳妹生前僅為系爭土地「共有人」，並無權利處分系爭土地所有權全部，及被上訴人係於徐鳳妹過世後之69年4 月17日方自「上訴人」處受贈移轉登記之變動情形不符。且依證人溫滿妹證稱：「徐鳳妹是因貧血過世，過世前不用人照顧，她只是陪著小孩子，跟我們在一起。過世前沒有長期臥病在床。」、「（你有無聽過徐鳳妹要把温彩德分配到的那3 筆土地送給被上訴人？）沒聽過，也不可能。
」、「（你有無跟温彩德他們住一起？）我住在附近吉安，媽媽還在的時候有事情會找我回去幫忙。（徐鳳妹是跟溫彩德一起住嗎？）是，徐鳳妹、温彩德、溫登富、溫登榮、溫登貴、溫登華都住一起，在南濱那邊。（媽媽往生的原因是什麼？）媽媽貧血，二姊夫建議去醫院檢查原因，由我及二姐叫計程車陪媽媽到花蓮醫院做全身檢查，醫生說貧血，在回程途中就一覺不起。」等語（見本院卷第55頁反面至第57頁正面），及證人溫登華證述：「奶奶在過世前，因為生病臥床，都是溫滿妹在幫忙照顧。」、「（温林阿珠有無照顧徐鳳妹？）沒有，那時我奶奶與溫滿妹住在寺廟裡。（你怎麼知道奶奶生病？）我當時在當兵，有回來到廟裡去看奶奶。（溫滿妹證述徐鳳妹過世前，沒有長期臥病在床，她說奶奶貧血，去醫院檢查回來途中就一覺不起，有何意見？）我去看她都臉色蒼白，頭暈都躺在床上。（你奶奶生病期間大約多久？）大概有半年時間。」等語（見本院卷第86頁正反面），可知上訴人母親徐鳳妹在世期間雖有貧血症狀，但未至重病需長期臥病在床之程度，尚無庸專人長期照顧，至過世前約半年時間固因貧血身體不適而經常躺在床上歇息，惟該期間亦係由證人溫滿妹而非被上訴人盡照顧之責，故被上訴人辯稱上訴人之母徐鳳妹生前重病臥床而由其在旁照顧一情，尚難採信。又上訴人父親溫書香遺產係由上訴人母親徐鳳妹與上訴人、溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴等家族男丁所繼承，已如前述，則在上訴人之姐妹均未獲繼承財產之情況，上訴人徐鳳妹豈有可能一改温家男丁繼承家產之舊習，將系爭土地全數分配予被上訴人？而當時登記為共有人之上訴人、溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴等人豈會同意徐鳳妹將系爭土地所有權全部讓與被上訴人？倘徐鳳妹生前已規劃系爭土地所有權全部歸被上訴人所有，而其他共有人也無不同意見，則直接將系爭土地辦理贈與移轉登記即可，為何延至徐鳳妹67年8 月23日過世後，先由上訴人、溫登富、溫登榮、溫登華、溫登貴為繼承或代位繼承登記，再於68年2月8日分割由上訴人取得系爭土地所有權全部，且於延宕年餘後之69年4 月17日才由上訴人移轉登記予被上訴人，如此費事？本件被上訴人抗辯系爭土地係自上訴人母親徐鳳妹繼承或受贈取得一情，與系爭土地登記情形不符，已無可信，且上訴人已就系爭土地為借名登記乙情為舉證後，被上訴人猶未能提出反證推翻之，被上訴人前揭抗辯，即難憑採。
(五)被上訴人雖辯稱其為實質管領系爭土地之人，且休耕補助一直以來都是伊在申領，也都由伊耕作云云，惟查：
⒈系爭土地管領使用情形，各據證人鄧啟光證述：伊認識溫林
阿珠，係因她請伊犁田即翻土整地，她請伊翻土整地至少有
5、6年以上，（你說5、6年前你才開始幫她做，你知不知道之前那塊地的狀況？）也是都休耕，之前是誰做的，伊不知道（見本院卷第80頁反面、第81、82頁）；證人溫滿妹證稱：「系爭土地都是温彩德在使用，沒有其他人在用，他以前種地瓜，後來有去鄉公所辦理休耕，要種綠肥，還沒種綠肥之前有請人來整地，整地的費用由温彩德支出」（見本院卷第55頁反面）；證人溫登華證稱：「鄧先生剛才所述的翻土整地是最近這5、6年的事，之前土地都是温彩德在處理。伊沒有搬離過○○00號。住家與系爭土地走路大約5、6分鐘就到了。之前土地要怎麼做都是我叔叔叫人來處理的。因為土地離我住家很近，我都看得到。」等語（見本院卷第86頁正面），堪認系爭土地一直係由上訴人負責農作、整地及休耕，最近5、6年方由被上訴人委請證人鄧啟光農作管理之事實。又兩造雖為夫妻關係，然自96年間起有保護令、毀損、給付扶養費等案件繫屬於法院或檢察署（見原審卷第66至68頁保護令裁定、第88頁不起訴處分書、第87頁書狀），可見兩造感情不睦，則被上訴人於近5、6年出面委由他人於系爭土地從事農務，極可能係因兩造感情生變，為否認借名登記之契約關係，拒絕上訴人返還土地之請求，進而以其為系爭土地登記所有權人而管領使用系爭土地，尚難僅以被上訴人近年來有僱用他人在系爭土地從事農務之情，推論被上訴人於受贈登記系爭土地所有權人後，有自己管理、使用之事實。⒉次依休耕之申報應由土地所有權人檢附土地所有權狀、身分
證等相關文件辦理，倘非土地所有權人則應檢附租賃契約書或土地耕作協議書或土地所有權人委託證明書等相關文件辦理，此有農糧署北區分署、花蓮市公所網站資料可參。本件被上訴人為系爭土地登記名義人，由其申報領取休耕補助款，乃屬當然，因兩造間為夫妻關係，相互負有扶養義務，故即使被上訴人領取休耕補助並作為個人之用，亦無法認定被上訴人為系爭土地管理、使用之人。
⒊至上訴人於原審103年2月27日言詞辯論時陳述：「被上訴人
取得之後土地所生產之所得均由被上訴人在使用，耕作所有之費用都還是從我的薪水中支付」（見原審卷第62頁），並無自認系爭土地為被上訴人使用收益之事實，佐以上訴人歷來書狀主張之內容，上訴人係指系爭土地之休耕補助款由被上訴人領取，其餘農耕事務等為上訴人所負擔之意，原審判決以上訴人自承「生產所得」交予被上訴人使用，認無庸再調查系爭土地之實際使用者為何人，顯有未當。
(六)綜上所述，系爭土地係上訴人之祖產，僅因受法律限制而由被上訴人出名辦理登記並申辦自耕農身分，以合乎法律之規定，長久以來由上訴人管理使用，迨至兩造感情生變後之近幾年，被上訴人才自行僱工管理系爭土地，然此無從改變其借名供上訴人辦理登記，真正所有權人為上訴人之事實。
六、從而，上訴人主張兩造間就系爭土地存在借名登記契約，信而有徵，其以103年3月10日民事準備書狀向被上訴人為終止借名登記之意思，同日已為被上訴人訴訟代理人受領（見原審卷第71、73頁），則兩造間就系爭土地之借名登記契約已經合法終止，被上訴人登記系爭土地所有權已失其法律上之原因，上訴人依民法第179條或767條第1 項規定，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條定有明文，如許准為假執行之宣告，將使意思表示之效力提前發生，要與上開規定不符。本件命被上訴人辦理系爭土地有關登記之判決，核屬命債務人為意思表示之判決，須於確定時始視為已為意思表示，不得宣告假執行，是上訴人為假執行聲請，不應准許，應予駁回，另被上訴人聲請願供擔保免為假執行，亦核無必要，附予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 游小玲