臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 104年度非抗字第2號再 抗告 人 陳振郎代 理 人 李文平律師
張照堂律師李韋辰律師再抗告人因與相對人施霖間拍賣抵押物事件，對於中華民國103年12月17日臺灣花蓮地方法院103年度抗字第31號所為裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、原裁定意旨略以：再抗告人向訴外人即原抵押權人陳竑圖借款新臺幣（下同）150萬元，並於民國92年7月1日以其所有如原裁定附表所示之不動產為其所負債務之擔保，設定150萬元之普通抵押權，債務清償日期為102年6月30日。惟清償期已屆至，相對人未依約清償債務，又訴外人即原抵押權人陳竑圖於94年5月9日將該債權及抵押權均讓與予相對人，並經依法登記在案等情，並提出他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、抵押權移轉變更契約書影本、郵局存證信函影本、土地及建物登記簿謄本等為證，原裁定據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，即無不當。抗告意旨所指各節縱令屬實，亦屬實體上爭執，並非拍賣抵押物事件之非訟程序得以審酌判斷，依首揭說明，再抗告人應就實體爭執事項另行起訴，以求解決，始為適法，其提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
二、再抗告意旨略以：聲請抵押物拍賣，相對人依法應提出借據等證明文件作為形式上之審查，惟相對人並未提出，原裁定竟仍准許拍賣抵押物，適用法令即有違誤：
（一）依臺灣高等法院90年度抗字第2817號、第4414號裁定、最高法院71年度臺抗字第306號判例意旨，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。依原裁定理由「提出他項權利證明書影本、抵押權設定契約書影本、抵押權移轉變更契約書影本、郵局存證信函影本、土地及建物登記簿謄本等為證。」足見相對人並未提出「足資證明其抵押權所擔保之債權確實存在之證明文件」，原裁定亦未審認，所謂證明文件如借據，換言之，相對人未提出足以證明借款債權存在之相關證明文件供形式審查，原裁定又未予命相對人補正，逕直接准予拍賣抵押物，自有形式審查未依法令之違誤。
（二）再依強制執行法第4條第1項第5款「抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者」規定之執行名義，聲請強制執行者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，同法第6條第1項第5款規定甚明，是無此部分依據，自屬於法有違，原裁定適用法規顯有錯誤，殊屬無疑。
（三）
1、按聲請拍賣抵押物原屬非訟事件，法院准予拍賣抵押物之裁定並無確定實體上法律關係存否之效力，故系爭債權是否為抵押權所擔保之範圍？抵押債權之清償期是否屆至﹖為裁定之法院如無從依聲請人所提出之資料為形式上之審認，尚有待聲請人另循訴訟程序訴請法院為實體上之認定者，即不得逕依其聲請而裁定准予拍賣抵押物（最高法院102年度臺抗字第102號裁定意旨參照）。
2、相對人自承伊對再抗告人之債權係由陳竑圖所讓與，並提出郵局存證信函為憑，然該存證信函未見所讓與債權為何，亦未見債權證明文件交付等情，故依形式審查，無從確認相對人所受讓之債權是否為陳竑圖對再抗告人之借款債權。再抗告人自始即一再抗辯並無借款債權之存在，原審未依形式審查，逕以相對人寄發之存證信函為認定，自有適用法令之違誤。
三、
（一）按聲請拍賣抵押物事件，依非訟事件法第72條規定，屬非訟事件。依非訟事件法第44條第1項規定，對非訟事件裁定抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之（最高法院103年度臺抗字第762號裁定意旨參照）。從而本件再抗告人陳振郎對於103年12月17日臺灣花蓮地方法院103年度抗字第31號裁定再為抗告，自屬再抗告程序，合先敘明。
（二）次按抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告。但得向原法院提出異議。前項異議，準用民事訴訟法第484條第2項及第3項之規定。除前2項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，應以該裁判所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（最高法院71年度臺再字第30號判例意旨參照）不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年度臺上字第880號判例要旨參照）。換言之，所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判就所認定之事實而為法律上之判斷，適用法規顯有錯誤之情形而言。至事實審取捨證據、認定事實容有不當，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」原因（最高法院72年度臺再字第125號判例意旨參照）。準此，適用法規顯有錯誤，係指抗告法院就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內（最高法院102年度臺抗字第627號裁定意旨參照）。
（三）再按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。抵押權經設定登記後，債權人因債務屆滿未受清償，依民法第873條第1項之規定，即得聲請法院拍賣抵押物，如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由（最高法院51年度臺抗字第269號判例意旨參照）。聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務（最高法院49年度臺抗字第244號判例意旨參照）。亦即抵押權人依民法第873條聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。至於實體法上法律關係有爭執之人，為求保護其權利，應另提起訴訟，以求解決（最高法院93年度臺抗字第953號裁定意旨參照）。從而抵押權人聲請拍賣抵押物，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定（最高法院100年度臺上字第1900號判決意旨參照）。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院94年度臺抗字第270號裁定意旨參照）。
四、經查：
（一）相對人主張其受讓陳竑圖對於再抗告人之150萬元借款債權，及以2筆土地及1筆建物設定擔保該債權，清償日期為102年6月30日之普通抵押權，並於94年5月11日登記完畢（下稱系爭抵押權），已據相對人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、95年5月11日玉里三民郵局第2號存證信函、102年3月4日臺北中山堂郵局第60號存證信函等件附卷可稽（見原法院103年度司拍字第44號卷第8至12頁）。則再抗告人於103年8月28日依民法第873條規定聲請拍賣，法院就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，系爭抵押權確已登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，揆諸前開見解，法院即應為准許拍賣之裁定。
（二）再抗告人雖以該存證信函未見所讓與債權為何，亦未見債權證明文件交付，無從形式審查確認相對人所受讓之債權是否為陳竑圖對再抗告人之借款債權云云。惟查前開存證信函內容，已載明陳竑圖讓與相對人之債權係系爭抵押權所擔保之債權，且併同讓與系爭抵押權與相對人，亦有他項（抵押權）移轉契約書可證等語（見原法院103年度司拍字第44號卷第11頁）。是由上開文件形式觀之，相對人所受讓者確係系爭抵押權所擔保無疑。
（三）再抗告人依最高法院71年度臺抗字第306號判例等見解，爭執相對人應提出債權證明文件云云。然上開見解係針對最高限額抵押權之情況。而按「司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定事件規範要點」第3條規定辦理最高限額抵押權之拍賣抵押物事件，應審查債權證明文件，亦即聲請人有提出債權證明文件之義務；反觀同要點第2條就辦理普通抵押權之拍賣抵押物事件，並無此規定。此差異係因辦理普通抵押權登記時已有擔保債權存在，且於辦理設定登記時併載明於登記簿，而與最高限額抵押權於設定時通常無債權存在之情況不同，乃同要點第3點特別規定在最高限額抵押權之場合，應審查債權證明文件。本件為普通抵押權已如前述，再抗告人所提上開判例係針對最高限額抵押權之情況，自無從比附援引。
（四）至於再抗告人主張執行名義若為抵押權人，為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者，聲請強制執行時依強制執行法第6條第1項第5款規定，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本，而原裁定適用法規顯有錯誤云云。然查強制執行法第6條第1項第5款係規定許可拍賣抵押物裁定之債權人聲請強制執行時，應提出之證明文件為債權及抵押權之證明文件及裁定正本。惟本件相對人僅係依民法第873條聲請准許拍賣抵押物，經法院為許可強制執行之裁定之程序，並非聲請強制執行，自無上開強制執行法規定之適用。
（五）從而原審駁回再抗告人之異議，並無不當，再抗告意旨仍執前詞指摘原裁定有適用法規錯誤之違誤，聲明廢棄，為無理由。應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 唐千惠