臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上易字第13號上 訴 人 陳正旭（即陳仙勳承受訴訟人）訴訟代理人 李泰宏律師視同上訴人 陳碧秀（即陳仙勳承受訴訟人）
陳碧英（即陳仙勳承受訴訟人）陳碧齡（即陳仙勳承受訴訟人）被 上訴人 陳正瑞
陳正彥上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年12月29日臺灣臺東地方法院102年度訴字第98號第一審判決提起上訴，本院於民國105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳正旭負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、陳仙勳有提起本件訴訟意思：
(一)陳仙勳曾於原審到場為下列陳述：⒈於民國102年10月1日準備程序中陳稱：「（問：你今天為何
要來法院？）因為接到法院的通知，所以我才來。（問：是誰跟你說要來法院？）是陳正旭告訴我的，說要來法院，所以我才來。（問：你有無要來法院請求你的兒子將土地還給你？）沒有。（問：你有無來法院請求你的兒子陳正旭將土地還給你？）沒有。（問：你有無來法院請求你的兒子陳正瑞將土地還給你？）沒有。（問：你有無來法院請求你的兒子陳正彥將土地還給你？）沒有。（問：你說的是屬實嗎？）我說的都是真的。（問：你有無要請求你的兒子將○○段
000 地號土地返還給你？）沒有。（問：你有無要請求你的兒子將○○段000-0 地號土地返還給你？）沒有。…（問：
如果你的兒子裡面有對你不孝順的，你希望他們把土地還給你嗎？）有時候會想。既然已經分給他們了，也就算了。」、「（問：你有無要請求你的兒子將○○段00-0地號土地返還給你？）我當然希望他們還給我，因為他們不孝順，這只是我的想法。（問：那些土地你希望你兒子還給你？）全部收回。（後又稱）應該00-0地號土地要還給我。」、「（問：你的兒子老大、老二、老三對於分到你的土地有意見，你希望怎麼處理？）希望他們兩個好好談，要和解，因為兄弟三個人，已經分配了，希望他們談談看。」等語（見原審卷一第301至304頁）。
⒉嗣於102 年11月19日原審言詞辯論程序中陳稱：「（問：你
是不是陳仙勳本人？）是（並當場書寫本人姓名附卷）。（問：你知不知道今天為何會來法院？）我知道，我瞭解，是關於土地的事情，因為接到法院的通知所以才來法院。為了辦理土地分割的事情，有的孩子不太滿意，所以才來法院。（問：你上次開庭時說你沒有要請求你的兒子要將土地還給你，是否確實如此？）我今天來開庭，我是希望要把土地還給我，跟之前講的不一樣。（問：為何今天講的跟之前講的不一樣？）之前我已經分割給小孩子的土地，今天來要收回。（問：你是不是要請求你兒子陳正瑞返還臺東市○○段○○○ ○號土地？）是的。（問：你是不是要請求陳正彥返還臺東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地？）是的。」等語（見原審卷二第337至338頁）。
⒊再於原審102 年12月17日準備程序中陳稱：「（問：被告陳
正瑞及陳正彥是你什麼人嗎？）我的孩子。（問：你確定你有要告你兒子陳正瑞及陳正彥請求他們返還系爭土地嗎？）是的，要告，請他們把土地還給我。」等語（見原審卷二第363頁）。
⒋由陳仙勳上開陳述內容，可知其雖於原審102年10月1日準備
程序中表示無意提告，惟於同年11月19日言詞辯論程序中，明確陳明其要訴請被上訴人返還土地，同年12月17日準備程序中再次陳明其要起訴請求被上訴人返還土地之意。查陳仙勳於上開期日所為之陳述，均經原審法院安排通譯在場協助，經原審詳細確認其起訴之意思無訛，益徵本件起訴符合陳仙勳真意。
(二)另參以陳仙勳起訴後，曾於102 年9月4日親至原審法院公證處，請求公證人認證其委任李泰宏律師及長子陳正旭為本案訴訟代理人之委任書狀，經公證人向陳仙勳探詢確認起訴及委任訴訟代理人意思無訛後，依陳仙勳之請求辦理認證委任書狀，亦有公證人認證之委任書（狀）在卷可參（見原審卷一第287、288頁），堪認陳仙勳確有提起本件訴訟之真意。
(三)視同上訴人及被上訴人雖均陳稱其等父親陳仙勳於本案提起訴訟之時，已屆90歲高齡並罹患腦中風，為無意思能力之人，陳仙勳應無起訴之真意，本件起訴程序不合法云云。然其等抗辯陳仙勳欠缺意思能力，與陳仙勳於原審上開期日具理解及陳述能力，及於公證人處具意思表示及行為能力之客觀情狀不符。視同上訴人及被上訴人除提出馬偕紀念醫院台東分院乙種診斷證明書記載陳仙勳罹患「兩側慢性硬膜下出血」病症外（見原審卷一第16頁），未提出陳仙勳欠缺意思能力之相關證據證明，其等抗辯本件陳仙勳起訴不合法，委無足採。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，此民事訴訟法第56條第1項第1款前段所明定。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號、20年上字第1520號判例參照）。本件陳仙勳起訴請求撤銷其與被上訴人陳正瑞、陳正彥間土地贈與，於原審審理期間死亡（見原審卷二第482 頁死亡證明書），其繼承人陳正旭業已依法聲明承受訴訟（見原審卷二第500 頁聲明狀），另其餘繼承人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡則經原審裁定應承受陳仙勳訴訟，並經本院104 年度抗字第36號駁回陳碧秀、陳碧英、陳碧齡之抗告確定，陳正旭、陳碧秀、陳碧英、陳碧齡已繼受為本案當事人。陳正旭於原審判決敗訴後，係立於當事人地位，不服原判決而提起上訴，合於規定。視同上訴人及被上訴人均抗辯陳正旭無獨立上訴之權，所提起之上訴屬無權之行為，與法不合，而無可採。又本案訴訟標的對於陳仙勳之承受訴訟人陳正旭、陳碧秀、陳碧英、陳碧齡必須合一確定，則陳正旭提起上訴，形式上有利於共同訴訟人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡，其效力及於陳碧秀、陳碧英、陳碧齡，陳碧秀等人視同上訴。
三、本件訴之變更、追加或更正法律上陳述：
(一)陳仙勳原起訴主張後述000 地號土地為陳正旭、陳正彥、陳正瑞合資購買並借名登記予陳仙勳名下，陳正瑞、陳正彥將
000 地號土地分割為000、000-0地號土地，並分別偽以買賣或贈與為原因移轉土地所有權於其各自名下，因移轉之原因事實係無效之行為，先位之訴依民法第767條第1項之規定，請求陳正瑞、陳正彥塗銷上開土地所有權移轉登記，如認00
0、000-0地號土地無塗銷之理由，則備位之訴依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與，請求陳正瑞、陳正彥將上開土地所有權移轉登記予陳仙勳。另以後述000-0地號、00-0 地號土地，陳仙勳贈與陳正彥，因陳正彥有扶養義務而不為履行，爰依民法第416條第1項第2 款規定撤銷贈與，請求陳正彥將所有權移轉登記返還予陳仙勳（見原審卷一第4至7頁）。
(二)旋即撤回上開先位之訴，並改依民法第412條第1項撤銷贈與，及依93年間不動產贈與簡略契約書第2 項回復原狀之約定，聲明陳正瑞應將000地號土地所有權，陳正彥應將000-0、000-0、00-0地號土地所有權，均移轉登記返還予陳仙勳（見原審卷一第294至295頁、原審卷二第336頁、第449頁背面）。
(三)嗣以贈與之土地漏列後述00-0地號土地，及000-0 地號土地係由000-0 分割而來，均應交還陳仙勳，而擴張聲明陳正瑞應將000、000-0地號土地所有權，陳正彥應將000-0、000-0、00-0、00-0地號土地所有權，均移轉登記返還予陳仙勳（見原審卷二第379至381頁）。
(四)陳仙勳死亡後，承受訴訟人陳正旭復基於繼承法律關係，聲明陳正瑞應將000-0、000地號土地所有權，陳正彥應將00-0、00-0、000-0、000-0地號土地所有權，均移轉登記為陳仙勳之全體繼承人即兩造（公同）共有（見原審卷三第91頁正背面、本院卷4 頁）（另陳明願供擔保請准宣告假執行部分，因此係命陳正瑞、陳正彥為意思表示之訴，不適於強制執行，陳正旭上訴本院後已未再為假執行聲請，併予敘明）。
(五)上開㈡之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第2 款請求之基礎事實同一者之規定相符，上開㈢之追加，核與同條項第
3 款擴張應受判決事項之聲明者之規定相符，均應予准許。上開㈣之變更，則屬於同法第256 條更正法律上陳述，亦無不可。
四、視同上訴人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、（視同）上訴人方面：
(一)陳仙勳起訴及承受訴訟人陳正旭陳述略以：⒈坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地
（下稱00-0、00-0、000-0、000地號土地）原為陳仙勳所有，陳仙勳於93年間與被上訴人陳正瑞、陳正彥簽訂不動產贈與簡略契約書（下稱系爭贈與契約），將000-0、000地號土地贈與被上訴人陳正瑞；將00-0（契約書誤載為000-0）、00-0 地號土地贈與被上訴人陳正彥，依系爭贈與契約記載「受贈人將每筆土地給付贈與人終身生活費每月最少（新台幣，下同）貳仟元整（每月五日前）。本件受贈人若不履行或轉售者，贈與人無條件收回即恢復原狀為主要」之條件，而同段000-0地號土地（下稱000-0地號土地）係分割自000-0 地號土地；同段000-0地號土地（下稱000-0地號土地）係分割自000 地號土地，雖000-0及000-0地號土地分割於系爭贈與契約簽訂之後，然依系爭贈與契約之本旨，被上訴人既未按月給付生活費，即應將受贈之土地（包含現已登記為陳正彥所有之000-0、000-0地號土地）返還與陳仙勳始符法意，被上訴人既未履行上揭條件，依約應交還上開土地予陳仙勳，而陳仙勳已於104 年5月1日死亡，被上訴人即應返還予陳仙勳之全體繼承人即兩造，爰依民法第412條第1項規定撤銷贈與後，依系爭贈與契約第2 條約定及繼承之法律關係，請求被上訴人將上開土地移轉登記予兩造（公同）共有。⒉陳仙勳起訴時雖年近90歲，表達能力或較遲緩，但其神智尚
屬清晰，且其於102年10月1日、同年11月19日原審審理時已明確表明對被上訴人訴訟之意，於原審法院公證人面前亦表達向被上訴人追索、收回受贈土地之真意，應認陳仙勳確有依系爭贈與契約之解除條件，要求被上訴人分別返還受贈土地之意甚明。又陳仙勳曾於102年6月20日以存證信函催告被上訴人履行系爭贈與契約，惟被上訴人迄今仍未履行，以致解除條件成就，並無民法第416條第2項之1 年除斥期間之適用；而系爭贈與契約所載之00-0、00-0、000-0、000地號土地及000-0、000-0地號土地之過戶，均係由被上訴人單獨辦理登記，其等係以何名目辦理過戶（買賣或贈與）均無由得知，陳仙勳亦未收到被上訴人就上開土地所支付之買賣價金，且陳仙勳依約要求返還上開土地，亦不因土地謄本之登記原因而影響契約上之權利。
⒊聲明：
⑴被上訴人陳正瑞應將000-0、000地號土地所有權移轉登記予兩造公同共有。
⑵被上訴人陳正彥應將00-0、00-0、000-0、000-0地號土地所有權移轉登記予兩造公同共有。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
(二)承受訴訟人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡陳述略以：本件訴訟事實係上訴人陳正旭任意杜撰、編造，被上訴人與視同上訴人均無不孝之行為，陳仙勳贈與土地時係公然、自由意志下所為，且其沉穩老邁，倘有反悔之意，必會對被上訴人說明之，斷無驟然提起本件訴訟之理，聲明駁回本件訴訟。
二、被上訴人抗辯略以：上訴人陳正旭於原審另案102年度東簡字第35 號所有權移轉登記事件中（嗣後撤回之），主張000、000-0地號土地係陳正旭及被上訴人陳正瑞、陳正彥共有，各有3分之1之所有權，僅借名登記予陳仙勳名下，請求陳正瑞應將000 地號土地所有權應有部分3分之1移轉登記予陳正旭，陳正彥應將000-
0 地號土地所有權應有部分3分之1移轉登記予陳正旭，惟在本案卻又主張000、000-0地號土地為陳仙勳所有，應將所有權移轉登記予陳仙勳之全體繼承人共有，前後主張，顯然矛盾，本件實係上訴人陳正旭利用陳仙勳所為之爭產行為。系爭贈與契約所載之00-0、00-0、000-0、000地號土地之分配既係陳仙勳自行為之，豈有另行起訴被上訴人返還之理？又上訴人陳正旭為取得門牌號碼臺東縣臺東市○○街○○○ 號房屋，限制其他兄弟姊妹與父親陳仙勳接觸，造成其他兄弟姊妹不照顧父親之假象，進而主張撤銷贈與，惟陳仙勳不僅經常前往被上訴人陳正瑞家中用餐，多年來之健保費、生活費亦由被上訴人陳正彥繳交，被上訴人並無不願給付扶養費、不負扶養責任等情事。況系爭贈與契約並未載明陳仙勳將000-0、000-0地號土地贈與被上訴人陳正彥，亦無從主張撤銷系爭贈與契約請求返還，上訴人此部分之請求顯屬無據。縱認本件訴訟之提出係陳仙勳之真意，陳仙勳贈與時間為93年間，其撤銷權已罹於除斥期間，依民法第416條第2項之規定不得撤銷系爭贈與契約。並聲明：陳仙勳之訴駁回。
三、原審為陳仙勳承受訴訟人敗訴之判決，陳正旭不服提起上訴，聲明⑴原判決廢棄；⑵被上訴人陳正瑞應將000-0、000地號土地所有權移轉登記予兩造公同共有；⑶被上訴人陳正彥應將00-0、00-0、000-0、000-0地號土地所有權移轉登記予兩造公同共有。另補充陳述略以：
(一)視同上訴人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡與被上訴人均同負有給付「終身生活費」之義務，彼等利害相同，陳述之內容證明力極為薄弱。
(二)苟被上訴人有盡義務，陳仙勳何須於102年6月20日以存證信函向被上訴人催索，又何以102年10月1日當庭表示被上訴人不孝順要收回土地，更何況陳仙勳自101 年9月6日起即多次因病住院，上訴人曾草擬協議書要求被上訴人共同分擔陳仙勳之生活費及醫療費用，殊料被上訴人不願負擔，反而自擬協議文稿，稱陳仙勳之生活、醫療費用由照顧人全部負擔，對於彼等有依約給付至少2 千元之一節，全然避而不談，苟被上訴人有盡子女之義務，何以其等具文推脫責任一乾二淨？
(三)被上訴人聲稱伊等付款未留單據，且又時日久遠云云，惟102年10月1日遭陳仙勳當庭指責不孝順，衡之常情任何人面對此一催索與指責，此後如有付款當會取據，以為自清，始符事理，尚不能率以時日久遠而免責。且縱使被上訴人於102年以前未取得付款收據，自102年6月20日收受存證信函起，如有依約履行，當知取據，或以匯款、轉帳、存證信函自清，然全未見書證證明其等已履行義務，俱見訴訟期間，被上訴人亦未依約履行，此均為言詞辯論終結前之證據，原判決應為陳仙勳有利之認定，並為承受訴訟人勝訴之判決，始符法制。
(四)原判決有違事理與證據法則：⒈陳仙勳於102年6月20日以存證信函催告被上訴人給付生活費
，同年7 月5日依憑系爭贈與契約之約定提起本訴，同年8月25日在病床邊坐在輪椅上，手持系爭贈與契約要求被上訴人陳正瑞履行承諾。
⒉數年來被上訴人不履行系爭贈與契約每筆土地給付父親陳仙
勳終身生活費每月最少2 千元的承諾，訴訟期間依然故我，此有陳仙勳於原審102年11月19日言詞辯論筆錄記載詳細。
⒊被上訴人101 年12月30日以「費用由照顧者一律概括承受」
，回覆陳正旭草擬之「父親陳仙勳扶養基金同意書」，顯見被上訴人毫無意願分攤，只是貪圖父親財產，自100年迄104年父親百年終老，期間父親之醫療費、住院費、輔具費、看護費及喪葬禮儀費等，被上訴人未分攤一分一毫。
⒋被上訴人如主張有依系爭贈與契約給付父親終身生活費，此
一積極事證應由被上訴人負舉證責任。被上訴人陳正瑞於原審提出殘缺之地價稅、房屋稅及護照影本等，惟此均係98年前之事，且其居住在父母親名下房屋，理當負擔稅金，又其購買機車給父親陳仙勳代步，也是10幾年前父親身體健康時的事情。又被上訴人於99年受贈土地後及自100年迄104年5月，為何未再給付及分攤分毫？102年1 月2日至11日父親中風住院期間，被上訴人陳正彥未曾到醫院探視，103年2月21日出院迄104年2月近一年未曾探視聞問，被上訴人就住在父親居所隔壁，怎可能不知父親動向，足證其等平日顯少關心父親，即或父親欲至醫院看診，被上訴人竟不讓父親搭乘車輛，讓父親病體移動至2 、30公尺外之公路搭車，竟謂盡孝，著實可嘆又可笑。又被上訴人及視同上訴人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡等人有感利益相同、互為勾串，乃一鼻子出氣，遷怒與父親同住之陳正旭，同一時間陳碧英亦在檢方誣指陳正旭偽造文書，而陳碧齡則提起傷害訴訟，其目的無非在轉移焦點，藉以脫免其契約之責任。父親二次於原審到庭明白表示兒女不孝，被上訴人為人子女，捫心自問能不慚愧？
四、視同上訴人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡所提書狀仍同原審之主張，認陳仙勳欠缺意思能力、否認陳仙勳起訴之真意，另爭執陳正旭上訴之合法性，聲明駁回陳正旭之上訴，未就本案實體為任何陳述。
五、被上訴人就本案上訴，聲明駁回上訴。另補充陳述略以：
(一)本案土地均係陳仙勳贈與被上訴人之事實不予爭執。
(二)陳仙勳之子女包含被上訴人、陳碧秀、陳碧英、陳碧齡都能盡孝，經常探視父親、寒喧家常、關心飲食，致贈物品及紅包，被上訴人並負擔父親生活費用，當然包含承允的「每月
2 千元」。被上訴人在原審先後提呈「歷年資助父親生活金錢概況」、「奉養父親支出明細」，足以證明其等孝養事實。
(三)上訴理由狀所提照片，係上訴人自行編撰的「新故事、新謊言」，俱與事實出入，其中「父親陳仙勳扶養基金同意書」係由上訴人自行繕打，未與家人協商，僅有其一人簽署，被上訴人與陳碧秀、陳碧英、陳碧齡簽署或用印者，方屬有效文件。
六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：陳仙勳於93年間簽立系爭贈與契約，同意將000-0地號、000地號土地（95年間分別因分割增加000-0地號、000-0地號土地）贈與被上訴人陳正瑞，將00-0地號、00-0地號土地贈與被上訴人陳正彥。嗣於94年1 月10日、同年月31日，將00-0、00-0地號土地分別以買賣為原因移轉所有權登記予陳正彥，於99年3 月22日將000-0、000地號土地分別以買賣為原因移轉所有權登記予陳正瑞，另000-0、000-0地號土地依系爭贈與契約原約定贈與陳正瑞，於99年3 月25日則改以贈與為原因移轉所有權登記予陳正彥等節，為兩造所不爭執（見原審卷三第91頁反面至第92頁正面），並有系爭贈與契約及土地登記謄本可稽（見原審卷一第279、63頁、卷二第453頁、卷一第45頁、卷一第11、14、13頁），被上訴人亦均不爭執上開土地均係陳仙勳所贈與移轉（見本院卷第124 頁背面）。陳仙勳主張上開土地贈與被上訴人為附有負擔之贈與，被上訴人未履行該負擔即未依約給付按受贈土地每筆每月最少2千元之生活費，爰依民法第412條第1 項規定撤銷系爭贈與契約，並依系爭贈與契約第2 條約定，請求被上訴人返還上開土地等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞抗辯。是本件兩造爭點厥為：(一)系爭贈與契約是否附有負擔？陳仙勳撤銷贈與是否已逾除斥期間？(二)如為附負擔之贈與，被上訴人是否已履行該負擔？陳仙勳得否依民法第412條第1項行使撤銷權？(三)陳仙勳撤銷系爭贈與契約約定標的以外之000-0、000-0地號土地贈與，有無理由？茲說明如下：
(一)系爭贈與契約是否附有負擔，及陳仙勳撤銷贈與是否已逾除斥期間部分之爭點：
⒈按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於
他方之意思表示，經他方允受為要件；贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第406條、第412條第1項定有明文。次按附條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已；而贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者，為附負擔之贈與。而該負擔係一種附款，乃贈與契約之一部，本質上仍為贈與，以贈與為主、負擔為從，並無兩相對酬或互為對價之性質，故附有負擔之贈與，屬於單務、無償契約，而非雙務、有償契約（最高法院84年度台上字第482號、88年度台上字第2885號、100年度台上字第860號、103年度台上字第149 號判決參照）。而所謂贈與附有負擔約款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言（最高法院92年度台上字第436 號判決參照）。是以，贈與人對於受贈人所應履行之負擔，自需明示，或至少以相當之方法使受贈人得知所附加之負擔內容，始得承諾並成立附負擔之贈與契約。
⒉查系爭贈與契約第1 條約定：「將贈與人（即陳仙勳）現有
不動產部份『有條件』辦理贈與過戶受贈人均自願同意則如下：…」、第2 條約定：「贈與簡略條件：受贈人將每筆土地給付贈與人終身生活費每月最少貳仟元整（每月五日前）。本件受贈人『若不履行』或轉售者，贈與人無條件收回即恢復原狀為主要，恐口無憑特立此契約書為依據。…」（見原審卷一第279 頁）。對於系爭贈與契約形式上及內容之真實，為兩造所不爭執（見原審卷二第363 頁、卷三第91頁背面）。依上開約定，陳仙勳將其所有之土地贈與子女，係以其等履行給付「終身生活費」為要件，課以受贈人於每月5日前，按受贈土地筆數，各筆土地最少給付陳仙勳每月2千元作為生活費，被上訴人對於其等允諾2 千元乙節並未加以爭執，僅爭執其等已履行一情。依系爭贈與契約所示，陳仙勳贈與土地雖有給付生活費之約款，然並非以「過戶土地」與「給付生活費」成立對價關係，足見陳仙勳與被上訴人約定由陳仙勳過戶土地予被上訴人取得者，係一方以財產無償給與他方，他方允受之無償贈與契約自明，此項「每筆土地給付贈與人陳仙勳終身生活費每月最少貳仟元整（每月五日前）」之約款，與系爭贈與契約之效力發生或終止無關，而與「條件」或「期限」之契約附款之性質亦有不同，僅係陳仙勳履行土地所有權移轉後，受贈人如有未履行前開給付生活費之情事，陳仙勳即得撤銷贈與，堪認上開約定屬於「附負擔」之約款者自明。基此，陳仙勳與被上訴人間確有成立附有「每月以受贈土地每筆至少給付生活費2 千元」負擔之贈與契約意思合致，堪予認定。是上訴人陳正旭主張系爭贈與契約為有附負擔之贈與，洵屬可採。
⒊系爭贈與契約既係有附負擔之贈與，陳仙勳主張被上訴人未
履行負擔，而撤銷系爭贈與契約，係本於民法第412條第1項之規定，自不受民法第416條第2項除斥期間之限制，被上訴人主張陳仙勳撤銷贈與已罹於1 年之除斥期間，尚無可採。
(二)被上訴人是否已履行負擔，及陳仙勳得否依民法第412條第1項行使撤銷權之爭點：
按附負擔之不動產贈與人，於贈與物交付及移轉登記予受贈人前，不得先行請求負擔之履行，亦不得主張同時履行抗辯權，此觀民法第412條第1項之規定自明（最高法院94年度台上字第1546號判決意旨可參）。亦即，倘贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人得依民法第412條第1項規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例、98年度台上字第1901號判決可參）。
⒈查陳仙勳已依系爭贈與契約履行給付，即分別於94年1 月10
日、1 月31日將00-0、00-0地號土地無償贈與，移轉所有權予被上訴人陳正彥，依上開說明，於上開土地移轉登記斯時起被上訴人陳正彥即負有履行每月按受贈土地之筆數各筆至少給付2千元之義務。陳仙勳另於99年3月22日將000-0、000地號土地移轉登記予被上訴人陳正瑞，陳仙勳於斯時起得依系爭贈與契約請求被上訴人陳正瑞履行系爭贈與契約所載「按每筆土地應給付陳仙勳每月最少2 千元生活費」之負擔。
故本案應探究者係陳正瑞、陳正彥受贈上開土地移轉後，是否依系爭贈與契約履行上揭負擔？⒉其次，系爭贈與契約負擔條款所載之「生活費」應係供贈與
人陳仙勳生活所需如食衣住行、醫療、起居、稅捐、旅遊、貸款等等之一切費用，亦包括過節或生日等金錢給付，始符合照顧贈與人陳仙勳日常生活之目的。查被上訴人陳正瑞自93年間成立系爭贈與契約後迄至98年間陸續代母親陳潘秀琴及父親陳仙勳支付地價稅，及98年間陪伴父親陳仙勳出國旅遊（參原審卷二第329至403頁台東縣稅捐稽徵處繳款書、其等護照影本），且上訴人陳正旭對於被上訴人陳正瑞確有支付地價稅、房屋稅乙情，及陳仙勳對於被上訴人陳正彥支付84年起至103年1月止之健保費，均不爭執（見本院卷第60頁、原審卷二第416 頁）。而被上訴人敘明其等歷年所支應陳仙勳之家用金、廟宇貢獻金、年節和生日紅包、國內外旅遊、醫療和住院開刀費用、健保費用、計程車資、購買機車等生活照顧費用（見原審卷二第328、404頁），項目零碎且金額多屬小額，核與一般常情相符，合於經驗法則，尚無浮誇虛報之情形。又陳仙勳與被上訴人為父子關係，被上訴人除支付生活費用外，尚應噓寒問暖、時時探望，依一般常情，其等利用探視父親之機會直接給付現金，或另依父親要求代為墊付款項，或基於照顧父親生活支付金錢（如醫療、健保）等情，而未收存相關收據憑證，尚非無據。況人之記憶會隨時間經過而淡忘、模糊，縱令被上訴人未能逐一清楚交代所有支付明細或逐項列載存證，應無悖於常情，尚難僅憑被上訴人製作之歷年所支應陳仙勳生活費用明細表金額及憑證，核與系爭贈與契約所載「每月按每筆土地最少2 千元生活費」計算，未盡一致，逕謂被上訴人不能證明給付生活費之事實。綜上事證，被上訴人辯稱其等自受贈土地後，仍依循相類似之模式，在父親缺錢時給予現金等語（見本院卷第123頁背面至第124頁），尚可採信。至陳仙勳於原審雖曾謂：
被上訴人並無按月給付其2千元等語（見原審卷二第362頁），而被上訴人提出之說明書及附件資料，無法證明被上訴人有按月將金錢交付陳仙勳，由陳仙勳自行使用支配之模式履行給付生活費之負擔，惟觀諸陳仙勳於99年3月25日仍將000-0地號土地無償贈與，移轉所有權登記予陳正彥名下之事實，益見陳仙勳並不在意被上訴人陳正彥是否於每月5 日前，定時、定額給付至少2 千元金額，其顯然同意以定期、定額金錢給付以外之孝養方式履行上開負擔。本院審酌孝養方式不拘，且非定時、定額支付陳仙勳所需及無法取據之緣故，非可遽認被上訴人（不）定期所為代墊付或支出之金錢，因未先交付陳仙勳後、嗣再行支出，即謂不合於陳仙勳必要生活開銷所需。另上訴人陳正旭主張陳正瑞支付地價稅、房屋稅係基於使用者付費之約定，核與系爭贈與契約無涉，並無提出相關證據，洵非足採。
⒊再參酌陳仙勳於原審102年10月1日準備程序中陳述：「（問
：和誰住一起？）和陳正旭及他老婆一起住…」、「（問：你覺得你的那個兒子對你不孝順？）平常孝順我的是我的老大陳正旭，陳正彥對我會比較不孝順一點。」、「（問：陳正瑞對你孝不孝順？）也對我不怎麼好，但我做爸爸的，也就是逆來順受，年紀大了。」、「（問：如果你的兒子裡面有對你不孝順的，你希望他們把土地還給你嗎？）有時候會想。既然已經分給他們了，也就算了。」、「（問：你的兒子老大、老二、老三對於分到你的土地有意見，你希望怎麼處理？）希望他們兩個好好談，要和解，因為兄弟三個人，已經分配了，希望他們談談看。」等內容（見原審卷一第298頁、第302至303頁、第304頁），係原審法官依民事訴訟法第367條之3 準用第321條規定命其餘當事人退庭，單獨詢問陳仙勳後，始再請上訴人陳正旭及被上訴人入庭，可徵陳仙勳在無子女在場壓力下陳述，堪認其真實心情之表述。嗣於同年11月19日言詞辯論期日，陳仙勳復陳稱：「（問：你知不知道今天為何會來法院？）我知道，我瞭解，是關於土地的事情，因為接到法院的通知所以才來法院。為了辦理土地分割的事情，有的孩子不太滿意，所以才來法院。」等語（見原審卷二第337 頁），復衡酌在本件起訴前，陳正旭曾於102年2 月4日另依據「兄弟共同投資購建地貸款之覺書」請求被上訴人將000、000-0地號土地加以分割移轉所有權予陳正旭（嗣經撤回，見原法院簡易庭102 年度東簡字第35號影卷第3至5頁及原審卷一第347 頁），對照本案原審起訴時先位之訴請求依據相同，益徵上訴人陳正旭與被上訴人確實因為爭產而發生爭執之情。再觀諸陳仙勳不僅對被上訴人陳正瑞為000-0、000地號土地；對被上訴人陳正彥為00-0、00-0地號土地之贈與，對上訴人陳正旭、視同上訴人陳碧秀、陳碧英、陳碧齡亦分別為同段000 、00、000-0、00、000-0等地號土地之贈與，兩造依系爭贈與契約約定，均負有給付生活費之義務，倘如上訴人陳正旭於本院指摘視同上訴人陳碧秀、陳碧英及陳碧齡亦未履行系爭贈與契約之負擔，陳仙勳理當一併提起訴訟，請求返還其等受贈之不動產。是以，陳仙勳雖有提起本件訴訟之意，惟其起訴之原因究係被上訴人未履行系爭贈與契約之負擔，亦或因子女間爭奪財產而應其他子女即上訴人陳正旭之請而提起本訴，已非無疑。而陳仙勳於原審訊問時對於是否提起本件訴訟請求被上訴人返還土地曾猶豫再三，已如前述，益徵其所言及於102年6月20日所發之存證信函內容（原審卷二第422 頁），難據以認定被上訴人未履行系爭贈與契約之負擔。
⒋本件起訴前陳正旭於101 年12月曾經草擬「父親陳仙勳扶養
基金同意書」，要求陳仙勳每名子女每月應負擔8,000 元，作為陳正旭照顧父親之扶養公基金（見本院卷第75頁），經其他子女回覆告知爾等願意輪流照顧，費用由照顧者一律概括承受等語，予以拒絕（見本院卷第76頁），被上訴人顯非無意分攤照顧父親之情，亦堪認定。而上開公基金之支付與否，核與被上訴人循過往模式照顧父親，係二回事，尚不能混為一談。且「扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之」、「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之」民法第1119、1120條定有明文，非上訴人陳正旭一人可自為主張，是上訴人陳正旭謂被上訴人未同意其所提「父親陳仙勳扶養基金同意書」方案，據以推論被上訴人未給付陳仙勳生活費用，尚嫌薄弱。
⒌綜上各節，堪認被上訴人辯稱其等確實有支付金錢作為照顧
陳仙勳生活所需乙情，則上訴人陳正旭主張被上訴人等有未履行系爭贈與契約之負擔，自非足採。是被上訴人既無撤銷贈與之事由，陳仙勳本於民法第412條第1項規定撤銷系爭贈與，並依系爭贈與契約第2 條約定請求返還首揭土地，自屬無據。
(三)陳仙勳撤銷系爭贈與契約約定標的以外之000-0、000-0地號土地之贈與，有無理由？上訴人陳正旭主張陳仙勳贈與被上訴人陳正彥000-0、000-0地號土地，乃附有被上訴人陳正彥應按月給付生活費債務之贈與契約，而被上訴人陳正彥並未履行負擔，亦主張撤銷贈與，並請求將該土地返還移轉予陳仙勳之繼承人即為兩造公同共有，為被上訴人陳正彥所否認，上訴人陳正旭就此自應舉證以實其說。惟觀諸系爭贈與契約之標的中000-0、000地號土地原約定贈與被上訴人陳正瑞，卻於99年3 月25日分別將該地號土地分割出之000-0、000-0地號土地贈與移轉被上訴人陳正彥（見原審卷一第279 頁、第13頁）。被上訴人陳正彥受贈000-0、000-0地號土地，顯然非基於系爭贈與契約之約定而來，而上訴人陳正旭就陳仙勳贈與000-0、000-0地號土地時，如何約定被上訴人陳正彥每月應給付生活費之負擔乙節，並未舉證以實其說，上訴人陳正旭以無關之系爭贈與契約主張陳仙勳於贈與000-0、000-0地號土地予被上訴人陳正彥時約定贈與負有負擔乙節，應屬無據。上訴人陳正旭既無法證明陳仙勳贈與000-0、000-0地號土地與被上訴人陳正彥時，附有被上訴人陳正彥應給付生活費之負擔，則其主張陳仙勳得依民法第412條第1項規定撤銷贈與，並請求被上訴人陳正彥將000-0、000-0地號土地之所有權移轉登記予兩造公同共有，為無理由。
七、綜上所述，上訴人陳正旭主張被上訴人未履行負擔，陳仙勳本於民法第412條第1項之規定撤銷系爭贈與，撤銷後並依系爭贈與契約第2 條約定以及繼承之法律關係，請求被上訴人陳正彥將00-0、00-0地號土地，被上訴人陳正瑞將000-0、000地號土地，均移轉為兩造公同共有。另主張陳仙勳贈與000-0、000-0地號土地亦附有被上訴人陳正彥應給付陳仙勳生活費之負擔，因被上訴人陳正彥未履行負擔，本於民法第412條第1 項、系爭贈與契約第2條及繼承法律關係，請求被上訴人陳正彥將000-0、000-0地號土地移轉為兩造公同共有，均無理由，應予駁回。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1 項前段、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
訴訟標的價額超過150萬元得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 游小玲附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。